ECLI:NL:RBOVE:2021:1535

RECHTBANK OVERIJSSEL Team Strafrecht Zittingsplaats Zwolle Parketnummers: 08/952602-14 en 08/910052-19 Datum vonnis: 13 april 2021 Vonnis op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken, rechtdoende op de vordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van de officier van justitie ten aanzien van de veroordeelde: [veroordeelde] , geboren op [geboortedatum] 1972 in [geboorteplaats] , wonende aan [adres] , thans uit andere hoofde gedetineerd. 1De vordering van de officier van justitie Het Openbaar Ministerie vordert dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 2.529.555,61.

De vordering is behandeld op de openbare terechtzittingen van 13 februari 2018, 16 september 2019, 16 en 17 juni 2020 en 2 maart 2021. De rechtbank heeft ter terechtzitting van 16 en 17 juni 2020 schriftelijke rondes gelast. Na de schriftelijke rondes zijn aan de processtukken toegevoegd: - een conclusie van antwoord van de verdediging; - een conclusie van repliek van het Openbaar Ministerie, waarbij een nieuwe berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gepresenteerd, ter hoogte van € 315.666,-; - een conclusie van dupliek van de verdediging. De ontnemingszaak is inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 2 maart 2021. De veroordeelde heeft zich op deze zitting doen vertegenwoordigen door zijn raadsman mr. R. Zilver, advocaat in Utrecht.

3.1 Veroordeling De veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 2 september 2020 veroordeeld, voor zover van belang voor de ontnemingszaak, voor de strafbare feiten: feit 1: medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel; feit 9: feitelijk leiding geven aan het plegen van gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon. 3.2

De rechtbank zal de nieuwe berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van het Openbaar Ministerie van 2 februari 2021 als uitgangspunt nemen voor de vraag of, en zo ja hoeveel, wederrechtelijk verkregen voordeel de veroordeelde heeft genoten. 3.2.1 Export van 16,6 kilogram hennep De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 september 2020 bewezen verklaard dat de veroordeelde zich op 26 februari 2016 samen met medeveroordeelde [medeveroordeelde] heeft schuldig gemaakt aan – zakelijk weergegeven – het exporteren van 16,6 kilogram hennep. Ten aanzien van deze levering heeft de rechtbank vastgesteld dat deze door de politie is onderschept in een garagebox in Duitsland. De rechtbank stelt vast dat tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging discussie bestaat over het feit of er uit deze onderschepte levering voordeel is behaald. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de afnemers voorafgaand aan de levering hebben betaald. Uitgaande van de inkoopprijs en verkoopprijs gaat het om een opbrengst van € 12.948,-. Omdat de rechtbank zowel de veroordeelde als medeveroordeelde [medeveroordeelde] heeft veroordeeld voor dit feit, is de helft van dat bedrag, zijnde € 6.474,-, toe te rekenen aan de veroordeelde. De verdediging bepleit daarentegen dat het niet aannemelijk is dat er enig voordeel is behaald uit de export van hennep. De partij is immers onderschept en in beslag genomen, zodat er geen (verkoop)opbrengst is genoten. De rechtbank is van oordeel dat het niet aannemelijk geworden is dat de veroordeelde voordeel heeft behaald uit de onderschepte levering van 26 februari 2016. Zo is niet komen vast te staan of de betaling voorafgaand of na de levering zou plaatsvinden. Zelfs al zou er voorafgaand aan de levering zijn betaald, dan is het maar de vraag of de afnemer, zoals het Openbaar Ministerie veronderstelt, het volledige risico draagt voor de mislukte levering. 3.2.2 Gewoontewitwassen door [bedrijf] In het vonnis van 2 september 2020 heeft de rechtbank [bedrijf] schuldig verklaard aan het witwassen van een geldbedrag van € 309.192,-. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de veroordeelde, als enig aandeelhouder en bestuurder van die rechtspersoon, feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedragingen. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de veroordeelde feitelijk de enige was die zeggenschap had binnen [bedrijf] en ook de enige was die beschikte over de financiële middelen binnen de onderneming. Om die reden staat voor het Openbaar Ministerie vast dat de veroordeelde de negatieve kas binnen die onderneming, ter hoogte van € 309.192,-, als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De verdediging bepleit primair dat uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat witwassen geen zelfstandig wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert. Indien de rechtbank het aannemelijk acht dat het witwassen wel degelijk wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, stelt de verdediging subsidiair dat het voordeel niet door de veroordeelde, maar door [bedrijf] is verkregen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in zo’n geval moet worden onderzocht of het door de rechtspersoon verkregen voordeel direct aan de bestuurder/aandeelhouder ten goede is gekomen, of het door de rechtspersoon wederrechtelijk verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon en of dat voordeel aldus aan de natuurlijke persoon kan worden toegerekend. Het Openbaar Ministerie moet zulks aannemelijk maken, maar is daar in deze zaak niet in geslaagd. Het maakt namelijk gebruik van een constructie die een vorm van vereenzelviging oplevert, die volgens de Hoge Raad ontoelaatbaar is. Het Openbaar Ministerie heeft ter terechtzitting toegelicht dat het ervan uitgaat dat het voordeel afkomstig is uit een onbekend gebleven misdrijf en niet uit het witwassen. De verdediging heeft in reactie daarop naar voren gebracht dat niet is gebleken van een onbekend gebleven misdrijf. Het is aannemelijker dat de negatieve kas van [bedrijf] is ontstaan uit de handel in auto’s, die administratief niet correct zijn afgewikkeld. Hierdoor kan enkel worden gesteld dat de veroordeelde belasting heeft ontdoken, maar daar is de berekening van het Openbaar Ministerie niet op gebaseerd. De rechtbank heeft in de hoofdzaak vastgesteld dat uit door de politie opgestelde kasopstelling volgt dat [bedrijf] vanaf de start van de onderneming over een negatief saldo heeft beschikt. Op 28 december 2014 is dit negatieve saldo opgelopen tot een bedrag van € 309.192,-. De rechtbank heeft geconcludeerd dat een legale bron ten aanzien van het onverklaarbare negatieve kasverschil kan worden uitgesloten en dat een criminele herkomst als enige verklaring kan gelden. Van een overgang van vermogensbestanddelen van [bedrijf] naar de veroordeelde is niet gebleken. De vraag die de rechtbank daarom moet beantwoorden is of dit bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde kan worden toegerekend. Volgens de Hoge Raad zal de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten bepalen of het vermogen van de rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel kan worden geacht door de laatste te zijn genoten. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat het vereenzelvigen van het vermogen van een rechtspersoon met het vermogen van de natuurlijke persoon slechts een begaanbare weg is indien aannemelijk is dat er vermogensbestanddelen in de rechtspersoon zijn ‘geparkeerd’ met geen ander doel dan het frustreren van verhaal op die natuurlijke persoon. Dit brengt mee dat die vermogensbestanddelen feitelijk tot de beschikking van de natuurlijke persoon stonden en niet de ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon dienden. Het betreft kort gezegd de situaties waarin een vermogensrechtelijke schijnconstructie is beproefd. De enkele omstandigheid dat de natuurlijke persoon, door aandelenbezit of door het innemen van de positie van orgaan van de rechtspersoon, een volledige of overheersende zeggenschap over het handelen van de rechtspersoon heeft, acht de Procureur-Generaal onvoldoende grondslag om het vermogen van de rechtspersoon te identificeren met het vermogen van de natuurlijke persoon. Dit lijkt in strijd met het uitgangspunt dat een ontnemingsmaatregel betrekking moet hebben op het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald. Een voordeel kan niet zonder meer als daadwerkelijk behaald worden beschouwd indien slechts vaststaat dat de veroordeelde in een positie verkeert waarin hij kan bewerkstelligen dat bij een ander (een rechtspersoon) terecht gekomen vermogen op een toekomstig moment aan hem zal worden overgedragen, aldus de Procureur-Generaal. De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om de vermogens van [bedrijf] en de veroordeelde te vereenzelvigen. Zo kan niet zonder meer gesteld worden dat de vermogensbestanddelen van [bedrijf] niet de ondernemingsactiviteiten van die rechtspersoon dienden. Het negatieve kasverschil lijkt immers te zijn ontstaan door de financiering van voertuigen. Het enkele feit dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] was, is op zichzelf onvoldoende grond om de vermogens te vereenzelvigen. Aldus acht de rechtbank het niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde voordeel heeft behaald uit het gewoontewitwassen door [bedrijf] .

De rechtbank komt tot de conclusie dat de veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

De rechtbank: - wijst de vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel af. Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Holten, voorzitter, mr. C.A. Peterzon en mr. D.E. Schaap, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.H. Doldersum, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021. PHR 22 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW5645. De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en teruggewezen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer overwogen dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Voor zover het hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft, maar aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde toch zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.