ECLI:NL:RBOVE:2021:3501
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/251025 / HA ZA 20-276
Vonnis van 8 september 2021
in de zaak van
de onderneming naar het recht van de staat Wyoming, Verenigde Staten,
NUTRITIVUM LLC,
gevestigd in Cody (Wyoming, Verenigde Staten),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. P.G.M. Brouwer en G. Beurskens te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NUTRISOUND B.V.,
gevestigd in Ommen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. M.J. Ubbens en Z. Jurdik-Kliment te Groningen.
Partijen zullen hierna Nutritivum en Nutrisound genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis in incident van 21 juli 2021, waarin het incident tot voeging en tussenkomst van Dutch Nutrition Holding B.V. is afgewezen. Vervolgens is vonnis bepaald in de hoofdzaak.
2 De feiten
2.1. Omwille van de leesbaarheid herhaalt de rechtbank hier een groot deel van de vaststaande feiten die al in het incidenteel vonnis zijn opgenomen.
2.2. Nutritivum en Nutrisound zijn aandeelhouders van Dutch Nutrition Holding B.V. (hierna: DNH). DNH is op 12 oktober 2016 opgericht door Nutrisound. Nutrisound is bestuurder van DNH. Medeaandeelhouders zijn Fier Investments B.V. (met een deelneming van 25% in DNH) en Joannusmolen Investments B.V. (met een deelneming van 4% in DNH).
2.3. De bedoeling van partijen was dat Nutritivum 46% van de aandelen in DNH zou gaan houden en Nutrisound 25%. Omdat [A] , de bestuurder van Nutritivum, om economische redenen (tijdelijk) wilde voorkomen dat hij zichtbaar zou worden als 'ultimate beneficial owner' (UBO) in het handelsregister, hebben partijen overleg gevoerd over een constructie waarbij hij zijn anonimiteit kon behouden. [B] , de bestuurder van Nutrisound, heeft in dat kader een notaris geraadpleegd. Over diens uitleg heeft [B] op 19 februari 2017 aan [A] het volgende bericht gestuurd:
(…) Also the below procedure is not completely inline what I discussed initially with the notary, but bottom line remains the same.
Without the technical details:
To avoid one will not be mentioned in the "public" shareholder one should have 25% or less shares in a company. No matter how many constructions you setup, the notary has to identify all private persons as UBO (ultimate beneficiary owner) above 25%.
In your case you will have 46% of shares. If you as a private person own all these shares, you will appear in the public UBO register. We thought, for you it is better that before it is running properly you should not appear, but that is in conflict again with your equity deposit we require for the bank loan and creation of the factory. According to the notary (our accountant has not mentioned!!) if you give a loan to the company, the company that gives the loan also has to be mentioned in the year figures of the company (that are public). If you would do this to Nutrisound BV, your company would appear in the year figures and could be seen in public.
The idea therefore is:
You first will "purchase" 24% of share from DNHBV, the remaining shares of you will remain in Nutrisound BV. You will make a "volunteer" equity deposit of the total amount (€ 2.208.000) directly to DNHBV. In a notary contract we will put that this equity gives you in a later stage the right to have the remaining shares of 22%, of which the payment was already made.(…)
Payment of [C] and [D] are in. [D] will make an additional deposit of € 192.000 after you have done the payment.
(…).
2.4. Op 9 maart 2017 heeft [B] aan [A] een e-mailbericht gestuurd met daarin onder meer:
Your total deposit will be € 2.208.000 having 46% of shares. To avoid you being exposed in the UBO registration that will be starting from of June 2017, we need to split your shares in
• 24% shares directly in Dutch Nutrition Holding BV-> deposit €1.152.00,00
• 22% shares equal to the equity as a loan towards Nutrisound BV, loan will be for 1 or 2 years with an interest rate of x%, having a loan agreement in place mentioning that the shares will be transferred upon your request against the loan+ interest. Loan will directly be deposit to Dutch Nutrition Holding BV-> deposit €1.056.000,00
Details of transfer to notary will be send tomorrow.
Will ask the accountant to prepare a loan agreement between Nutritivum and Nutrisound. Please inform when you would like to transfer this part to Nutrisound.
2.5. Op 26 maart 2017 heeft [B] het volgende bericht gestuurd aan [A] :
(…)
Have (tried) to read the loan agreement you have sent, but the person is making something so simple, so difficult. 1 think there are too many remarks on the document, so I suggest he rewrites the complete document enabling everyone to be able to read the document. Otherwise we will be landing up spending €4000 on lawyers (for us) and €2000 per person for [D] and [E] to review the document.... Please note that the documents has to be signed by [E] and [D] as well.
I think it is quite easy:
Applicable law: The Netherlands, court Zwolle
Loan amount from US company Nutritivum LLC (in EURO) towards Dutch company Nutrisound BV: €1.056.000
Loan will be released against "only'' shares Dutch Nutrition Holding BV: 22%
If Dutch Nutrition Holding BV doesn't exists (eg bankruptcy) anymore the loan will be released?
22% shares of Dutch Nutrition Holding BV equals the complete loan+interest+other costs
Fier Investments BV and Joannusmolen Investment BV have to sign that they agree that Nutrisound BV can release the shares to Nutritivum LLC against loan+interest+other casts at any time Nutritivum requires (but at the latest eg 12 months after opening factory).
Nutritivum LLC should have voting rights from the start as it will have after the shares are transfered 22%+24%
Can you ask to the professor lawyer to ask his "cleaner" to write a document. Maybe the text levels more with our reality ;-).
(…)
2.6. Op 24 april 2017 heeft Nutritivum het bedrag van € 1.056.000,- dat gerelateerd was aan 22% van de aandelen, overgemaakt aan Nutrisound. Bij de overboeking is vermeld 'Loan agreement production facility'. Nutrisound heeft het bedrag gestort in DNH.
2.7. Bij e-mailbericht van 10 maart 2019 heeft [B] aan [A] het volgende meegedeeld:
Currently Nutrisound BV holds 47% of the shares of Dutch Nutrition Holding BV. 25% of these DNH shares are owned by Nutrisound BV, the other 22% DNH shares Nutrisound BV holds for Nutritivum Ltd. This construction has been setup for you as you didn't want to reveale yourself as an individual shareholder of Dutch Nutrition Holding BV. As Nutritivum Ltd needed to transfer the deposit (AGIO) for the startup of DNH, Nutrisound took this deposit from Nutritivum Ltd as a loan and immediately transferred this amount to DNH and made the deposit to DNH. It was agreed that the loan including interest will be omitted against the transfer of the 22% DNH shares. As DNH is now running there is no need for you anymore to hide as a shareholder of DNH. I will therefore request the notary and accountant to prepare the documents to omit the loan against the shares. Please note that Fier Investments BV and Joannusmolen Investment BV also need to sign the documents to agree on the transfer of these 22% shares from Nutrisound BV to Nutritivum Ltd.
2.8. Op 11 maart 2019 heeft [A] daarop gereageerd met het volgende bericht:
I will be preparing the structure to transfer these outstanding shares in the near future.
I will keep you posted on the outcome and timing for the transfer
2.9. Op 24 december 2019 heeft Nutritivum aan Nutrisound het volgende bericht gestuurd:
Please proceed with the transfer of 22% of the shares that are still on the name of Nutrisound, but that, as we all know, correspond to Nutritivum to the name of Nutritivum LLC.
2.10. Nutritivum heeft Nutrisound bij e-mailbericht van 22 april 2020 onder meer gesommeerd om mee te werken aan overdracht van 22% van de aandelen in DNH. Op 30 april 2020 heeft Nutritivum nogmaals aan Nutrisound gevraagd om het overdragen van de aandelen.
2.11. Op 1 mei 2020 heeft Nutrisound op de brief van 30 april 2020 gereageerd. Nutrisound deelt onder meer mee dat voor het leveren van de 22% aandelen de medewerking van de andere twee aandeelhouders nodig is.
2.12. De vermogensbestanddelen van DNH zijn op 12 mei 2020 verkocht aan Friesland Campina. Een deel van de verkoopopbrengst kan worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.
2.13. Op 13 mei 2020 heeft Nutritivum wederom een sommatie gezonden aan Nutrisound om in ieder geval de aandelen uiterlijk de volgende dag te hebben geleverd.
2.14. Bij e-mailbericht van 15 mei 2020 heeft Nutritivum aan Nutrisound het volgende meegedeeld:
Further to my email below, Nutritivum has not received any response from Nutrisound. As Nutrisound disregarded numerous demands to comply with its obligations and therefore remains in default with respect to the convertible loan agreement, Nutritivum herewith terminates (ontbinden) the convertible loan agreement between Nutritivum and Nutrisound. As a result, Nutrisound is obliged, inter alia, to repay to Nutritivum an amount of EUR 1,056,000 (in addition to its obligations to pay compensation of losses, casts and interests).
Nutritivum demands Nutrisound to:
I. pay the amount of EUR 1,056,000 ultimately on 21 May 2020 (…).
2.15. Nutritivum heeft diverse beslagen gelegd onder en ten laste van Nutrisound.
3 Het geschil
in conventie
3.1. Nutritivum vordert samengevat en na vermeerdering van eis - veroordeling van Nutrisound tot betaling van € 1.056.000,- in hoofdsom en € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente, alsmede te verklaren voor recht dat Nutritivum recht heeft op het positieve verschil tussen de waarde van de aandelen en het gevorderde bedrag van € 1.056.000,-. Daarnaast vordert Nutritivum een verklaring voor recht dat Nutrisound tekortgeschoten is in de nakoming van de stemafspraken en een schadevergoeding voor die tekortkoming, nader op te maken bij staat. Verder vordert Nutritivum afgifte van diverse bescheiden en een proceskostenvergoeding, inclusief beslagkosten en nakosten en te vermeerderen met rente.
3.2. Nutritivum legt hieraan onder meer ten grondslag dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van converteerbare geldlening, op grond waarvan Nutritivum een bedrag van € 1.056.000,- aan Nutrisound heeft geleend. Deze lening kon op eerste verzoek worden omgezet in een recht op levering van 22% van de aandelen in DNH. Nutritivum zou alvast recht hebben op het gebruik van de stemrechten behorende bij die aandelen. Ondanks sommaties is Nutrisound niet overgegaan tot het leveren van de aandelen en heeft zij Nutritivum niet in de gelegenheid gesteld om haar stemrechten uit te oefenen, zodat Nutrisound in verzuim verkeert, aldus Nutritivum.
3.3. Nutrisound voert verweer en stelt zich op het standpunt dat partijen geen converteerbare lening overeengekomen zijn, maar hebben afgesproken dat zij zouden participeren in het kapitaal van de nieuwe vennootschap waarbij Nutritivum risicodragend kapitaal (agio) zou storten in DNH via Nutrisound. Nutrisound zou voor dit deel ook in het aandeelhoudersregister worden vermeld als aandeelhouder. Het bedrag van deze vrijwillige agiostorting zou later worden gebruikt om te voldoen aan de nominale stortingsplicht van de 22% van de aandelen. De reden van deze constructie was dat (de bestuurder van) Nutritivum niet zichtbaar wilde zijn als UBO van DNH. Van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen is volgens Nutrisound geen sprake,onder meer omdat een (onvoorwaardelijke) overeenkomst niet tot stand is gekomen. Maar ook los daarvan kan van Nutrisound niet worden geëist dat zij de 22% aandelen levert zonder dat de overige aandeelhouders hun medewerking verlenen, aldus Nutrisound.
3.4. Op de stellingen en verweren van beide partijen zal hierna worden ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
in reconventie
3.5. Nutrisound vordert in reconventie – samengevat en na vermeerdering van eis –onmiddellijke opheffing van de door Nutritivum gelegde beslagen en een veroordeling van Nutritivum om mee te werken aan de levering van aandelen in DNH, alsmede veroordeling van Nutritivum in de proceskosten.
3.6. Nutritivum voert verweer.
3.7. Op de stellingen en verweren van beide partijen zal hierna worden ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
4 De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Omdat de vorderingen van partijen in conventie en reconventie met elkaar samenhangen, zullen deze hierna tezamen worden beoordeeld. Kort samengevat is in beide procedures in geschil of Nutrisound tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens Nutritivum en of Nutritivum als gevolg daarvan de overeenkomst tussen partijen kon ontbinden en recht heeft op terugbetaling van € 1.056.000,- en aanvullende schadevergoeding.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
4.2. Deze zaak heeft internationaalrechtelijke aspecten aangezien Nutritivum in de Verenigde Staten is gevestigd. Alhoewel de bevoegdheid niet in geschil is, zal de rechtbank eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. Omdat de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland is gelegen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 aanhef en onder 1° van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van deze zaak kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.3. Vervolgens moet worden beoordeeld welk recht op de vorderingen van toepassing is. De rechtbank stelt vast dat Nederlands recht van toepassing is, omdat partijen dat zijn overeengekomen in het e-mailbericht van 26 maart 2017. De rechtbank gaat daar hierna verder op in.
Wat zijn partijen overeengekomen?
4.4. Nutritivum baseert zich op afspraken die partijen in 2017 hebben gemaakt over het storten van (start)kapitaal in DNH en de verdeling van aandelen en stemrechten. Nutrisound betwist (de uitleg van) deze afspraken. Tussen partijen staat vast dat, hoewel dat oorspronkelijk wel de intentie was, de onderlinge afspraken uit 2017 niet zijn uitgewerkt in een ondertekende schriftelijke (aandeelhouders-, lenings- of andere) overeenkomst. Duidelijk is wel, dat partijen in de beslissende fase van hun onderlinge regeling per e-mail met elkaar hebben gecommuniceerd. Voor wat tussen partijen is afgesproken moet daarom met name op die e-mailwisseling worden afgegaan, in het bijzonder het resumerende e-mailbericht van 26 maart 2017. Dat dat bericht de afspraken tussen partijen weergeeft, is op zichzelf ook niet in geschil. Voor het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het dan aan op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat e-mailbericht mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn volgens vaste jurisprudentie telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar een taalkundige betekenis van de bewoordingen van het e-mailbericht, al is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg ervan echter vaak wel van groot belang.
4.5. De rechtbank leidt uit het e-mailbericht van 26 maart 2017 af dat partijen de bedoeling hebben gehad dat Nutritivum een bedrag van € 1.056.000,- zou overmaken aan Nutrisound ten behoeve van DNH (Nutrisound zou dit bedrag storten in DNH) en dat Nutrisound zich daartegenover verplichtte om 22% van de aandelen in DNH te leveren aan Nutritivum zodra Nutritivum de tijd daarvoor rijp zou achten. Partijen hebben daar ook deels uitvoering aan gegeven, doordat Nutritivum op 24 april 2017 het bedrag heeft overgemaakt en Nutrisound dat bedrag vervolgens in DNH heeft gestort. Anders dan Nutrisound stelt is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van los van elkaar staande verplichtingen. In het e-mailbericht van 26 maart 2017 schrijft [B] immers dat de ‘lening’ van € 1.056.000,- zou worden ‘vrijgegeven’ (will be released) zodra de aandelen zijn geleverd (against “only” shares), hetgeen duidt op wederzijdse aan elkaar gekoppelde verplichtingen. Daarnaast strookt deze uitleg met de door Nutrisound toegelichte bedoeling van partijen om (alvast) voldoende vermogen voor DNH te vergaren zonder zichtbaarheid van [A] als UBO van DNH. Dat partijen voor ogen stond dat Nutrisound op enig moment gehouden zou zijn om de aandelen in DNH aan Nutritivum te leveren, heeft Nutrisound overigens ook erkend.
4.6. Nutrisound stelt zich op het standpunt dat deze verplichting om de aandelen te leveren nog niet opeisbaar is, omdat er een voorbehoud bestond, inhoudende dat de overige aandeelhouders (Fier Investments B.V. en Joannusmolen Investments B.V.) nog met de overeenkomst, althans de aandeeloverdracht moesten instemmen. In het e-mailbericht van 26 maart 2017 schrijft [B] dat de andere aandeelhouders ‘het document’ nog moeten ondertekenen (please note that the documents has to be signed) en dat zij moeten instemmen met het overdragen van de aandelen in DNH (have to sign that they agree that Nutrisound can release the shares to Nutritivum). Vaststaat evenwel dat het bewuste document (de beoogde uitwerking in een schriftelijke overeenkomst) niet meer is opgemaakt en dat partijen, zoals hiervoor is vastgesteld, niettemin uitvoering zijn gaan geven aan de afspraken, omdat Nutritivum het bedoelde bedrag heeft overgemaakt, Nutrisound dat heeft doorgestort in DNH en Nutrisound op 10 maart 2019 levering van de aandelen heeft aangeboden. Naar het oordeel van de rechtbank was instemming van de overige aandeelhouders dan ook geen opschortende voorwaarde voor het bereiken van overeenstemming tussen partijen maar zagen partijen die instemming als een in het domein van Nutrisound gelegen uitvoeringshandeling. De rechtbank vindt verdere steun voor deze uitleg in het e-mailbericht van 19 februari 2017, waaruit af te leiden valt dat de andere aandeelhouders van de voorgenomen regeling op de hoogte waren. Alhoewel Nutrisound, zoals zij zelf aanvoert, deze aandeelhouders formeel gezien uiteraard ‘niet aan een touwtje’ heeft, is het voor de uitleg van de partijverhouding van belang dat op dat punt klaarblijkelijk van beide zijden geen beletselen werden verwacht. De stelling dat partijen op dit punt een duidelijk voorbehoud zijn overeengekomen wordt dan ook niet gevolgd.
4.7. Nutritivum stelt zich (als het andere uiterste) op het standpunt dat de andere aandeelhouders bij voorbaat al hebben ingestemd met de overdracht van de (resterende) 22% aandelen, omdat zij wisten dat het de bedoeling was dat Nutritivum in totaal 46% van de aandelen in DNH zou houden en Nutritivum daarom ook steeds op hun verzoek 46% van de benodigde gelden in DNH heeft (bij)gestort. Ook dat standpunt zal de rechtbank niet volgen. De rechtbank is namelijk van oordeel dat Nutritivum dat standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het e-mailbericht van 26 maart 2017 is ten eerste niet mede namens de overige aandeelhouders verzonden. Ten tweede volgt uit dat e-mailbericht juist dat instemming van de overige aandeelhouders nog niet was verkregen. [B] wijst er immers expliciet op dat Fier Investments B.V. en Joannusmolen Investment B.V. nog moeten tekenen voor de overdracht. Ook uit de verzoeken van (met name) [B] aan Nutritivum om voor 46% bij te dragen in DNH volgt niet dat de overige aandeelhouders (bij voorbaat) hadden ingestemd met de overdracht – of, met andere woorden, dat zij hebben afgezien van hun voorkeursrecht op de aandelen. Het (bij)storten van risicodragend kapitaal kan immers ook gebaseerd zijn op afspraken die tussen betrokken partijen nader worden gemaakt. Nutritivum wijst er nog op dat in de aandeelhoudersvergadering van 28 april 2020 namens de overige aandeelhouders is verklaard dat zij niet weerspreken dat Nutritivum recht heeft op de 22% aandelen in DNH. De rechtbank overweegt dat daarbij op dat moment het voorbehoud is gemaakt door de overige aandeelhouders dat deze overdracht pas zou plaatsvinden vlak voor het sluiten van de deal met Friesland Campina. Dat de andere aandeelhouders daadwerkelijk hebben afgezien van hun voorkeursrecht, is dan ook niet gebleken.
4.8. De slotsom is dat noch van een voorbehoud tot instemming, noch van een instemming bij voorbaat van de overige aandeelhouders van DNH kan worden gesproken.
Is Nutrisound tekortgeschoten?
4.9. Nutritivum stelt dat Nutrisound is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de aandelen te leveren, omdat zij op 24 december 2019 heeft gevraagd om levering daarvan en Nutrisound daar geen gevolg aan heeft gegeven. Nutrisound stelt zich op het standpunt dat zij reeds op 10 maart 2019 levering van de aandelen heeft aangeboden en dat Nutritivum daar toen geen gebruik van heeft gemaakt, zodat Nutritivum in (schuldeisers)verzuim is geraakt, althans dat van Nutrisound niet langer verwacht kon worden dat zij de aandelen zou leveren.
4.10. De rechtbank overweegt dat uit het e-mailbericht van 26 maart 2017 volgt dat Nutritivum het moment van levering zou bepalen. In het e-mailbericht schrijft [B] immers dat Nutrisound ‘can release the shares (…) at any time Nutritivum requires (but at the latest eg 12 months after opening factory)’. Dit strookt ook met het uitgangspunt dat, zoals beide partijen toelichten, [A] niet bekend wilde staan als UBO in de opstartfase van DNH, maar uiteindelijk wel, via Nutritivum, 46% van de aandelen zou gaan houden. Nutrisound heeft niet gesteld dat de termijn van 12 maanden die in het e-mailbericht van 26 maart 2017 wordt genoemd, een fatale termijn betrof. Ook is geen ingebrekestelling verbonden aan het aanbod van Nutrisound van 10 maart 2019 om de aandelen te leveren, zodat, voor zover er toen al een verplichting was voor Nutritivum om de aandelen af te nemen, Nutritivum niet in schuldeisersverzuim was toen zij (pas) op 24 december 2019 aan Nutrisound vroeg om de aandelen te leveren. Andere gronden die leiden tot de conclusie dat Nutrisound na 10 maart 2019 niet langer gehouden zou zijn om de aandelen te leveren, zijn niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat Nutrisound wel degelijk gehouden was om te handelen na het verzoek van Nutritivum daartoe op 24 december 2019. De verplichting van Nutrisound hield op dat moment naar het oordeel van de rechtbank in om het er toe te leiden dat de gevraagde overdracht plaats zou vinden. De rechtbank gaat daar hierna verder op in.
Is Nutrisound in verzuim?
4.11. Nutritivum stelt dat zij Nutrisound in gebreke heeft gesteld door haar op 22 april 2020 te sommeren om de aandelen te leveren en dat Nutrisound in ieder geval per 28 april 2020 in verzuim is, omdat [B] tijdens die aandeelhoudersvergadering heeft geweigerd om de aandelen te leveren voor de verkoop van DNH rond was. Nutrisound stelt zich op het standpunt dat de sommatie geen gevolg heeft, omdat daarin een te korte termijn is gesteld en nakoming bovendien onmogelijk was omdat de medewerking van de andere aandeelhouders nodig was maar deze zouden weigeren om af te zien van hun voorkeursrecht. Nutrisound voert daartoe aan dat de andere aandeelhouders met name ontstemd waren door de houding van Nutritivum als belangrijkste klant en afnemer van DNH en dat zij vreesden dat Nutritivum de deal met Friesland Campina zou frustreren.
4.12. De rechtbank overweegt dat de verplichting van Nutrisound om de 22% aandelen in DNH te leveren aan Nutritivum zodra Nutritivum daarom verzoekt, mede inhoudt dat Nutrisound gehouden is om zich er voor in te spannen dat deze levering plaats kan vinden. Dit betekent dat Nutrisound zich had moeten inspannen om de medewerking van Fier Investments B.V. en Joannesmolen Investment B.V. te krijgen. Ook Nutritivum wist dat er medewerking van de andere aandeelhouders nodig was. Maar daarmee is Nutrisound nog niet gedisculpeerd. Nutrisound zelf wist immers (als oprichter en bestuurder van DNH) als geen ander dat Fier Investments B.V. en Joannesmolen Investment B.V. statutair een voorkeursrecht op de aandelen hebben en zij heeft zich met die wetenschap (zoals hiervoor overwogen: zonder opschortende voorwaarde) aan de overeenkomst verbonden. Daarmee heeft Nutrisound de verplichting op zich geladen om er alles aan te doen om de andere aandeelhouders over de streep te trekken, als het moment daar zou zijn. Een logische eerste stap zou dan zijn om Fier Investments B.V. en Joannesmolen Investment B.V. te vragen om afstand te doen van hun voorkeursrecht. Namens Nutrisound is ter zitting verklaard dat zij daartoe niet over is gegaan. Nutrisound heeft aangevoerd dat de andere aandeelhouders zeker niet zouden instemmen met de aandeeloverdracht, omdat gevreesd werd dat Nutritivum de deal met Friesland Campina zou frustreren. Dat doet er niet aan af dat zij tenminste om hun instemming had kunnen vragen en hen - bij gebleken weigering - op hun uit 2017 daterende zijdelingse betrokkenheid bij de regeling had kunnen wijzen. Nu zij zelfs het eerste heeft nagelaten kan Nutrisound zich naar het oordeel van de rechtbank niet achter het ontbreken van medewerking van de andere aandeelhouders verschuilen. Nutritivum betwist overigens dat zij de deal met Friesland Campina zou blokkeren en voert aan dat zij meer betrokken wilde zijn bij de gesprekken met Friesland Campina, zodat aangenomen moet worden dat zich na een eventuele eerste afwijzing van het verzoek om mee te werken door de andere aandeelhouders, nog een levendige discussie had kunnen ontspinnen die tot een ander resultaat had kunnen leiden. Door stil te zitten heeft Nutrisound echter elke andere mogelijke uitkomst geblokkeerd. Het feit dat er wellicht een erg korte termijn werd gegeven doet daar niet aan af, al was het maar omdat Nutritivum die termijn in latere sommaties nog danig heeft verruimd en haar sommatie van 23 april 2020 zelfs van concepten van de benodigde notariële stukken vergezeld liet gaan. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Nutrisound haar verplichtingen heeft verzaakt en daarmee in ieder geval halverwege mei 2020 (toen Nutrtitivum ontbond) maar mogelijk zelfs al eerder in verzuim was.
Gevolg van het verzuim en tussenconclusie
4.13. Omdat de rechtbank van oordeel is dat Nutrisound in verzuim was in de nakoming van haar verplichtingen, was Nutritivum gerechtigd om de overeenkomst met Nutrisound bij e-mailbericht van 15 mei 2020 te ontbinden. De tekortkoming is daarvoor voldoende ernstig. Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW).
4.14. Vaststaat dat Nutritivum ter uitvoering van de overeenkomst met Nutrisound een bedrag van € 1.056.000,- aan Nutrisound heeft betaald. Nutrisound stelt zich op het standpunt dat deze betaling een agiostorting betreft, omdat bedoeld was om risicodragend vermogen in DNH in te brengen. Het karakter van een agiostorting staat eraan in de weg dat dit bedrag terugbetaald kan worden, aldus Nutrisound.
4.15. De rechtbank overweegt dat hoewel de doorstorting van het door Nutrisound ontvangen geld in DNH mogelijk gezien kan worden als een agiostorting, dat nog niet meebrengt dat de door Nutrisound ontvangen betaling niet kan worden teruggestort. Dit betreft immers een handeling in de relatie tussen Nutritivum en Nutritivum, die voortvloeit uit de afspraken zoals die in het e-mailbericht van 26 maart 2017 zijn verwoord. Ontbinding van die afspraken leidt tot een verplichting van Nutrisound om de ontvangen betaling in de relatie tot Nutritivum ongedaan te maken. De agiostorting van Nutrisound in DNH kan daarbij in stand blijven en ook de gerelateerde 22% aandelen blijven in het vermogen van Nutrisound. De rechtbank zal de vordering van Nutritivum in conventie tot betaling van € 1.056.000,- daarom toewijzen. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 22 mei 2020 zal worden toegewezen.
4.16. Nutritivum vordert daarnaast een verklaring voor recht dat zij recht heeft op betaling van het verschil tussen de waarde van de aandelen en het bedrag van € 1.056.000,- voor zover de waarde van de aandelen dat bedrag te boven gaat. Op grond van artikel 6:277 BW is een partij wier tekortkoming grond voor ontbinding oplevert, verplicht om aan haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen nakoming (levering van aandelen) maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (en derhalve terugbetaling van de € 1.056.000,-). Nutritivum heeft evenwel onvoldoende gesteld dat zij daarnaast schade lijdt, omdat zij niet heeft onderbouwd dat sprake is van een positief waardeverschil. Mede gelet op de stellingen van Nutrisound dat gevreesd werd voor een faillissement en dat (het vermogen van) DNH met verlies aan Friesland Campina is verkocht had Nutritivum haar standpunt in dit opzicht nader moeten onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten zal de rechtbank deze vordering afwijzen.
4.17. Nu de slotsom is dat Nutritivum de overeenkomst met Nutrisound met recht heeft ontbonden, zal de rechtbank de door Nutrisound in reconventie gevorderde nakoming afwijzen.
De stemrechten
4.18. Nutritivum vordert vergoeding van schade vanwege een schending van de stemafspraken, nader op te maken bij staat. Nutritivum stelt dat partijen zijn overeengekomen dat Nutritivum gebruik kon maken van de stemrechten die hoorden bij de 22% aandelen in DNH die Nutrisound op een later moment zou overdragen, en dat Nutrisound zich in de vergaderingen van aandeelhouders niet heeft gehouden aan die stemafspraken, omdat Nutrisound de stemrechten zelf heeft ingezet. Nutrisound betwist dat deze afspraak is gemaakt.
4.19. De rechtbank overweegt dat uit het e-mailbericht van 26 maart 2017 niet eenduidig volgt dat partijen zijn overeengekomen dat Nutritivum recht had op de stemrechten die hoorden bij de 22% aandelen die Nutrisound op een later moment zou leveren. In het e-mailbericht schrijft [B] dat Nutritivum ‘should have voting rights from the start as it will have after the shares are transfered 22%+24%’. Daar kan zowel mee bedoeld zijn dat Nutritivum direct recht heeft op het gebruik van de stemrechten, als dat Nutritivum de stemrechten zal hebben na de aandelenoverdracht. Vaststaat dat partijen de afspraken tussen partijen niet nader hebben uitgewerkt. Hoewel er wel concept aandeelhoudersovereenkomsten zijn opgesteld, zijn deze niet definitief gemaakt of ondertekend. Ook over de uitvoering van de gestelde stemafspraken is weinig concreet gemaakt. Hoe partijen hebben gestemd voordat onenigheid ontstond, staat bijvoorbeeld niet vast. Wel is er een e-mailbericht van 20 december 2019 waarin [A] ter voorbereiding op de aangekondigde vergadering van aandeelhouders vraagt wat de stemverhouding zal zijn (‘what is the share distribution and quorum for the proposed meeting’) en een e-mailbericht van 27 december 2019 waarin [A] schrijft dat het ontbreken van een antwoord op voorgaande vraag met name gevoelig ligt omdat hij nog in afwachting is van de overdracht van de resterende 22% aandelen (‘answer was also not provided by the management board. The latter is especially sensitive as all shareholders are well aware of the fact that Nutritivum LLC still awaits cooperation on the transfer of shares which would lead to a participation of 46% of the Company’). Hieruit kan worden afgeleid dat Nutritivum meende dat de aandelen eerst overgedragen moesten worden, voordat zij de bijbehorende stemrechten kon uitoefenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat het tegemoet komen aan de wens om tijdelijk de UBO-registratie te omzeilen tevens een akkoord tot onzichtbaar stemmen in zou houden, voor zover een dergelijke overeenkomst mogelijk zou zijn. Gelet op deze omstandigheden heeft Nutritivum naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat partijen over en weer er gerechtvaardigd op vertrouwden dat Nutritivum recht had op het gebruik van de stemrechten die behoorden bij de nog over te dragen 22% van de aandelen in DNH, zodat een tekortkoming van Nutrisound ten aanzien van het uitvoeren van zo’n afspraak niet kan worden vastgesteld.
De rechtbank zal de vorderingen van Nutritivum ten aanzien van de gestelde stemafspraken daarom afwijzen.
Afgifte van bescheiden
4.20. Bij vermeerdering van eis vordert Nutritivum afgifte van verschillende bescheiden. Nutrisound heeft in reactie daarop gesteld dat de gevraagde bescheiden voor zover dat mogelijk was, aan Nutritivum zijn overgedragen of zullen worden overgedragen. Nutritivum heeft daarop, ondanks de gelegenheid daartoe bij akte en antwoordakte na wijziging eis, niet nader toegelicht of en bij welke bescheiden zij nog belang had. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.
Het beslag
4.21. Nutrisound vordert in reconventie opheffing van de door Nutritivum gelegde beslagen. Omdat de rechtbank van oordeel is dat Nutrisound gehouden is om het door Nutritivum betaalde bedrag terug te betalen, staat vast dat het beslag terecht door Nutritivum is gelegd. De vordering van Nutrisound tot opheffing daarvan zal daarom worden afgewezen.
4.22. Nutritivum vordert vergoeding van de beslagkosten ter hoogte van € 4.275,29. Deze kosten zullen als gegrond op artikel 706 Rv worden toegewezen.
De buitengerechtelijke incassokosten
4.23. Nutritivum vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en verwijst daarbij naar ‘de staffel’. Voor zover Nutritivum daarmee betaling vordert van een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, is van belang dat de onderhavige vordering geen betrekking heeft op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Nutritivum dient in dat kader te stellen dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. Dat heeft Nutritivum niet gedaan. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
De proceskosten
4.24. Omdat Nutrisound in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De nakosten worden begroot zoals in het dictum is bepaald. De proceskosten in de hoofdzaak worden aan de zijde van Nutritivum begroot als volgt:
In conventie
Griffierecht € 2.042,-
Betekeningskosten € 100,89
Advocaatkosten € 11.997,- (zijnde: 3 punten (dagvaarding, mondelinge behandeling, akte uitlating vermeerdering van eis en akte uitlating over antwoordakte wijziging van eis in conventie) maal € 3.999 per punt (tarief VIII))
Beslagkosten € 4.275,29
Totaal: € 18.415,18
In reconventie
Advocaatkosten € 3.999,- (zijnde: 2 punten (conclusie van antwoord in reconventie, mondelinge behandeling) maal € 3.999,- per punt (tarief VIII), maal ½)
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Nutrisound tot betaling van € 1.056.000,- aan Nutritivum, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 mei 2020 tot de dag van volledige betaling;
5.2. veroordeelt Nutrisound in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van Nutritivum tot op heden op € 18.415,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
in reconventie
5.3. wijst de vorderingen van Nutrisound af;
5.4. veroordeelt Nutrisound in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van Nutritivum tot op heden op € 3.999,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
in conventie en reconventie
5.5. veroordeelt Nutrisound in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nutrisound niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris en explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de volledige betaling;
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom, mr. A.M. Koene en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021.