ECLI:NL:RBOVE:2021:1449

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zaaknummer : 9048135 \ CV EXPL 21-420 Vonnis in kort geding van 31 maart 2021 in de zaak van [eiser] , wonende in [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen [eiser] , gemachtigde: mr. R.F. Kötter, tegen de besloten vennootschap [gedaagde], gevestigd en kantoorhoudende in [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] , gemachtigde: mr. R.W.J.M. Schuurman.

1.1. [eiser] is dit kort geding begonnen met zijn dagvaarding van 1 maart 2021. 1.2. Het kort geding is mondeling behandeld tijdens een zitting, die heeft plaatsgevonden via een videobelverbinding (Skype). [gedaagde] heeft voorafgaand aan deze mondelinge behandeling een aantal documenten (producties A tot en met I) toegestuurd. Beide partijen zijn in de Skype-vergadering verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigden hebben gesproken aan de hand van hun pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat hij voldoende is geïnformeerd om een beslissing te nemen in deze zaak. Die beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.

2.1. De kantonrechter wijst de vorderingen van [eiser] af. [eiser] is arbeidsongeschikt en maakt aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte. Maar [gedaagde] heeft al eerder 104 weken het salaris van [eiser] doorbetaald tijdens ziekte. Dat hoeft zij niet opnieuw te doen, omdat de kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van ‘nieuw bedongen arbeid’. [eiser] wordt in de kosten van deze procedure veroordeeld, die de kantonrechter voor [gedaagde] vaststelt op een bedrag van € 747,00.

Wat aan het geschil vooraf is gegaan. 3.1. [eiser] is sinds 1 september 2008 in dienst van [gedaagde] . Daarvoor had [eiser] ook al een aantal jaren voor [gedaagde] gewerkt. In 2008 kreeg [eiser] de functie van Production / Quality Engineer. 3.2. In 2012 is de functie van [eiser] veranderd. [gedaagde] heeft in haar brief van 19 december 2012 [eiser] aangewezen als Manager Castings. Daarnaast is [eiser] als KAM-coördinator verantwoordelijk gemaakt voor Kwaliteit, Arbo en Milieu. [gedaagde] heeft het salaris van [eiser] verhoogd naar € 4.200,00 bruto per maand en een bonus in het vooruitzicht gesteld. 3.3. Op 16 september 2015 werd [eiser] ziek. [eiser] en [gedaagde] hebben daarna twee jaar lang gewerkt aan re-integratie. UWV heeft beslist dat [eiser] geen arbeidsongeschiktheidsuitkering (WIA) krijgt, omdat [eiser] per september 2017 ongeveer 80% van zijn oude loon kon verdienen. 3.4. Ook na 2017 hebben [eiser] en [gedaagde] verschillende gesprekken gevoerd over aanpassingen van de taken van [eiser] . 3.5. Op 26 oktober 2020 is [eiser] opnieuw ziek geworden. Sindsdien heeft hij niet meer voor [gedaagde] gewerkt. Met een brief van 18 november 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] laten weten dat zij per 1 december 2020 geen salaris meer zal betalen. Wat [eiser] wil. 3.6. [gedaagde] betaalt [eiser] het loon niet meer door tijdens ziekte vanaf 1 december 2020. [eiser] wil dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt om hem toe te laten tot het werk. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] uitgelegd dat hij beschikbaar is voor het werk zodra hij weer hersteld is. [eiser] wil dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt om tot die tijd het salaris vanaf 1 december 2020 te voldoen, inclusief verhoging en rente. Tot slot wil [eiser] dat [gedaagde] de proceskosten betaalt. Het verweer daartegen. 3.7. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij niet verplicht is het loon door te betalen tijdens ziekte van [eiser] . Dat heeft zij in de periode 2015-2017 gedurende 104 weken gedaan. Daarna vervalt die wettelijke verplichting. [gedaagde] zou alleen een nieuwe loondoorbetalingsverplichting hebben gekregen als zij aan [eiser] een nieuwe baan had aangeboden, maar dat is hier niet het geval.

3.8. [eiser] vraagt om met spoed een beslissing te nemen en is daarom een kort geding begonnen. Het verschil met een reguliere procedure (bodemprocedure) is dat de eisende partij een spoedeisend belang moet hebben bij de gevraagde snelle beslissing en dat de snelheid van de procedure meebrengt dat er geen tijd is om bijvoorbeeld getuigen te horen. Het gaat in deze zaak om het loon van een werknemer. Zo’n vordering is in de regel spoedeisend en het spoedeisend belang is door [gedaagde] niet weersproken. Het belang van het begrip ‘nieuw bedongen arbeid’. 3.9. De wet verplicht werkgevers om een deel van het loon van de werknemer door te betalen als hij niet kan werken vanwege ziekte. Die loondoorbetalingsverplichting bestaat gedurende een aaneengesloten periode van 104 weken. De verdere regels over en uitzonderingen van de loondoorbetalingsverplichting staan in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. 3.10. Ziek in het arbeidsrecht is een ‘alles of niets’-begrip. Dat wil zeggen dat de ziekteoorzaak weinig ter zake doet voor het recht op loon en ook niet of de werknemer deels of volledig arbeidsongeschikt is. Als de werknemer ‘zijn arbeid’ niet in volle omvang kan verrichten, heeft hij recht op de zojuist genoemde loondoorbetalingsverplichting. Met ‘zijn arbeid’ wordt de ‘bedongen arbeid’ bedoeld, ofwel de functie die in de arbeidsovereenkomst staat of die partijen op een andere manier zijn overeengekomen. 3.11. Als de werknemer na meer dan 104 weken arbeidsongeschiktheid weer werkzaam is voor de werkgever in de bedongen arbeid en op een later moment opnieuw arbeidsongeschikt wordt, bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting meer. Die is als het ware ‘opgebruikt’. 3.12. Als de werknemer na zo’n eerdere periode van 104 weken ánder werk bij dezelfde werkgever gaat doen dan waarvoor hij oorspronkelijk arbeidsongeschikt is geraakt, kan het zijn dat bij een latere uitval tóch recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bestaat. Daarvoor is vereist dat het andere werk de ‘nieuw bedongen arbeid’ is geworden, oftewel: dat partijen met elkaar overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst is aangepast. Een tweede mogelijkheid is dat de werknemer erop mocht vertrouwen dat het werk dat hij verricht, dat past bij zijn beperkingen (passende arbeid), de bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Dat is in de rechtspraak over dit onderwerp vaker aangenomen, bijvoorbeeld in een uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 24 januari 2017 (te vinden op rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:GHSHE:2017:223). 3.13. [eiser] heeft in de periode 2015-2017 de loondoorbetalingsverplichting opgebruikt, zoals hiervoor omschreven. Nu heeft [eiser] dus geen recht meer op loondoorbetaling tijdens ziekte, tenzij hij in dit kort geding aannemelijk maakt dat hij werkzaam was in nieuw bedongen arbeid of daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De argumenten van [eiser] samengevat. 3.14. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat zij aan [eiser] geen nieuwe arbeidsovereenkomst of een specifieke wijziging / expliciete aanvulling op de arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Dat sprake is van nieuw bedongen arbeid kan dus niet worden bewezen met zo’n document. 3.15. [eiser] heeft twee argumenten aangevoerd die er volgens hem op wijzen dat hij met [gedaagde] nieuw bedongen arbeid was overeengekomen, of dat hij daar in ieder geval op mocht vertrouwen: In het gespreksverslag van 31 maart 2020 bevestigt [gedaagde] dat met ingang van 31 maart 2020 sprake is van nieuw bedongen arbeid; en [eiser] heeft sinds 31 maart 2020 fulltime gewerkt en mocht er daarom op vertrouwen dat de overeengekomen functie van ‘Aankomend productieleider’ de nieuw bedongen arbeid is geworden. 1. Over het gespreksverslag van 31 maart 2020. 3.16. Het gespreksverslag van 31 maart 2020 is een adequate weergave van dat gesprek, heeft [eiser] geantwoord op een vraag van de kantonrechter daarover. Daar zal de kantonrechter dan ook vanuit gaan. In het gespreksverslag staat het volgende te lezen: ‘Vanochtend, 31 maart 2020, hebben wij, [A] , [B] en [eiser] een gesprek gehad. Dit gesprek ging over aan aantal vragen waar jij mee rond liep: * Functie naam wijziging * Ziekteverzuim verzekering NV Schade * Hoogte van je loon Er is besloten om jouw functienaam voorlopig te wijzigen in "Aankomend Productieleider" . Het gaat in het algemeen goed. De technische kant is prima. Daarentegen moet er nog wel aan een paar punten worden gewerkt, o.a. de lijst van [C] . Belangrijk is ook dat je in moeilijke stressvolle tijden alles onder controle hebt. In overleg kunnen we de ziekteverzuim verzekering NV Schade stop gaan zetten. Wij willen graag in juli 2020 opnieuw met elkaar in gesprek om te kunnen bepalen hoe jij de punten/verantwoordelijkheden tot dan hebt opgepakt. Als wij merken dat je de punten/verantwoording ook in lastige tijden oppakt, gaan wij je functienaam wijzigen in "Productieleider''. Tevens wordt er dan naar jouw salaris gekeken in relatie tot de normen van een productieleider!’ 3.17. [eiser] leest in dit gespreksverslag de bevestiging dat hem met ingang van 31 maart 2020 nieuw bedongen arbeid is aangeboden, te weten de functie van Aankomend productieleider tegen een ‘lager daartoe overeengekomen salaris’. Re-integratie was op dat moment, na volledig herstel, afgerond, zo zegt [eiser] . De bevestiging van een en ander leest de kantonrechter echter niet in dit gespreksverslag. 3.17.1. Uit het gespreksverslag volgt dat [gedaagde] niet volledig tevreden was met het functioneren van [eiser] , met name niet gedurende stressvolle perioden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] toegelicht dat het in het bedrijf hollen en stilstaan is en er dus veel momenten voorkomen waarop rust en drukte elkaar afwisselen. [eiser] moest op dat punt nog verbeteren en dat heeft [gedaagde] onder woorden willen brengen met een aanmoedigende motivering. Datzelfde geldt overigens voor de functienaam van ‘aankomend’ productieleider, wat volgens [gedaagde] geen officiële functiebenaming is. 3.17.2. [gedaagde] schrijft in het gespreksverslag dat de functienaam ‘voorlopig’ is. Die omschrijving staat er naar het oordeel van de kantonrechter aan in de weg om aan te nemen dat partijen de functie van Aankomend productieleider hebben bestempeld als een eindstation. De arbeidsomvang staat redelijk vast; [eiser] werkte fulltime tot zijn uitval in oktober 2020. Maar de aard van het werk stond nog wel ter discussie. 3.17.3. Tot slot heeft [gedaagde] voorgesteld om op een later moment over de functie-invulling te spreken, in juli 2020. Volgens [eiser] heeft zo’n gesprek niet plaatsgevonden. Dat een vervolggesprek niet heeft plaatsgevonden brengt echter niet mee dat de functie van aankomend productieleider de bedongen arbeid is geworden. [gedaagde] wilde daar immers nog over spreken. Dat heeft [gedaagde] naar haar zeggen ook gedaan, alleen is het gesprek niet duidelijk vastgelegd.

De kantonrechter 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 747,00; 4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2021.

Hoe het ook zij, de aankondiging van een nader gesprek over de functie van [eiser] wijst erop dat [gedaagde] de aard en omvang van de arbeid na 31 maart 2020 nog nader aan de orde wilde stellen. 3.18. Al met al oordeelt de kantonrechter dat uit het gespreksverslag geen aanbod volgt van een nieuwe functie, dat [eiser] heeft aanvaard als nieuw bedongen arbeid. 2. Mocht [eiser] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het werk van ‘Aankomend productieleider’ de bedongen arbeid is geworden? Nee. 3.19. Het is volgens [eiser] niet de bedoeling geweest om te re-integreren in de oude functie van Manager Castings, want die functie is overgenomen door [D] . [eiser] is hervat in aangepaste werkzaamheden en na 31 maart 2020 zijn er geen re-integratieactiviteiten meer geweest. Daarmee bedoelt [eiser] dat er geen spreekuurcontacten met de bedrijfsarts hebben plaatsgevonden en dat [eiser] 40 uren per week werkzaam was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] aangegeven dat zijn werkzaamheden steeds werden aangepast gedurende de re-integratie. [eiser] vond dat verwarrend en hij wilde daarom duidelijkheid hebben. Om die reden is het gesprek op 31 maart 2020 gevoerd. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden ongewijzigd voortgezet. [eiser] meent daarom dat hij er gerecht-vaardigd op mocht vertrouwen dat die ‘passende arbeid’ de bedongen arbeid is geworden. 3.20. De kantonrechter gaat in die stelling niet mee. Daarvoor is van belang dat [gedaagde] ook na 2017 met enige regelmaat heeft geprobeerd de functie van [eiser] te ‘verzwaren’. De bedoeling daarvan was om [eiser] op het niveau van Productieleider te laten functioneren. Dat de aanpassingen onderwerp van gesprek tussen partijen zijn geweest kan volgen uit de gespreksverslagen die [eiser] over die periode heeft overgelegd. In het verslag van het gesprek dat op 5 juni 2018 heeft plaatsgevonden, staat dat het ‘gaat langzaam aan wat beter maar je bent nog niet op je oude niveau’. [gedaagde] heeft [eiser] een extra taak erbij gegeven (projectbegeleiding). Op 6 februari 2019 mailt [eiser] aan [gedaagde] : ‘Er is gisteren met [A] , [C] en mij een gesprek geweest. Er is veel besproken, zonder nu in detail te treden zou ik graag met jou en [A] mijn voortgang en takenpakket bespreken aangezien ik er weer wat hij heb gekregen wat in mijn ogen niet realistisch is’. In het verslag van het gesprek dat vervolgens op 11 februari 2019 heeft plaatsgevonden, staat dat het goed gaat, ‘nu moeten we gaan bekijken wat prioriteit heeft’. [gedaagde] vraagt [eiser] overzicht te houden in de planning en goed contact te houden met klanten. 3.21. Het gesprek dat op 31 maart 2020 is gevoerd, is daarmee voor [gedaagde] één van vele geweest, die over re-integratie is gegaan. [gedaagde] heeft bij die gelegenheid nog niet kunnen vaststellen dat het einddoel was bereikt. Op technisch vlak verliep het ‘best goed’, maar het organiseren, afstemmen en moeilijke beslissingen nemen was niet op niveau. Ook kon [eiser] wat vrij omgaan met zijn werkuren, zodat hij rust kon nemen wanneer hij dat wilde. 3.22. Tegen die voorgeschiedenis en achtergrond bij het gesprek van 31 maart 2020 lijkt het tegendeel van [eiser] gestelde vertrouwen aan de orde. Zijn functie en takenpakket zouden ook na 31 maart 2020 nog onderwerp van gesprek blijven. De kantonrechter ziet daarom niet in dat [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeid die [eiser] na 31 maart 2020 verrichtte de bedongen arbeid is geworden. Daar komt bij dat de periode tussen 31 maart 2020 en 26 oktober 2020, zeker in het licht van de re-integratievoorgeschiedenis vanaf 2015, niet lang genoeg is geweest om ervan te kunnen spreken dat [eiser] ‘gedurende een niet te korte periode’ de passende arbeid heeft verricht. 3.23. [eiser] heeft dus geen recht meer op loondoorbetaling tijdens ziekte. Toelaten tot de arbeid. 3.24. Het eerste deel van de eis in kort geding van [eiser] luidt dat hij wil worden toegelaten tot de werkzaamheden. Dit binnen 24 uur nadat hij hersteld zal zijn gemeld en op straffe van een dwangsom. De kantonrechter wijst die vordering af. Op dit moment is [eiser] volledig arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen loopt nog steeds door. In bijvoorbeeld de brief van 30 december 2020 biedt [gedaagde] aan dat het [eiser] vrijstaat om passende c.q. re-integratiewerkzaamheden te verrichten, waarna [gedaagde] ook weer (bij die werkzaamheden passend) loon zal betalen. [eiser] heeft niets aangevoerd om aan die uitgesproken bereidheid te twijfelen. Dit brengt mee dat [eiser] onvoldoende belang heeft bij zijn vordering tot ‘wedertewerkstelling’. [gedaagde] is bovendien op grond van de wet verplicht om behulpzaam te zijn bij de re-integratie in het eigen bedrijf. De kantonrechter verwijst daarvoor naar artikel 7:658a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Tot slot. 3.25. De kantonrechter wijst de eisen van [eiser] af. Dat betekent dat hij de verliezende partij is en daarom de proceskosten van [gedaagde] moet betalen. Die kosten begroot de kantonrechter aan de hand van vaste tarieven. Voor dit kort geding is dat tarief € 747,00.