ECLI:NL:RBOVE:2018:3128

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 18/1427

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[bedrijf] , te [vestigingsplaats] , verzoekster,

gemachtigde: mr. J.A. Bekke, te ’s-Hertogenbosch,

en

Normec Certification B.V., verweerder,

gemachtigde: mr. M. de Jong.

Procesverloop

Bij besluit van 29 juni 2018 heeft verweerder aan verzoekster een formele waarschuwing opgelegd.

Bij besluit van 27 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 29 juni 2018 ingetrokken en heeft verweerder het procescertificaat van verzoekster met ingang van 13 augustus 2018 voor dertig dagen geschorst.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2018. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] bijgestaan door mr J.A. Bekke. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S.C. van Hartskamp en M.H. van Maazen, bijgestaan door mr. M. de Jong.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2.1 Het bestreden besluit is genomen door Normec B.V. Normec B.V. is een bedrijf dat op grond van het bepaalde in artikel 20, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet is aangewezen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om te beslissen op aanvragen van certificaten waaruit blijkt dat voldaan wordt aan voorschriften gesteld bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en om afgegeven certificaten in te trekken of te schorsen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat Normec B.V. voor wat betreft het beslissen op aanvragen van certificaten als bedoeld in artikel 20 van de Arbeidsomstandighedenwet en voor wat betreft het schorsen en intrekken hiervan met openbaar gezag is bekleed en daarom kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

2.2 Omdat Normec B.V. voor wat betreft de uitoefening van de op grond van artikel 20, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet toegekende bevoegdheden een bestuursorgaan is en ook overigens is voldaan aan de vereisten van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is de schorsing van het procescertificaat van verzoekster een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen op grond van het bepaalde in artikel 7:1, eerste lid, van de Awb bezwaar kan worden gemaakt en ten aanzien waarvan verzoekster de voorzieningenrechter kon verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen.

3.1 Verzoekster is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat regelmatig door verweerder gecontroleerd wordt. Naar aanleiding van een controle op 4 juni 2018, waarbij een zogeheten categorie II-overtreding is geconstateerd, is besloten om verzoekster een sanctie op te leggen. Aanvankelijk was verweerder voornemens om het procescertificaat van verzoekster voor 30 dagen te schorsen. Naar aanleiding van een door verzoekster ingediende zienswijze heeft verweerder bij besluit van 29 juni 2018 besloten om alsnog niet over te gaan tot schorsing van het procescertificaat van verzoekster, maar om te volstaan met het geven van een formele waarschuwing.

3.2 Bij het bestreden besluit is verweerder teruggekomen op het besluit van 29 juni 2018 en heeft besloten om verzoeksters procescertificaat voor 30 dagen te schorsen.

3.3 Verweerder heeft toegezegd dat het bestreden besluit niet in werking treedt totdat op het verzoek om een voorlopige voorziening is beslist.

4. Verzoekster heeft betoogd dat de schorsing kan leiden tot het faillissement van haar onderneming. Dit betoog is ter zitting nader toegelicht. Namens verzoekster is gesteld dat zij ook tijdens de schorsing verantwoordelijk is voor de loondoorbetaling van werknemers. Daarnaast is de kans reëel dat verzoekster aansprakelijk zal worden gesteld voor vertragingen in de uitvoering van werkzaamheden die het gevolg zijn van de schorsing. Ook zullen boeteclausules, die in deze branche regelmatig in contracten zijn opgenomen, in werking treden. De kans op een faillissement is daarmee reëel. De voorzieningenrechter acht wat verzoekster heeft aangevoerd, mede gezien de ter zitting gegeven toelichting en de eisen die daaraan in het kader van de behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening kunnen worden gesteld, niet onaannemelijk. Hiermee is voldoende onderbouwd dat aan de zijde van verzoekster sprake is van spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

5.1 Verweerder heeft besloten om verzoeksters procescertificaat alsnog te schorsen omdat bij de eerder gegeven formele waarschuwing niet was betrokken dat sprake was van de zesde zogeheten categorie III-afwijking binnen één jaar die van rechtswege wordt aangemerkt als een categorie II-afwijking. Omdat sprake was van vijf eerdere categorie II-afwijkingen binnen één jaar was verweerder verplicht om de geldigheid van verzoeksters procescertificaat voor 30 dagen te schorsen.

5.2 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd en dat de feiten deels onzorgvuldig en onjuist zijn vastgesteld. Aannemelijk is dat niet alle afwijkingen die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd bij de beslissing op bezwaar kunnen worden gehandhaafd. Indien één of meer afwijkingen niet kunnen worden gehandhaafd, dan leidt dit er op grond van de geldende wetgeving toe dat de schorsing van verzoeksters procescertificaat voor 30 dagen niet kan worden gehandhaafd. Verzoekster heeft er voorts belang bij dat de onafhankelijke adviescommissie bezwaarschriften van de Stichting Certificatie Asbest (Ascert), die in het kader van de behandeling van bezwaarschriften door verweerder wordt ingeschakeld, zich kan uitlaten over de vraag of het aan verzoeksters werknemer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) afgegeven persoonscertificaat geldig is in de zin van artikel 26 van bijlage XIIIa bij de Arbeidsomstandighedenregeling.

6.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 4.54a, vierde lid, en artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit volgt dat een bedrijf dat zich bezighoudt met het inventariseren en verwijderen van asbest over een daartoe bestemd certificaat dient te beschikken. Op grond van het bepaalde in artikel 4.27, aanhef en onder a en b, van de Arbeidsomstandighedenregeling kan een daartoe bestemd certificaat worden afgegeven indien voldaan wordt aan de eisen, vastgelegd in het Werkveldspecifiek certificatieschema voor de Procescertificaten Asbestinventarisatie en Asbestverwijdering, zoals opgenomen in bijlage XIIIa bij deze ministeriële regeling (hierna: bijlage XIIIa).

6.2 Op grond van het bepaalde in artikel 4.28, aanhef en onder a, van de Arbeidsomstandighedenregeling is verweerder als certificerende instelling verplicht om te voldoen aan de criteria, vastgelegd in het Werkveldspecifiek document voor Aanwijzing en Toezicht op de certificatie-instellingen voor Asbestverwijderingsbedrijven en Asbestinventarisatiebedrijven, zoals opgenomen in bijlage XIIIe bij deze ministeriële regeling (hierna: bijlage XIIIe).

6.3 Op grond van het bepaalde in artikel 18, eerste lid, van bijlage XIIIe is verweerder als certificerende instelling verplicht om jaarlijks een aantal onaangekondigde beoordelingen van gecertificeerde bedrijven te verrichten op projectlocaties.

6.4 Artikel 23, eerste lid, van bijlage XIIIe bepaalt dat indien de certificaathouder niet voldoet of voldaan heeft aan of één meer bepalingen uit bijlage XIIIa, sprake is van een afwijking. In een dergelijk geval wordt het procescertificaat van de certificaathouder door de certificerende instelling ingetrokken, onvoorwaardelijk geschorst voor 30 dagen, voorwaardelijk geschorst voor ten hoogste 90 dagen of geeft de certificerende instelling de certificaathouder een waarschuwing.

6.5 In het tweede lid van artikel 23 van bijlage XIIIe is bepaald dat een certificerende instelling bij het toepassen van het eerste lid de categorie-indeling van afwijkingen volgt, zoals opgenomen in bijlage 1 bij bijlage XIIIe. Bijlage 1 bij bijlage XIIIe benoemt vier categorieën van afwijkingen, waarbij categorie IV de lichtste en categorie I de zwaarste is. Op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid, aanhef en onder b, van bijlage XIIIe worden zes afwijkingen uit de categorieën III dan wel IV indien begaan binnen een periode van een jaar na constatering van een eerdere afwijking uit categorie III dan wel IV beschouwd als zijnde een afwijking uit de naastgelegen zwaardere categorie.

6.6 Op grond van het bepaalde in artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van bijlage XIIIe wordt het procescertificaat onvoorwaardelijk geschorst voor 30 dagen indien de certificerende instelling binnen een periode van één jaar na de constatering van een categorie II-afwijking voor de zesde keer een categorie II-afwijking constateert.

7.1 Uit het systeem van artikel 23, vijfde lid, aanhef en b, van bijlage XIIIe volgt dat om de in deze bepaling voorgeschreven sanctie te kunnen opleggen nodig is dat alle zes afwijkingen uit categorie II vaststaan. Omdat de zesde afwijking uit categorie II die verweerder aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd is samengesteld uit zes afwijkingen uit categorie III die op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid, aanhef en onder b, van bijlage XIIIe tezamen worden beschouwd als één afwijking uit categorie II, is tevens nodig dat deze zes afwijkingen uit categorie III vaststaan. Indien een of meer van de afwijkingen waarop verweerder zijn besluit heeft gebaseerd niet vaststaan, wordt niet voldaan aan het bepaalde in artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van bijlage XIIIe en kan het bestreden besluit daarom niet in stand blijven.

7.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen. Het bestreden besluit is namelijk onvoldoende duidelijk, onvoldoende gemotiveerd en, zoals hierna blijkt, onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen. Zo is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aanduiding XXX, op pagina 7 van de auditrapportage van 4 juli 2017, niet deugdelijk is gemotiveerd in welk opzicht het werkplan geen deugdelijke beschrijving bevat van de te nemen maatregelen inzake waarschuwing en communicatiesystemen. Weliswaar is ter zitting door de auditor uitgelegd dat hij met de aanduiding XXX bedoelde dat dit onderdeel van het werkplan geheel ontbrak, maar een dergelijke uitleg ter zitting kan niet worden gelijkgesteld aan een kenbare motivering. Hierbij komt dat het voor verzoekster op deze wijze ook niet goed mogelijk is om zich hiertegen te verweren.

7.3 De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat op pagina 14 van de auditrapportage van 8 september 2017 is vermeld dat met asbest verontreinigd water voor lozing niet op de voorgeschreven wijze wordt gefilterd. Op pagina 14 van de auditrapportage is vermeld dat hiervan beeldmateriaal is vastgelegd door de auditor en dat dit is opgenomen onder dit rapport. Het beeldmateriaal waarnaar de auditrapportage verwijst is echter niet in het dossier aangetroffen. Hieruit volgt dat ook deze afwijking, die door verzoekster bestreden is, niet deugdelijk is gemotiveerd.

7.4 In de auditrapportage van 19 maart 2018 is aangegeven dat [naam 3] , de interne kwaliteitsfunctionaris van verzoekster, die de interne audits verzorgt, niet onafhankelijk is omdat hij ook verantwoordelijk is voor het onderhoud en het eventueel aanpassen van het kwaliteitssysteem. Verzoekster heeft echter gemotiveerd gesteld dat niet [naam 3] , maar dat [naam 1] daarvoor verantwoordelijk is. Hierop is vooralsnog niet inhoudelijk gereageerd door verweerder. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee eveneens onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van een afwijking van het bepaalde in artikel 32, vierde lid, onder b, van bijlage XIIIa.

7.5 Partijen verschillen van mening over de vraag of de werkzaamheden aan de [adres] te Oldenzaal tenminste twee werkdagen voorafgaand aan het begin hiervan op de juiste wijze zijn gemeld. Ter zitting is niet duidelijk geworden of de melding op 29 dan wel op 30 mei 2017 heeft plaatsgevonden en of de werkzaamheden op 31 mei dan wel op 1 juni 2017 zijn begonnen. Hiernaar dient in de bezwaarfase nader onderzoek plaats te vinden.

7.6 Tevens kan in de bezwaarfase nader onderzoek plaatsvinden naar de vraag of het persoonscertificaat van verzoeksters medewerker [naam 2] , dat door IBEX B.V. aan hem is afgegeven na het behalen van zijn examen, al dan niet geldig is nu dit persoonscertificaat destijds niet bij Ascert geregistreerd was doordat de vorige werkgever van [naam 2] de rekening voor het examen niet betaald had. De tekst van artikel 26 van bijlage XIIIa biedt op dit punt, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, geen helderheid.

7.7 De voorzieningenrechter is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat er een gerede kans bestaat dat niet alle afwijkingen die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd bij de beslissing op bezwaar als vaststaand zullen kunnen worden gehandhaafd. Uit het bepaalde in artikel 23, vijfde lid, aanhef en onder b, van bijlage XIIIe volgt dat als niet alle afwijkingen uit categorie II als vaststaand kunnen worden gehandhaafd de onvoorwaardelijke schorsing voor 30 dagen dan evenmin op deze grond kan worden gehandhaafd. Het bezwaarschrift heeft daarom een redelijke kans van slagen.

8. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden geschorst, tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.

9.1 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,-- vergoedt.

9.2 De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;

schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,-- aan verzoekster te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van

€ 1.002,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.