ECLI:NL:RBOVE:2019:1938

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/2201 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eisers] , te [woonplaats] , eisers, gemachtigde: mr.drs. B. Krot, en het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende] , te Oldenzaal. Bij separate besluiten van 31 januari 2018 (de primaire besluiten) heeft verweerder de afzonderlijke verzoeken van eisers - om handhavend op te treden tegen het gebruik van de houtkachel in de woning op het perceel [perceel 1] (hierna: [perceel 1] ) - afgewezen. Hiertegen hebben eisers (gezamenlijk) bezwaar gemaakt. Bij fax van 22 november 2018 hebben eisers beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op hun bezwaarschrift. Bij besluit van 27 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder alsnog een reële beslissing genomen op het bezwaar van eisers. Hierbij heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Bij separaat besluit van eveneens 27 november 2018 heeft verweerder een beslissing genomen over de hoogte van de verbeurde dwangsom. Gelet op het bepaalde in artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het beroep van eisers, gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op hun bezwaar, mede betrekking op de alsnog genomen reële beslissing van 27 november 2018, nu dit besluit niet geheel aan het beroep tegemoet komt. Bij fax van 29 januari 2019 hebben eisers beroepsgronden ingediend tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2019. Eisers zijn verschenen, vergezeld door hun echtgenotes en bijgestaan door hun gemachtigde en door J.D. Dingemanse, werkzaam bij Buro Blauw. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.C.W. ten Voorde-Spit, bijgestaan door F.J.H. Vossen, werkzaam bij Olfasense, en M.H.J. Oude Elferink, toezichthouder bij de gemeente Oldenzaal. Derde-partij is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote. De rechtbank: - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar van eisers, niet-ontvankelijk; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 256,-. - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de reële beslissing op bezwaar, ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar 1. Het rechtsmiddel ‘beroep-niet-tijdig’ is een processueel middel om een bestuursorgaan te bewegen een besluit te nemen. Nu verweerder, hangende dit beroep-niet-tijdig, op 27 november 2018 alsnog een reële beslissing heeft genomen op het bezwaar van eisers, hebben eisers gekregen waarom zij hebben gevraagd, te weten een beslissing op hun bezwaar. Het processuele belang van eisers is daarmee komen te vervallen. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar is daarom niet-ontvankelijk. 2. Nu tussen partijen niet in geschil is dat verweerder niet tijdig op het bezwaar heeft beslist zodat eisers genoodzaakt waren het rechtsmiddel beroep-niet-tijdig in te zetten om de besluitvorming te bespoedigen, zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 256,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 0,5). 3. Het door eisers betaalde griffierecht wordt ‘overgeheveld’ naar het beroep gericht tegen het reële besluit. Het beroep, gericht tegen de reële beslissing op bezwaar Verzoeken om handhaving en besluitvorming hierover 4. Bij brief van 7 februari 2017 heeft eiser [naam 2] wonende op het perceel [perceel 2] te Oldenzaal, verweerder verzocht om op grond van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) handhavend op te treden omdat hij overlast ervaart van het gebruik van de houtkachel in [perceel 1] . Bij brief van 22 oktober 2017 heeft eiser [naam 1] , wonende op het perceel [perceel 3] te Oldenzaal, een soortgelijk verzoek bij verweerder ingediend. Hierin is niet expliciet verwezen naar artikel 7.22 van het Bouwbesluit. 5. Verweerder heeft met derde-partij afspraken gemaakt over de wijze waarop hij zal gaan stoken. Samengevat weergegeven zijn de navolgende afspraken gemaakt: - Er wordt alleen gestookt tussen 8:00 en 22:00 uur. Het laatste houtblok wordt om 22:00 uur in de houtkachel gelegd. - Er wordt alleen met droog hout gestookt. - Er wordt niet gestookt bij ‘ongunstige’ weeromstandigheden. - Er wordt niet gesmoord. 6. In de primaire besluiten heeft verweerder de handhavingsverzoeken afgewezen. Verweerder heeft hierbij verwezen naar controles die door toezichthouders in de periode van 9 tot 30 maart 2017 alsmede de periode van 18 september tot 30 december 2017 zijn uitgevoerd. Deze toezichthouders hebben vastgesteld dat het aannemelijk is dat de houtkachel voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit (meer specifiek: afdelingen 2.8 en 3.8) en dat derde-partij zich houdt aan de gemaakte stookafspraken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen handelingen worden verricht waardoor er overmatige hinder als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit ontstaat. Verweerder heeft geconcludeerd dat, nu geen sprake is van het overtreden van de Wet milieubeheer, artikel 7.22 of enig ander artikel van het Bouwbesluit, hij niet bevoegd is om handhavend op te treden. 7. In de bezwaarfase hebben eisers een rapportage van Buro Blauw, opgesteld op 3 april 2018 en aangepast op 11 en 19 september 2018, ingebracht. Eisers stellen dat uit deze rapportage volgt dat al bij een goede verbranding sprake is van een matige milieugezondheidskwaliteit bij de woningen [perceel 3] en [perceel 2] als gevolg van de houtkachel in [perceel 1] . Bij slechte verbranding is de milieugezondheidskwaliteit zelfs onvoldoende. Hierdoor is ernstige hinder als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit niet uit te sluiten. 8. Verweerder heeft vervolgens Olfasense verzocht om de rapportage van Buro Blauw te beoordelen. Olfasense heeft op 2 augustus 2018 een second opinion gegeven. Hierin is verwoord dat de uitkomsten van het onderzoek van Buro Blauw maar ten dele worden onderschreven. Samengevat weergegeven heeft Olfasense geconcludeerd dat sprake is van enige (geur)hinder maar dat geen sprake is van onaanvaardbare (geur)hinder. Tevens heeft verweerder DGMR Bouw B.V. (hierna: DGMR) verzocht te onderzoeken/beoordelen of de rookafvoer voorziening in [perceel 1] voldoet aan de bepalingen in afdeling 3.8 van het Bouwbesluit. DGMR heeft in haar rapportage van 6 augustus 2018 geconcludeerd dat deze rookafvoer voorziening voldoet aan het bepaalde in artikelen 3.57, 3.58, 3.59 en 3.61 van het Bouwbesluit. De rookafvoer voorziening voldoet evenwel niet aan artikel 3.60 van het Bouwbesluit. Op basis van de uitgevoerde meting kan geen conclusie worden getrokken over waar deze rookdoorlatendheid aan toe is te wijzen en de potentiële gevolgen voor de luchtkwaliteit in [perceel 1] . 9. In het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd onder aanvulling van de motivering zoals opgenomen in het advies van de bezwarencommissie van 22 oktober 2018. Verweerder heeft zich hierbij, onder verwijzing naar de rapportages van DGMR en Olfasense alsmede de bevindingen van de toezichthouders, op het standpunt gesteld dat geen sprake is van onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 7:22 van het Bouwbesluit. Wel is sprake van strijd met artikel 3.60 van het Bouwbesluit. Verweerder zal maatregelen nemen om deze strijdigheid weg te nemen. 10. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een last onder bestuursdwang indien sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet juncto de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb). Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen wettelijk voorschrift wordt overtreden, zodat hij niet bevoegd is om handhavend op te treden. Eisers stellen dat er twee grondslagen zijn om handhavend op te treden, te weten het overtreden van het bepaalde in artikel 3.60 van het Bouwbesluit en het overtreden van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. De rechtbank zal beide grondslagen hierna achtereenvolgens bespreken. 11. Ten aanzien van de beroepsgrond dat artikel 3.60 van het Bouwbesluit wordt overtreden en dat dit een grondslag is om handhavend op te treden tegen het gebruik van de houtkachel in [perceel 1] , overweegt de rechtbank het volgende. 11.1. Artikel 3.60 van het Bouwbesluit is getiteld ‘Rookdoorlatendheid’ en dit artikel luidt als volgt: Het inwendig oppervlak van een overdrukvoorziening voor de afvoer van rookgas heeft, ter voorkoming van verspreiding van voor de gezondheid schadelijke bestanddelen uit de rook, een volgens NEN 8757 bepaalde doorlatendheid die bij een drukverschil van 200 Pa, niet groter is dan 0,006 x 10-3 m3/s per m2. 11.2. Eisers hebben, samengevat weergegeven, aangevoerd dat niet in geschil is dat sprake is van strijdigheid met dit artikel. Het had op de weg van verweerder gelegen om derde-partij hiervoor aan te schrijven. Dit had moeten gebeuren in het kader van hun verzoeken om handhavend op te treden, oftewel gelijktijdig met de beslissing op bezwaar. Door hun bezwaren ongegrond te verklaren en daarnaast het handhavingstraject met betrekking tot artikel 3.60 van het Bouwbesluit in gang te zetten, heeft verweerder in strijd met artikel 7:11 van de Awb gehandeld. Er is immers sprake van een niet toegestane splitsing van de besluitvorming in bezwaar. Verder zijn eisers het niet eens met de formulering van het voornemen om handhavend op te treden. 11.3. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 11.3.1. Uit de geïntegreerde toelichting op het Bouwbesluit (gepubliceerd in Staatsblad 2012, 416 en 676, p. 128-131) blijkt dat de eisen, zoals neergelegd in afdeling 3.8, erop zijn gericht een nadelige kwaliteit van de binnenlucht te voorkomen. Ten aanzien van de rookdoorlatendheid, als bedoeld in artikel 3.53 (nieuwbouw) en artikel 3.60 (bestaande bouw), is hierover het navolgende in de toelichting opgenomen: “De (…) gestelde eis aan de rookdoorlatendheid van de afvoervoorziening voor rookgas heeft als doel te voorkomen dat het rookkanaal zo lek is dat dampen, gassen of fijne vaste deeltjes zich tijdens de afvoer naar buiten alsnog binnen het gebouw kunnen verspreiden.” De in afdeling 3.8 van het Bouwbesluit opgenomen artikelen strekken dan ook tot bescherming van de belangen van de gebruikers van het pand waarin de bewuste voorziening (in deze zaak de houtkachel) zich bevindt. Artikel 3.60 van het Bouwbesluit strekt kennelijk niet tot bescherming van de belangen van omwonenden. Gelet op het relativiteitsvereiste, zoals neergelegd in artikel 8:69a van de Awb, oordeelt de rechtbank dat de beroepsgronden met betrekking tot artikel 3.60 van het Bouwbesluit niet kunnen leiden tot een vernietiging van het bestreden besluit. 11.3.2. De rechtbank zal de beroepsgronden met betrekking tot vermeende strijd met artikel 3.60 van het Bouwbesluit daarom niet bespreken. 12. Ten aanzien van de beroepsgrond dat artikel 7.22 van het Bouwbesluit wordt overtreden en dat dit een grondslag is voor handhavend optreden tegen het gebruik van de houtkachel in [perceel 1] , overweegt de rechtbank het volgende. 12.1. Artikel 7:22 van het Bouwbesluit bepaalt dat, onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde, het verboden is in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor: a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid; b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein; c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt. 12.2. Eisers hebben, samengevat weergegeven en voor zover van belang, aangevoerd dat er, anders dan verweerder stelt, wel sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 7:22 van het Bouwbesluit. Dit volgt uit de rapportage van Buro Blauw. De second opinion van Olfasense bevat kritiekpunten op deze rapportage. Deze kritiekpunten zijn niet terecht. Verder blijkt uit de verklaringen van medisch specialisten dat zowel de echtgenote van [naam 1] als zijn oudste zoon ademhalingsproblemen ondervinden van het gebruik van de houtkachel. 12.3. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 12.3.1. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4032, overwogen dat artikel 7.22 van het Bouwbesluit, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2011, 416, p. 342-343), een restbepaling is die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden. De rechtbank verwijst verder naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3295, waar (nogmaals) is overwogen dat geen algemeen aanvaarde inzichten bestaan over de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden en bij welke frequentie rook afkomstig van het gebruik van een houtkachel schade aan de mens toebrengt. 12.3.2. Uit de stukken, nader toegelicht ter zitting, blijkt dat de toezichthouder van de gemeente Oldenzaal ongeveer 60 tot 70 controles ter plaatse heeft uitgevoerd. Tijdens deze controles heeft de toezichthouder zich ervan vergewist wat de windrichting op dat moment was. De toezichthouder heeft in de omgeving rondgefietst en gekeken of hij rook waarnam en of hij iets kon ruiken van het stoken van de houtkachel. Hij heeft zowel geroken in de omgeving als ook geroken pal voor de woningen van eisers en [perceel 1] . Hij heeft op verschillende tijdstippen gekeken en geroken, ook ’s nachts. De toezichthouder heeft geconstateerd dat hij geen of nauwelijks verbrandingslucht kon ruiken. Daartegenover hebben eisers volstaan met berekeningen waarbij is beoordeeld of de berekende uitstoot voldoet aan de nomen, zoals opgenomen in het provinciale geurbeleid. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat deze (geur)normen betrekking hebben op industriële emissies zodat deze normen niet zonder meer kunnen worden toegepast op een particuliere houtkachel. Olfasense heeft kanttekeningen geplaatst bij de berekeningen door Blauw, met name wat betreft de aanname dat sprake is van een niet (altijd) optimale verbranding.