ECLI:NL:RBOVE:2018:4072

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/1362 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres, gemachtigde: ing. [naam 1] , en het college van burgemeester en wethouders van Twenterand, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [bedrijf], te [plaats] .

Bij besluit van 14 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres - om handhavend op te treden tegen het bouwen op het perceel [adres 1] (hierna: het perceel) zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning - afgewezen. Bij besluit van 9 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2018. Ter zitting is deze beroepszaak gevoegd behandeld met beroepszaak AWB 18/1058. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] . Derde-partij heeft zich ter zitting niet laten vertegenwoordigen. Na de zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst. In de twee zaken wordt afzonderlijk uitspraak gedaan. Overwegingen

1. [naam 3] exploiteert een pluimveebedrijf op het perceel. Eiseres woont op het perceel [adres 2] . De afstand tussen de aanbouw van de pluimveestal en de woning van eiseres bedraagt circa 290 meter. Tussen het perceel van eiseres en het perceel van [naam 3] bevindt zich een perceel in eigendom bij een derde. Het handhavingsverzoek en besluitvorming hierover 2. Op 19 juli 2017 heeft eiseres op het gemeentehuis aan de publieksbalie gesproken met een ambtenaar in dienst van de gemeente Twenterand. Uit de stukken blijkt dat eiseres tijdens dit gesprek melding heeft gemaakt van bouwwerkzaamheden aan de pluimveestal op het perceel. Bij e-mail van 20 juli 2017 heeft eiseres verzocht om ‘invulling te geven aan haar verzoek tot handhaving’. Op het perceel is vervolgens een controle uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat aan de pluimveestal een aanbouw (eierlokaal) is gerealiseerd. De afmetingen zijn 14 meter (lengte) bij 4 meter (diepte) bij 5,11 meter (hoogte). Hiervoor is geen omgevingsvergunning verleend. Ook is geconstateerd dat er 32 asbestverdachte golfplaten zijn verwijderd, zonder dat hiervoor een sloopmelding is ingediend. Op 14 september 2017 heeft verweerder aan [bedrijf] meegedeeld dat hij voornemens is handhavend op te treden tegen het bouwen zonder omgevingsvergunning, behoudens de mogelijkheid van legalisatie achteraf. Met betrekking tot de verwijderde asbestverdachte golfplaten heeft verweerder meegedeeld dat hij dit heeft gemeld bij het BOA kennispunt van de Regionale Uitvoeringsdienst Twente. Op 14 september 2017 heeft [bedrijf] een aanvraag voor een omgevingsvergunning bij verweerder ingediend om de reeds gerealiseerde aanbouw alsnog te legaliseren. 3. In het primaire besluit van 14 november 2017 heeft verweerder het verzoek om handhavend op te treden afgewezen. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie nu er alsnog een ontvankelijke en vergunbare aanvraag bij hem is ingediend. 4. Bij besluit van 11 december 2017 heeft verweerder de door [bedrijf] gevraagde omgevingsvergunning (ter legalisatie achteraf) verleend. Het hiertegen gerichte bezwaar is bij besluit van 9 mei 2018 niet-ontvankelijk verklaard. 5. In het bestreden besluit van (eveneens) 9 mei 2018 heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Afbakening van het geding 6. Eiseres heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat de [naam 4] het ongewone voorval niet heeft gemeld bij het bevoegde gezag, zodat in strijd met het bepaalde in de artikelen 17.2 en 17.3 van de Wet milieubeheer (hierna: Wm) is gehandeld. Ter zitting heeft eiseres hier aan toegevoegd dat haar handhavingsverzoek weliswaar enkel betrekking heeft op het bouwen zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning maar dat de ambtshalve door verweerder geconstateerde overtreding, te weten het slopen zonder sloopmelding, eveneens door haar handhavingsverzoek wordt bestreken. De reden hiervoor is dat bouwen en slopen aan elkaar gelijk zijn. 7. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 7.1. Bij de beoordeling in rechte van de besluitvorming op een handhavingsverzoek wordt de omvang van het geding allereerst bepaald door hetgeen in het handhavingsverzoek is aangevoerd. Het is niet mogelijk om hangende de procedure het geschil uit te breiden door meer vermeende overtredingen aan te voeren. Deze ‘nieuwe’ overtredingen zullen naar voren gebracht moeten worden in een nieuw en separaat handhavingsverzoek. 7.2. Gelet op de stukken, nader toegelicht ter zitting, ziet het (mondelinge) handhavingsverzoek van eiseres op het bouwen zonder of in afwijking van een verleende omgevingsvergunning. Dit betreft het overtreden van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a (en eventueel c), van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Eerst in haar beroepschrift heeft eiseres aangevoerd dat het bepaalde in de artikelen 17.2 en 17.3 van de Wm is overtreden. Er is dan ook sprake van een juridisch niet toelaatbare uitbreiding van het handhavingsverzoek. De rechtbank zal deze beroepsgrond passeren. 7.3. Dat onder ‘bouwen’ tevens ‘slopen’ moet worden verstaan, zoals eiseres ter zitting heeft betoogd, onderschrijft de rechtbank niet. Het slopen zonder melding betreft immers een geheel andere overtreding, te weten artikel 1b, vijfde lid, van de Woningwet juncto artikel 1.26, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012. 7.4. Dit betekent dat de besluitvorming die thans in rechte voorligt enkel betrekking heeft op het gestelde overtreden van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a (en eventueel c), van de Wabo. Ambtshalve overwegingen 8. Bij uitspraak van heden, zaaknummer AWB 18/1058, heeft de rechtbank geoordeeld dat eiseres belanghebbende is bij de aan [bedrijf] verleende omgevingsvergunning voor de legalisatie achteraf van het gebouwde voorlokaal aan de bestaande pluimveestal op het perceel. Hiermee samenhangend is eiseres eveneens belanghebbende bij de besluitvorming in het handhavingstraject met betrekking tot dit bouwen. Het inhoudelijke geschil 9. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet juncto de artikelen 5:4 en 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht). In deze zaak betreft de gestelde overtreding het bouwen zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning. Dit betreft een overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a (en eventueel c), van de Wabo. 10. In een handhavingszaak dient allereerst de vraag te worden beantwoorden of het bestuursorgaan bevoegd is om een last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom op te leggen. Eerst indien deze vraag positief is beantwoord, komt de vraag aan de orde of het bestuursorgaan deze bevoegdheid heeft kunnen aanwenden dan wel heeft kunnen weigeren deze bevoegdheid aan te wenden.

11. In deze zaak is er sprake van een negatief handhavingsbesluit, zodat de rechtbank de bevoegdheidsvraag moet beoordelen ten tijde van de beslissing op bezwaar. Nu ten tijde van de beslissing op bezwaar de omgevingsvergunning voor het bouwen van de aanbouw bij de pluimveestal op het perceel was verleend en in werking was getreden, was er ten tijde van de beslissing op bezwaar geen overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a (en eventueel c) van de Wabo. Bij gebreke aan een overtreding was verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar dan ook niet bevoegd om handhavend op te treden. Aan de vraag of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie wordt niet toegekomen, nu deze vraag ziet op de aanwending van de handhavingsbevoegdheid. Verweerder heeft dan ook terecht de afwijzing van het handhavingsverzoek in bezwaar gehandhaafd, zij het op basis van een onjuiste motivering. 12. Bij uitspraak van heden, zaaknummer 18/1058, heeft de rechtbank het besluit van 9 mei 2018, waarbij het bezwaar van eiseres tegen de verleende omgevingsvergunning niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiseres. Indien mocht blijken dat deze omgevingsvergunning niet in stand kan blijven, kan eiseres een nieuw handhavingsverzoek bij verweerder indienen. 13. Het beroep is ongegrond. 14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.