ECLI:NL:RBOVE:2020:1772

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/1837 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen De Twentsche Courant Tubantia, gevestigd te Enschede, eiseres, en Ontwikkelingsmaatschappij Oost Nederland N.V. (Oost NL), gevestigd te Apeldoorn, verweerder, gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat.

Bij brief van 10 juli 2019 heeft verweerder eiseres meegedeeld niet bereid te zijn gehoor te geven aan de verzoeken om informatie van 11 juni 2019. Bij brief van 5 september 2019 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat het besluit van 10 juli 2019 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat daartegen daarom geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat. Tegen de brief van 5 september 2019 heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Namens verweerder zijn verschenen [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , bijgestaan door de gemachtigde van verweerder en mr. J. Kennis.

1. Eiseres doet onderzoek naar het verstrekken van een investeringslening aan [bedrijf] of een daaraan gelieerde onderneming. Per brief van 11 juni 2019 heeft eiseres verweerder onder verwijzing naar de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gevraagd om kopieën te verstrekken van of inzage te verlenen in, kort gezegd, alle correspondentie die sinds 1 januari 2018 intern en extern over dit onderwerp heeft plaatsgevonden tussen verweerder, de Regio Twente, de gemeente Enschede, Gedeputeerde Staten van Overijssel, Gedeputeerde Staten van Gelderland, de provincie Overijssel, de provincie Gelderland, het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en [bedrijf] . Bij een tweede brief van 11 juni 2019 heeft eiseres verweerder gevraagd om kopieën te verstrekken van of inzage te verlenen in het verslag of de verslagen van de bijeenkomst(en) op 20 augustus 2018 op [plaats] . 2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Awb, dat de informatieverzoeken van eiseres daarom niet onder de werking van de Wob vallen en dat de reactie daarop van 10 juli 2019 daarom geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. 3. In geschil is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij geen bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Awb. 4. Vaststaat dat verweerder een rechtspersoon is die krachtens privaatrecht is ingesteld en dat niet bij wettelijk voorschrift openbaar gezag aan haar is toegekend. 5. Eiseres is van mening dat in dit geval sprake is van de uitzonderingssituatie die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) beschreef in onder andere de uitspraak van 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548. In deze uitspraak overwoog de Afdeling onder verwijzing naar artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb dat openbaar gezag in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift kan worden toegekend. Als een daartoe strekkend voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (hierna te noemen: a-organen). Dit wordt het inhoudelijke vereiste genoemd. Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derde of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-organen. Dit wordt het financiële vereiste genoemd. Verder geldt dat het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, niet noodzakelijkerwijs dezelfde hoeven te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. 6. Eiseres is van mening dat verweerder aan de door de Afdeling geformuleerde criteria voldoet. Ter onderbouwing hiervan heeft zij aangevoerd dat uit het Investeringsreglement Innovatiefonds Overijssel blijkt dat Provinciale Staten en Gedeputeerde Staten van Overijssel in grote mate de criteria bepalen voor het verstrekken van leningen uit het Innovatiefonds Overijssel. Bovendien was voor het verstrekken van de lening aan [bedrijf] in afwijking van dit reglement voorafgaande toestemming van Provinciale Staten van Overijssel nodig. Verder is de lening die aan [bedrijf] is verstrekt, gefinancierd uit het Innovatiefonds Overijssel, het Innovatiefonds Twente en het Participatiefonds Oost NL. Het Innovatiefonds Overijssel is volgens eiseres een revolverend fonds, ingesteld door Provinciale Staten van Overijssel en gevuld met middelen van de provincie Overijssel. Toezicht op dit fonds wordt gehouden door de Houdstermaatschappij Fondsen Overijssel, waarvan de provincie Overijssel de enige aandeelhouder is. 7. Verweerder heeft in reactie op de door eiseres aangevoerde gronden verklaard dat Innovatiefonds Overijssel I B.V. en Innovatiefonds Twente B.V. ook bij de overeenkomst tussen verweerder en [bedrijf] betrokken waren. Verweerder, Innovatiefonds Overijssel I B.V. en Innovatiefonds Twente B.V. hebben alle drie een lening van 2,5 miljoen euro aan [bedrijf] verstrekt. Volgens verweerder heeft zij de investeringsaanvraag van [bedrijf] zelf en met gebruikmaking van de door haar zelf bepaalde investeringsvereisten beoordeeld. De concrete inhoudelijke criteria waaraan een investeringsaanvraag moet voldoen zijn niet door een a-orgaan vastgesteld of goedgekeurd. Eén of meer a-organen hebben dan ook geen beslissende mate van invloed op de inhoudelijke criteria gehad. Dat verweerder samenwerkt met andere fondsen, zoals het Innovatiefonds Overijssel, doet hieraan volgens haar niet af. Verder heeft verweerder gemotiveerd betoogd dat haar investeringen worden gefinancierd door de opbrengsten uit haar participatieactiviteiten, die voortvloeien uit (private) investeringen in verschillende bedrijven en niet afkomstig zijn uit financiering door bestuursorganen. 8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met het door haar gevoerde verweer en de door haar overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat de inhoudelijke criteria die zij hanteert voor het verstrekken van leningen of aandelenkapitaal aan ondernemingen niet in beslissende mate worden bepaald door één of meer a-organen. Ook heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het verstrekken van leningen of aandelenkapitaal wordt gefinancierd uit de opbrengsten van haar participatieactiviteiten en derhalve niet in overwegende mate door één of meer a-organen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat wordt voldaan aan de door de Afdeling geformuleerde criteria. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij geen bestuursorgaan in de zin van de Awb is. 9. Dat verweerder op de door de rijksoverheid gepubliceerde ‘Lijst van publiekrechtelijke instellingen’ van 10 juni 2005 staat en al dan niet heeft te gelden als een publiekrechtelijke instelling op grond van het aanbestedingsrecht, maakt het voorgaande niet anders. Dit leidt namelijk niet tot een ander antwoord op de vraag of aan beide criteria wordt voldaan. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat verweerder ook staat op de lijst bij de Beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 9 december 2008 tot wijziging van de lijsten van aanbestedende diensten in de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten (2008/963/EG). 10. Reeds omdat niet aan beide door de Afdeling gestelde criteria is voldaan, kan verweerder niet worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. De vraag of verweerder geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, laat de rechtbank daarom onbesproken. 11. Ter zitting is gebleken dat verweerder tevens beheerder van het Innovatiefonds Overijssel is. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat het haar gaat om het beheer dat verweerder over dat fonds heeft, omdat daarin 41,5 miljoen euro aan publieke middelen zit.

De rechtbank: verklaart zich onbevoegd; bepaalt dat het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres wordt terugbetaald. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. A. de Boer, leden, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier, op Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.