ECLI:NL:RBOVE:2021:4913

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 9494520 \ EJ VERZ 21-386 Beschikking van de kantonrechter van 27 december 2021 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, hierna te noemen [eiser] , gemachtigde: mr. M.T.A. Lamers, werkzaam bij FNV Individuele Belangenbehartiging te Deventer tegen 1de vennootschap onder firma [gedaagde 1] , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] , 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen [gedaagde 1] , gemachtigde: mr. R.G.J. Geurts

1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van: het verzoekschrift met producties, het verweerschrift met producties, de aanvullende producties van [eiser] . 1.2. Op 29 november 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was [eiser] aanwezig met mr. Lamers voornoemd. Namens [gedaagde 1] was mr. Geurts voornoemd aanwezig. Mr. Lamers en mr. Geurts hebben spreekaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.1. [eiser] , geboren [geboortedatum] , is op 19 april 2021 in dienst getreden bij [gedaagde 1] . De laatste functie die hij vervulde is die van stratenmaker, met een salaris van € 2.196,22 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk tot 18 november 2021. 2.2. Op 24 augustus 2021 heeft [eiser] om 5.09 uur via WhatsApp een bericht gestuurd aan een collega met wie hij zou meerijden naar de werkplek van die dag. In dat bericht heeft hij laten weten dat hij niet meerijdt, omdat hij zich niet goed voelt. Vervolgens heeft hij om 10.14 uur per WhatsApp het volgende bericht gestuurd naar [gedaagde 1] : “ik blijf vandaag thuis voel me niet goed ik heb ook al 2 dagen ruzie met me vrouw Ik zie dat me bericht niet over is gekomen dus ik stuur je nog een keer dit berichtje die je vanmorgen al moest hebben van mijn.” 2.3. Op 25 augustus 2021 heeft [gedaagde 1] [eiser] op staande voet ontslagen. Dit ontslag heeft [gedaagde 1] schriftelijk aan [eiser] bevestigd per brief van 26 augustus 2021. 2.4. [eiser] werkt sinds medio/eind september 2021 als stratenmaker voor een andere werkgever. 3Het verzoek van [eiser] 3.1. [eiser] verzoekt voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Daarnaast verzoekt hij - samengevat - [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (€ 3.832,00), gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding (€ 357,59), buitengerechtelijke incassokosten (€ 625,00) en de proceskosten. 3.2. Aan dit verzoek legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde 1] hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, omdat daartoe geen dringende reden aanwezig was. [eiser] betwist dat sprake is van de door [gedaagde 1] aangevoerde dringende redenen. Volgens hem zijn de genoemde redenen slechts gebaseerd op de verklaring van de heer [A] en is deze verklaring onjuist. Ook betwist hij dat hij zonder afmelding niet op het werk is verschenen. Hierbij verwijst hij naar de WhatsApp-berichten van 24 augustus 2021. 4Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [gedaagde 1] 4.1. verweert zich en stelt dat het verzoek moet worden afgewezen. 4.2. Volgens [gedaagde 1] is het ontslag op staande voet rechtsgeldig verleend. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het ontslag onverwijld is verleend en wegens meerdere dringende redenen, namelijk: meermaals (hard)drugs gebruiken tijdens werktijd, tijdens werktijd slapen in de bedrijfsbus, vrij omspringen met de eindtijden van de werkdag, zich tegenover opdrachtgevers en overige derden negatief uitlaten over [gedaagde 1] en op 24 augustus 2021 zonder enige vorm van afmelding niet op het werk verschijnen. 4.3. [gedaagde 1] verzoekt voorwaardelijk, voor het geval komt vast te staan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend, dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding ter hoogte van het bedrag dat [gedaagde 1] aan [eiser] verschuldigd zou zijn bij een onregelmatige opzegging. 4.4. Aan het tegenverzoek heeft [gedaagde 1] ten grondslag gelegd dat [eiser] haar op grond van artikel 7:677 lid 2 een vergoeding verschuldigd is, omdat [eiser] door zijn opzet/schuld een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag.

Het verzoek van [eiser] 5.1. [eiser] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven. Vermeerdering van het verzoek 5.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] gevraagd om aan het verzoek toe te voegen dat de inhoudingen van € 200,00 en € 700,00 op het loon over de periode 2021-7 en 2021-8 ongedaan worden gemaakt en dat deze bedragen alsnog aan [eiser] worden uitbetaald. [gedaagde 1] heeft tegen deze vermeerdering van het verzoek bezwaar gemaakt, omdat dit pas in een heel laat stadium is gevraagd. 5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is de vermeerdering van het verzoek in strijd met de eisen van een goede procesorde. [eiser] heeft pas op 26 november 2021 (drie dagen voor de zitting) als productie 12 twee loonstroken in het geding gebracht. Het gaat om loonstroken uit de maanden juli 2021 en augustus 2021, dus [eiser] had hierover al enige tijd de beschikking. Bij het overleggen ervan heeft [eiser] geen enkele toelichting gegeven. Pas op de zitting heeft [eiser] uiteengezet dat volgens hem uit productie 12 volgt dat [gedaagde 1] onterecht bedragen heeft ingehouden, van welke bedragen hij nu alsnog betaling verzoekt. Door deze gang van zaken is [gedaagde 1] onredelijk beperkt in de mogelijkheid zich tegen het vermeerderde verzoek te verweren. De vermeerdering van het verzoek zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. Ontslag op staande voet 5.4. Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Op grond van artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van werknemer, die ten gevolge hebben dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5.5. Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook wanneer deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532). 5.6. [gedaagde 1] heeft [eiser] na het gegeven ontslag op staande voet per brief van 26 augustus 2021 toegelicht wat de redenen zijn voor het ontslag, namelijk: - gebruiken van (hard)drugs tijdens werktijd; - tijdens werktijd slapen in de bedrijfsbus;, - vrij omspringen met de eindtijden van de werkdag; - zich tegenover opdrachtgevers en overige derden negatief uitlaten over [gedaagde 1] en - op 24 augustus 2021 zonder enige vorm van afmelding niet op het werk verschijnen. [eiser] heeft al deze gronden betwist. 5.7. Ten aanzien van de aangevoerde grond van het gebruik van (hard)drugs tijdens werktijd overweegt de kantonrechter dat [gedaagde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser] zich hieraan schuldig heeft gemaakt. [gedaagde 1] heeft ter onderbouwing een getuigenverklaring overgelegd van de heer [A] van 25 augustus 2021 en een aantal WhatsApp-berichten van [eiser] . Afgezien van de discussie of de verklaring van de heer [A] al dan niet betrouwbaar is, is deze verklaring over het vermeende gebruik van (hard)drugs door [eiser] weinig concreet. Zo wordt niet beschreven welke vorm van drugs [eiser] op welke wijze tot zich heeft genomen. Evenmin heeft de heer [A] geconcretiseerd waaraan hij merkte dat [eiser] op de aangegeven momenten onder invloed was van (hard)drugs. Ook uit de overgelegde WhatsApp-berichten kan de kantonrechter niet opmaken dat [eiser] tijdens werktijd drugs gebruikte of onder invloed was van drugs. 5.8. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] , had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen om met meer gegevens te komen over het vermeende drugsgebruik van [eiser] . [gedaagde 1] heeft voorafgaand aan de zitting ruimschoots de gelegenheid gehad om voornoemde verklaring door de heer [A] te laten verduidelijken en om eventuele andere feiten en omstandigheden aan te dragen ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] (hard)drugs heeft gebruikt tijdens werktijd. Die gelegenheid heeft [gedaagde 1] onbenut gelaten en zal nu niet nog eens worden gegeven. De kantonrechter zal de aangevoerde grond voor het ontslag op staande voet dan ook als onvoldoende onderbouwd verwerpen. 5.9. Een andere door [gedaagde 1] aangedragen grond die aangemerkt zou kunnen worden als dringende reden is het zonder afmelding niet verschijnen op het werk. Ook op dit punt heeft [eiser] echter gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is. [eiser] heeft aan de hand van door hem overgelegde WhatsApp-berichten uiteengezet dat hij op 24 augustus 2021 aan zijn directe collega heeft laten weten dat hij die dag niet komt werken, omdat hij zich niet goed voelt. Ook heeft hij toegelicht dat hij ’s ochtends op tijd een bericht had gestuurd aan [gedaagde 1] , maar dat hij later zag dat hij niet op verzenden had gedrukt en dat hij dit om 10.14 uur alsnog heeft gedaan. De kantonrechter leidt hieruit af dat [eiser] wel aan [gedaagde 1] heeft laten weten dat hij 24 augustus 2021 niet kwam werken. De wijze waarop hij dit heeft gedaan en de reden van zijn afwezigheid zijn mogelijk niet conform de geldende voorschriften, maar dat heeft [gedaagde 1] niet onderbouwd en daar zal de kantonrechter dan ook niet nader op ingaan. 5.10. De overige door [gedaagde 1] aangevoerde gronden zijn, zowel afzonderlijk als in samenhang gezien, onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Weliswaar gaat het hier om serieuze verwijten ten aanzien van het functioneren van [eiser] die nopen tot een goed gesprek tussen partijen. De verwijten zijn echter niet zodanig, dat deze zijn aan te merken als een dringende reden in de zin van artikel 6:677 lid 1 BW. De gronden kunnen hier daarom verder onbesproken blijven. 5.11. Hiermee komt de kantonrechter tot de conclusie dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. De verzochte verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Vergoedingen 5.12. [eiser] heeft in verband met de onregelmatige opzegging recht op een aantal vergoedingen. In de eerste plaats heeft hij op grond van artikel 7:673 BW recht op een transitievergoeding.

De kantonrechter: 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW; 6.2. veroordeelt [gedaagde 1] om binnen vier weken na de datum van deze beschikking aan [eiser] te betalen: een bedrag van € 278,71 bruto, zijnde de wettelijke transitievergoeding; een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de periode van 26 augustus 2021 tot 1 oktober 2021, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie; een billijke vergoeding ter hoogte van € 3.832,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW voor zover deze bedragen niet tijdig worden voldaan; 6.3. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de [eiser] tot en met vandaag vaststelt op € 738,00; 6.4. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2021. (msk)

Het verzoek tot betaling hiervan zal tot een bedrag van € 278,71 worden toegewezen. 5.13. In de tweede plaats heeft [eiser] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW recht op een gefixeerde schadevergoeding. In plaats van tot 4 oktober 2021, zoals verzocht, zal deze schadevergoeding overeenkomstig artikel 7:672 lid 1 BW worden toegewezen over de periode van 26 augustus 2021 tot 1 oktober 2021. 5.14. De kantonrechter zal in de derde plaats op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW een billijke vergoeding aan [eiser] toekennen. Voor de vaststelling van de hoogte van een dergelijke vergoeding zijn de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad gegeven in de zaken New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) en Zinzia (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857) van belang. Bij de begroting van een billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan wel worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen. 5.15. In dit geval is het uitgangspunt dat [gedaagde 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [eiser] op staande voet te ontslaan, zonder dat daar een geldige dringende reden aan ten grondslag lag. [eiser] heeft zich daardoor ten onrechte geconfronteerd gezien met een plotseling einde van zijn arbeidsovereenkomst en het stopzetten van zijn loon. Anderzijds moet bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [eiser] binnen een maand na het ontslag al een andere baan als stratenmaker heeft gevonden waar hij – naar eigen zeggen – zich beter op zijn plaats voelt. Rekening houdend met de aan [eiser] toegekende transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging, acht de kantonrechter het passend dat voor de hoogte van de billijke vergoeding wordt aangesloten bij het salaris dat [eiser] tussen 1 oktober 2021 en 18 november 2021 nog zou hebben verdiend als hij de tijdelijke arbeidsovereenkomst had uitgediend. In dat licht zal het verzochte bedrag van € 3.832,00 worden toegewezen. 5.16. [eiser] verzoekt ook om betaling van buitengerechtelijke incassokosten Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het verzoek is dan ook niet toewijsbaar. 5.17. De kantonrechter bepaalt dat de transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding moeten worden betaald binnen vier weken na deze beschikking. Voor zover te laat wordt betaald, zal [gedaagde 1] over de toegewezen bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn tot aan het moment van betaling. Het tegenverzoek van [gedaagde 1] 5.18. [gedaagde 1] heeft haar tegenverzoek ingediend onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat de kantonrechter niet toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het tegenverzoek. De proceskosten 5.19. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] worden tot en met vandaag begroot op een bedrag van € 240,00 aan griffierecht en een bedrag van € 498,00 aan salaris gemachtigde. Dat is in totaal € 738,00.