ECLI:NL:RBOVE:2021:3932

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/255815 / HA ZA 20-425

Vonnis van 18 augustus 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [B],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [D],

wonende te [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. [F],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [Y],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg.

Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [A] c.s., dan wel afzonderlijk als [B] (eiser sub 2), [D] (eiser sub 4) en [F] (eiser sub 6). Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met [X] c.s., dan wel afzonderlijk als [X] en [Y] .

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 december 2020

de conclusie van antwoord in reconventie

de e-mail van eisers van 23 februari 2021 met één nadere productie

de brief van gedaagde van 23 februari 2021 met vier nadere producties

de e-mail van eisers van 1 maart 2021 met twee nadere producties.

1.2. Op 5 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de heer [B] en de heer [F] , bijgestaan door mr. L. Hennink, en de heer [Y] , bijgestaan door mr. W.A.A. van Kuijk. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.

1.3. Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.

2 De feiten

In conventie en in reconventie:

2.1. Agerion IT B.V. (hierna: Agerion) exploiteert een onderneming die diensten verleent op het gebied van automatisering, de handel in computerhardware, -software en netwerken, het leveren van producties en trainingen in tekst en taal, het aanbieden van interimmanagementdiensten en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

2.2. De aandelen in Agerion werden aanvankelijk gehouden door Berk [A] , [C] en [E] . Op 14 december 2017 hebben de drie aandeelhouders ten aanzien van een gedeelte van de aandelen een koopovereenkomst gesloten met [X] B.V. Ter uitvoering van die overeenkomst hebben de drie aandeelhouders op 6 maart 2018 elk 15 aandelen overgedragen aan [X] , waardoor het aandelenbelang van [X] in Agerion uitkwam op 25% (45 aandelen).

2.3. Op 26 januari 2018 hebben alle aandeelhouders en hun directeur-grootaandeelhouders (eisers sub 2, sub 4 en sub 6), met inbegrip van [X] , die op dat moment de aandelen nog niet geleverd had gekregen, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, ingaande 1 januari 2018. In artikel 7 van deze aandeelhoudersovereenkomst is een concurrentiebeding afgesproken, dat luidt als volgt:

‘Artikel 7 Concurrentiebeding

1. De verkopende aandeelhouder en de uiteindelijk gerechtigde die aandelen in het kapitaal van de verkopende aandeelhouder houdt, verbinden zich ieder voor zich en gezamenlijk, jegens de andere aandeelhouder(s), om gedurende een periode van twee jaar, te rekenen vanaf de datum waarop levering van de aandelen plaatsvindt, in Nederland, direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, behoudens voor rekening van de vennootschap, in welke vorm of hoedanigheid dan ook:

a. betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de vennootschap, alles in de ruimste zin van het woord;

b. werknemers van de vennootschap te werven door hen een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden of anderszins werkzaamheden te laten verrichten. Onder werknemers van de vennootschap wordt op enig moment verstaan: personen die bij de vennootschap werkzaam zijn of minder dan één jaar daarvoor bij de vennootschap werkzaam waren;

c. activiteiten – op welke wijze en in welke omvang dan ook – te ondernemen met betrekking tot de relaties van de vennootschap. Onder relaties van de vennootschap wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen, die opdrachten aan de vennootschap verstrekken of bij de vennootschap aanbrengen of die anderszins goederen of diensten aan, bij of van de vennootschap hebben verstrekt, aangebracht of afgenomen.

2. De verkopende aandeelhouder en de uiteindelijk gerechtigde die aandelen in het kapitaal van de verkopende aandeelhouder houdt, staan er jegens de andere aandeelhouder(s) voor in, dat (ook) de met hen of één van hen gelieerde vennootschappen dit concurrentiebeding zullen nakomen.

3. De verkopende aandeelhouder en de uiteindelijk gerechtigde die aandelen in het kapitaal van de verkopende aandeelhouder houdt, verbinden zich, na levering van de aandelen, op geen enkele wijze informatie te verstrekken aan derden omtrent de financiën, de werkwijzen, de relaties of anderszins vertrouwelijke informatie van de vennootschap te verstrekken, tenzij zij daartoe gehouden zijn op grond van een op hen rustende wettelijke verplichting;

4. De aandeelhouders en de uiteindelijk gerechtigden verbinden zich ieder voor zich en gezamenlijk, jegens de andere aandeelhouder(s), om gedurende een periode dat de aandeelhouder aandelen houdt in de vennootschap, direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de vennootschap.’

2.4. Artikel 14 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt:

‘Artikel 14 Boetebeding

In geval een partij een verplichting zoals die in de voorgaande artikelen van onderhavige overeenkomst niet nakomt, verbeurt de partij die de verplichting niet nakomt jegens elke andere partij een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van € 50.000 per overtreding plus een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van € 500,-- voor iedere dag dat de niet-nakoming voortduurt zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is, ofwel, dit ter keuze van de wederpartijen, aan die wederpartijen een volledige schadevergoeding ter zake van de niet-nakoming.’

2.5. Op 18 februari 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de vier aandeelhouders. [B] heeft een verslag gemaakt van dit overleg. Per e-mail van 20 februari 2020 heeft [B] aan de overige aandeelhouders het volgende gemaild:

‘(…) Onderstaande besluiten zijn genomen:

 De management overeenkomst van [Y] ( [X] B.V.) te ontbinden;

 [Y] toe te staan zijn opdracht bij Holland Pharma te vervolgen via Agerion, en hiertoe zal een deelovereenkomst worden opgesteld;

 Geen gebruik te maken van de bepalingen omtrent concurrentie beding;

 (…)

Voorstel:

Voor de verdere uitvoering van de opdracht bij Holland Pharma zal een raam/deel-overeenkomst tussen Agerion IT B.V. en [X] B.V. worden opgesteld, waarbij [Y] door Agerion zal worden ingehuurd tegen een uurtarief van € 100,00 exclusief BTW, inclusief reis en verblijfkosten.

Indien jullie allen akkoord zijn met bovenstaande weergave, dan zal ik dit omzetten in het format van Notulen Aandeelhoudersvergadering. Mochten jullie nog vragen hebben dan graag adresseren aan [F] omdat ik komende week op vakantie ben.’

2.6. [D] heeft diezelfde dag gereageerd op het verslag met de mededeling ‘ik ben akkoord’.

2.7. [F] heeft vervolgens de notulen opgesteld van het overleg op 18 februari 2020. In deze notulen wordt geen melding gemaakt van het al dan niet vervallen van het concurrentiebeding. [Y] reageert daarop per e-mail van 23 februari 2020 met onder meer de mededeling dat hij in de notulen mist dat partijen hebben afgesproken dat er geen relatie/concurrentiebeding is.

2.8. [F] reageert diezelfde dag als volgt:

‘Bijgaand de aangepaste notulen.

We hebben besproken dat in het kader van het vervolgen van je huidige opdracht tot 1 november 2020 bij Holland Pharma jij niet wordt gehouden aan de bepalingen van het concurrentiebeding.

Er is geenszins besproken dat artikel 7 uit de aandeelhoudersovereenkomst (over het concurrentiebeding) ongedaan wordt gemaakt.

Begrijp ik nu goed dat je met ruim Euro 120.000 de tent uit wilt lopen met een vrijbrief richting klanten en personeel van Agerion IT? Dat is nooit onze intentie geweest, zoals jij uiteraard zult begrijpen, en gaat ook nooit gebeuren.

Wellicht wil je me per omgaande laten weten of je akkoord bent met de inhoud van de notulen. Dan kunnen we deze tekenen en het afronden. Anders zie ik mij genoodzaakt per direct andere stappen te ondernemen.’

2.9. In reactie op de e-mail van [F] heeft [Y] geschreven:

‘Dank voor het aanpassen van de notulen. Ik ben hiermee akkoord, neem aan dat [B] en [D] ook akkoord zijn. Levering van de aandelen voor 19 maart 2020 is een goede afspraak en lijkt mij ook goed haalbaar.’

2.10. De notulen, waarin niets staat vermeld over het vervallen van het concurrentiebeding zijn vervolgens door alle aandeelhouders ondertekend op 25 februari 2020.

2.11. Op 15 april 2020 heeft [X] de door haar gehouden 45 aandelen in Agerion overgedragen aan [C] en [E] .

2.12. Op basis van een ‘raamovereenkomst tot dienstverlening [X] B.V. 2020-001’ (hierna: de raamovereenkomst) heeft [X] werkzaamheden verricht voor Holland Pharma Exploitatie B.V. (hierna: Holland Pharma). De werkzaamheden door [X] zijn medio mei 2020 geëindigd. [A] c.s. hebben daarop laten weten dat ook de raamovereenkomst tussen Agerion en [X] B.V. zal worden beëindigd per 22 mei 2020.

3 Het geschil

In conventie:

3.1. [A] c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat het concurrentiebeding is overtreden door de contacten die [X] c.s. hebben gehad met Holland Pharma/NDS;

voor recht verklaart dat [X] c.s. een boete van € 54.500,00 hebben verbeurd;

[X] c.s. veroordeelt in de proceskosten.

3.2. [X] c.s. bepleiten de afwijzing van de vordering, onder veroordeling van [A] c.s. in de kosten van de procedure.

3.3. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie:

3.4. [X] c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat het concurrentiebeding in artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst tussen [A] c.s. en [X] c.s. van 26 januari 2018 niet meer geldt en dat daarop door [A] c.s. geen beroep meer kan worden gedaan ten aanzien van [X] c.s.;

[A] c.s. hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander tot dat bedrag is bevrijd, om aan [X] c.s. een bedrag van € 80.000,00 te betalen aan schadevergoeding, althans een bedrag van € 40.800,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

[A] c.s. veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.5. [A] c.s. bepleiten de afwijzing van de vordering, onder veroordeling van [X] c.s. in de kosten van de procedure.

3.6. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

In conventie:

4.1. Tussen partijen is in geschil of [X] c.s. het concurrentiebeding met [A] c.s. hebben geschonden. Voor het geval daarvan sprake is, hebben [A] c.s. aanspraak gemaakt op een boete van € 54.500,00.

4.2. [A] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [Y] in strijd heeft gehandeld met het tussen partijen geldende concurrentiebeding. [Y] heeft de natuurlijke personen achter Agerion benaderd met de vraag of hij, dan wel zijn vennootschap [X] , werkzaamheden mocht gaan verrichten voor de Nederlandse Drogisterij Service B.V. (NDS). Bij brief van 31 augustus 2010 is door Agerion aangegeven dat het [Y] niet wordt toegestaan om voor NDS werkzaamheden te verrichten. [Y] heeft echter wel contact opgenomen met NDS. Het is bij [Y] bekend dat NDS een klant is van Agerion. [Y] is immers zelf voorzitter en projectleider geweest in een projectgroep namens NDS. Het concurrentiebeding is door partijen alleen terzijde geschoven voor de opdracht bij Holland Pharma. Uit de e-mailcorrespondentie is af te leiden dat [Y] daarvan op de hoogte was en daarmee akkoord ging, aldus [A] c.s.

4.3. [X] c.s. hebben de vordering betwist. Partijen hebben bij het einde van de zakelijke relatie afgesproken dat er geen concurrentiebeding meer geldt tussen partijen. In overleg heeft [Y] een opdracht bij Holland Pharma afgerond. In die relatie werd [Y] aangestuurd door de heer [G] , bestuurder van Holland Pharma. Door tussenkomst van New Pharma verrichte [Y] ook werkzaamheden ten behoeve van de eindklant, NDS. Het is de keuze van NDS, bestuurd door de heer [H] , geweest om gebruik te willen gaan maken van de diensten van [Y] . [H] heeft daartoe contact opgenomen met [D] . Dit heeft plaatsgevonden in juli 2020. In augustus 2020 heeft er overleg plaatsgevonden tussen de onderneming Cocosoft B.V. en NDS en is besproken om [Y] te benaderen. De heer [J] , directeur bij Cocosoft, heeft [Y] vervolgens gebeld. Kort daarna, op 26 augustus 2020, heeft [D] met [Y] contact opgenomen teneinde de mogelijkheid te bespreken dat [Y] een opdracht voor NDS zou gaan doen. [Y] heeft zich hiertoe bereid verklaard en [D] heeft toegezegd dit te zullen regelen. Vervolgens is [Y] opnieuw benaderd door [H] of hij interesse had in de functie bij NDS. [H] heeft daarop [D] gebeld. Op dat moment bleek dat [F] zich niet kon vinden in deze inhuurconstructie. Vanaf dat moment is [Y] door de gemachtigde van [A] c.s. gewezen op het concurrentiebeding. Concurrerende activiteiten hebben echter niet plaatsgevonden. [Y] is door NDS en later door [D] benaderd.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt. Het standpunt van [X] c.s. dat partijen geen concurrentiebeding hebben afgesproken, vindt geen steun in de feiten. Uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen ten aanzien van de afwikkeling van hun zakelijke relatie (hiervoor weergegeven onder 2.5 – 2.9) valt genoegzaam af te leiden dat partijen hebben bedoeld dat het concurrentiebeding alleen toepassing miste voor de op dat moment bestaande opdracht bij Holland Pharma tot 1 november 2020. [Y] heeft daarmee ook ingestemd, blijkens zijn reactie op 23 februari 2020 dat hij akkoord is met de aangepaste notulen (en kennelijk ook met de mededeling van [D] dat er geenszins is afgesproken dat het concurrentiebeding niet meer geldt). Partijen hebben dus niet afgesproken om het concurrentiebeding, anders dan voor de bestaande opdracht bij Holland Pharma tot 1 november 2020, terzijde te stellen.

De rechtbank passeert verder het verweer van [X] c.s. dat het concurrentiebeding op grond van artikel 9a van de Waadi nietig is. In artikel 9a lid 1 van de Waadi is bepaald dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmering in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Noch daargelaten het antwoord op de vraag of de verhouding tussen Agerion en [Y] als een arbeidsverhouding moet worden begrepen, geldt dat tussen [Y] en NDS geen arbeidsverhouding heeft bestaan, hetgeen een toepassingsvereiste is voor artikel 9a van de Waadi. Van een nietig beding is dan ook geen sprake.

4.5. Nu vaststaat dat het concurrentiebeding geldig is, moet worden beoordeeld of [X] c.s. dit beding heeft geschonden door de contacten tussen haar en NDS. Tussen partijen is in geschil of die contacten onder de toepassing van het concurrentiebeding vallen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Dat oordeel berust op de volgende overwegingen.

4.6. In artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, wordt – kort samengevat – bepaald dat het [X] c.s. niet is toegestaan om betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van Agerion (sub a), werknemers te werven van Agerion (sub b), dan wel activiteiten – op welke wijze en in welke omvang dan ook – te ondernemen met betrekking tot relaties van Agerion (sub c). De contacten tussen [Y] en NDS moeten onder sub c) worden begrepen, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [A] c.s. Dat zou betekenen dat de contacten, zoals die hebben plaatsgevonden, moeten worden aangemerkt als ‘activiteiten, op welke wijze en in welke omvang dan ook’. De rechtbank deelt dat standpunt van [A] c.s. niet. Bij de uitleg van een concurrentiebeding moet niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen van het beding, maar kan ook de betekenis die partijen aan het beding toekennen en wat zij ten aanzien daarvan van elkaar mogen verwachten, van belang zijn. Gesteld noch gebleken is dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over het concurrentiebeding en de bewoordingen waarin dit beding is gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder die omstandigheden onder ‘activiteiten, op welke wijze en in welke omvang dan ook’ niet worden begrepen dat ieder contact een schending van het concurrentiebeding tot gevolg heeft. Voor een schending is nodig dat sprake is van een activiteit, een actie, waarbij daadwerkelijk concurrerend wordt gehandeld. Daarvan is in de onderhavige situatie geen sprake geweest. Weliswaar is er contact geweest tussen NDS en [Y] , overigens volgens [Y] op initiatief van NDS, maar dat contact heeft er niet toe geleid dat [Y] concurrerende activiteiten heeft ontplooid. Integendeel, het concurrentiebeding heeft [Y] er juist toe bewogen om geen zaken te doen met NDS en daartoe eerst af te wachten of Agerion ermee kon instemmen dat [Y] voor NDS een project oppakte, indien mogelijk op basis van een inhuurconstructie via Agerion. Het concurrentiebeding heeft aldus zijn werking bewezen en van overtreding is geen sprake. Dat betekent dat de vorderingen van [A] c.s. dienen te worden afgewezen.

4.7. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] B.V. c.s. worden begroot op:

griffierecht € 2.042,00

salaris advocaat € 1.671,00 (1,5 punt maal het tarief van € 1.114,00)

totaal: € 3.713,00.

In reconventie:

4.8. In reconventie hebben [X] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat het concurrentiebeding tussen partijen niet meer geldt en dat daarop door [A] c.s. geen beroep kan worden gedaan ten aanzien van [X] c.s. In conventie heeft de rechtbank reeds overwogen dat het concurrentiebeding tussen partijen zijn gelding heeft behouden. Dat leidt ertoe dat dit onderdeel van de vordering van [X] c.s. moet worden afgewezen.

4.9. [X] c.s. hebben verder aanspraak gemaakt op schadevergoeding, begroot op € 80.000,00, dan wel € 40.000,00, als gevolg van het in de ogen van [X] c.s. onterechte beroep van [A] c.s. op het concurrentiebeding. De rechtbank stelt voorop dat uit de door [A] c.s. overgelegde stukken voldoende is komen vast te staan dat NDS een relatie is van Agerion en dat [Y] , toen hij werkzaamheden verrichtte voor Holland Pharma, ook nauwere banden onderhield – namens Agerion – met NDS. Dat brengt mee dat de aandeelhouders van Agerion zich weldegelijk op het standpunt hebben kunnen stellen dat het concurrentiebeding geschonden zou (kunnen) worden als [Y] bij NDS zou gaan werken. Het gevolg daarvan is dat er geen sprake is van de door [X] c.s. geschetste situatie waarop zij hun vordering hebben gebaseerd. De vordering tot betaling van schadevergoeding door [A] c.s. zal dan ook worden afgewezen.

4.10. [X] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op € 1.671,00 voor salaris advocaat (1,5 punt maal het tarief van € 1.114,00).

5 De beslissing

De rechtbank:

in conventie:

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] c.s. tot op heden begroot op € 3.713,00,

in reconventie:

5.3. wijst de vorderingen af;

5.4. veroordeelt [X] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 1.671,00,

in conventie en in reconventie:

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021.