ECLI:NL:RBOVE:2020:179

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/1100 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp, en het college van burgemeester en wethouders van Borne, verweerder gemachtigde: A.H. Oude Middendorp. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: De Zwanenhof B.V., te Zenderen, gemachtigde: curator mr. F. Kolkman.

Bij besluit van 19 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om handhavend op te treden afgewezen. Bij besluit van 2 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft verweer gevoerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2019. Eiser en verweerder hebben zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is niet verschenen.

1. Bij besluit van 21 juli 2016 is aan De Zwanenhof B.V. (de Zwanenhof) een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van het zorghotel Zwanenhof Zenderen aan de Bornerbroeksestraat 70b te Zenderen. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en beroep ingesteld op de daarop genomen beslissing op bezwaar. De rechtbank heeft op 8 januari 2018 het beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4182 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het hoger beroep van eiser gericht tegen de uitspraak van de rechtbank ongegrond verklaard. 2. Op 2 september 2018 heeft eiser een verzoek om handhaving ingediend. Eiser stelt dat er gehandeld wordt in strijd met artikel 4.4.1 van de planregels van het vigerende bestemmingsplan “Buitengebied Borne, herziening Zwanenhof” op het perceel Bornebroeksestraat 70b te Zenderen. De gronden op deze locatie zijn in gebruik genomen en er zijn aldaar bouwwerken aanwezig, maar zonder de aanleg en instandhouding van de landschapsmaatregelen conform het in Bijlage 1 Landschappelijke inpassing & KGO opgenomen Inrichtingsplan. In het bestemmingsplan is geregeld dat in afwijking van het bepaalde in artikel 4.4.1. onder a, de gronden en bouwwerken overeenkomstig de in artikel 4.1 opgenomen bestemmingsomschrijving mogen worden gebruikt, uitsluitend indien en voor zover binnen een termijn van 24 maanden na het verlenen van de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen ten behoeve van het zorghotel uitvoering wordt gegeven aan de aanleg en instandhouding van de landschapsmaatregelen conform het in Bijlage 1 Landschappelijke inpassing & KGO opgenomen Inrichtingsplan. De omgevingsvergunning is verleend op 21 juli 2016, zodat op 22 juli 2018 de aanleg van de landschapsmaatregelen al gestart had moeten zijn. De onderhavige landschapsmaatregelen zijn niet aangelegd en er is ook niet begonnen met de aanleg ervan. 3. Bij besluit van 19 december 2018 heeft verweerder het verzoek om handhaving afgewezen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verleende omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk is aangezien er nog een hoger beroep loopt. Daarbij ligt de bouw van het zorghotel stil en is de bouw nog niet voltooid. Daarom is deze ook nog niet in gebruik genomen. Van een overtreding van artikel 4.4.1 van het vigerende bestemmingsplan is volgens verweerder geen sprake. 4. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Eiser heeft tevens hangende de bezwaar-procedure een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Op 14 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. 5. Bij besluit van 2 mei 2019 heeft verweerder, met inachtneming van het advies van de Commissie Advisering Bezwaarschriften gemeente Borne, de bezwaren ongegrond verklaard. 6. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de Zwanenhof gebruik maakt van de aan haar verleende omgevingsvergunning zonder dat er wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 4.4.1 van de planregels. Artikel 4.4.1 van de planregels heeft als titel ‘voorwaardelijke verplichting’ en luidt: a. Tot een met de bestemming strijdig gebruik wordt in elk geval gerekend het gebruik van en het in gebruik laten nemen van gronden en bouwwerken overeenkomstig de in lid 4.1 opgenomen bestemmingsomschrijving zonder de aanleg en instandhouding van de landschapsmaatregelen conform het in Bijlage 1 Landschappelijke inpassing & KGO opgenomen Inrichtingsplan, teneinde te komen tot een goede landschappelijke inpassing; b. In afwijking van het bepaalde onder a mogen gronden en bouwwerken overeenkomstig de in lid 4.1 opgenomen bestemmingsomschrijving worden gebruikt, uitsluitend indien en voor zover binnen een termijn van 24 maanden na het verlenen van de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen ten behoeve van het zorghotel uitvoering wordt gegeven aan de aanleg en instandhouding van de landschaps-maatregelen conform het in Bijlage 1 Landschappelijke inpassing & KGO opgenomen Inrichtingsplan, teneinde te komen tot een goede landschappelijke inpassing. De bedoeling van de plangever is volgens eiser dat de betreffende maatregelen worden uitgevoerd binnen twee jaren nadat de gronden worden gebruikt. Bij de huidige uitleg van verweerder hoeven de maatregelen nimmer te worden uitgevoerd zolang het zorghotel niet in gebruik is genomen. Dat staat er echter niet volgens eiser. Bepalend is dat de maatregelen moeten worden uitgevoerd binnen twee jaren na het in gebruik nemen van de gronden. 6.1. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikelen 5.4 en 5.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 6.2. De rechtbank is van oordeel dat van een gebruiken dan wel een in gebruik laten nemen als bedoeld in artikel 4.4.1 van de planregels eerst sprake kan zijn als de bouw-werkzaamheden waarvoor de omgevingsvergunning is verleend, zijn voltooid en het gebouw daadwerkelijk als zorghotel in gebruik is genomen. Niet eerder dan nadat de bouwwerkzaamheden zijn afgerond kan de Zwanenhof de gronden gebruiken overeenkomstig de bestemming opgenomen in artikel 4.1 van het bestemmingsplan. Gelet op de door verweerder in het geding gebrachte foto’s van juli 2019 is hier nu geen sprake van. Van een overtreden van het bepaalde in artikel 4.4.1 van de planregels is daarom om die reden geen sprake. 7. Eiser meent dat naast de planregels van artikel 4.4.1 in de omgevingsvergunning een aanvullend en andersluidend voorschrift is opgenomen die aangeeft dat onderhavige voorwaardelijke verplichting wordt uitgevoerd. Dit voorschrift in de omgevingsvergunning is een andere eis dan die in de planregels van artikel 4.4.1. De omgevingsvergunning geeft aan dat de voorwaardelijke verplichting moet worden uitgevoerd. Zonder restrictie. Het maakt dat de verplichting meteen moet worden uitgevoerd en niet nadat het zorghotel in gebruik is genomen. 7.1. In de omgevingsvergunning is, bij wijze van voorwaarde, de navolgende tekst opgenomen: “Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat de voorwaardelijke verplichting onder artikel 4.4.1 lid a aangelegd/uitgevoerd wordt.” De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat eiser de voorwaardelijke verplichting opgenomen in artikel 4.4.1 in acht dient te nemen. Dat er sprake is van een aanvullend en andersluidend voorschrift dan hetgeen is bepaald in artikel 4.4.1 is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. 8. Eiser meent dat hij ten onrechte niet is gehoord in de bezwaarfase. Ook hierom zou het beroep gegrond moeten worden verklaard. 8.1. Niet in geschil is dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door eiser bij het nemen van de beslissing op bezwaar geen gelegenheid te hebben gegeven om te worden gehoord. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat van het horen kon worden afgezien, omdat de bezwaren kennelijk ongegrond waren. Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb kan van het horen van de belang-hebbende worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Van het horen mag worden afgezien indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van mr. H.E. Melissen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.