ECLI:NL:RBOVE:2017:5316

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/181370 / HA ZA 16-17 Vonnis van 8 februari 2017 in de zaak van MR. GERRIT BEEKMAN Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nowa Wies B.V., wonende te Almelo, eisende partij, hierna te noemen de curator, advocaat: mr. M.E. van der Lee-Klein Rot te Almelo, tegen 1de stichting STICHTING TER BEVORDERING VAN INTERNATIONALE HANDELSKONTAKTEN U.B.C., gevestigd en kantoorhoudende te Geerdijk, hierna te noemen UBC, 2. [gedaagde 1], wonende te [plaats] , hierna te noemen [gedaagde 1] , 3. [gedaagde 2], wonende te [plaats] , hierna te noemen [gedaagde 2] , advocaat: mr. drs. C. Verrillo te Denekamp. Gedaagden, hierna ook gezamenlijk als gedaagden aan te duiden.

Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende processtukken: • de inleidende dagvaarding met producties van 9 december 2015, • de akte beslagkosten van 9 maart 2016, • drie exemplaren van de conclusie van antwoord van 13 april 2016, • de conclusie van repliek van 27 juli 2016, • drie exemplaren van de conclusie van dupliek van 2 november 2016. Daarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. Het vonnis wordt per heden uitgesproken.

2.1 Bij vonnis van deze rechtbank van 14 mei 2014 is in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nowa Wies B.V. te Geerdijk. Tot curator werd benoemd mr. G. Beekman te Almelo. Enig aandeelhouder en bestuurder van Nowa Wies B.V. is de Stichting ter bevordering van internationale handelskontakten UBC, gedaagde sub 1 in deze procedure. Bestuurders van UBC zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gedaagden sub 2 en 3 in deze procedure. Alle betrokkenen zijn gevestigd of woonachtig te [plaats] aan [adres] . 2.2 Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (december 2015) was naar berekening van de curator sprake van een faillissementstekort van € 141.000,-.

3.1 De curator is van oordeel dat er in dit faillissement op diverse gronden sprake is van hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid voor het bedrag van de schulden in dit faillissement. De curator baseert de aansprakelijkheid op het bepaalde in de artikelen 2:9, 2:10, 2:248 lid 1, 2:248 lid 2 en 6:162 BW. 3.2 Primair oordeelt de curator dat UBC als formeel bestuurder en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als middellijk bestuurders de deponeringsverplichting ex artikel 2:394 BW hebben geschonden. De jaarstukken 2010 zouden nooit zijn gedeponeerd, de jaarstukken 2011 meer dan een jaar te laat en de jaarstukken 2012 enkele dagen te laat. Ook reeds de jaarstukken 2005, 2006 en 2007 zouden ettelijke jaren te laat zijn gedeponeerd. Bovendien oordeelt de curator dat de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW is geschonden. Aan de curator is niet meer overhandigd dan een eenvoudige balans, afgedrukt op twee A4’tjes, vergezeld van enig mailverkeer en diverse facturen. Aldus is naar het oordeel van de curator sprake van de situatie als bepaald in artikel 2:248 lid 2 BW. Het bestuur heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld en er wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat leidt op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW tot hoofdelijke aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld. 3.3 Daarenboven is volgens de curator sprake van onbehoorlijke bestuurlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW, hetgeen eveneens tot aansprakelijkheid van het bestuur leidt. Het bestuur heeft immers, naar de curator stelt, de belangen van de schuldeisers bewust geschaad door vrijwillig in te stemmen met beëindiging van de huurovereenkomst met de exploitant van de tot het eigendom van Nowa Wies behorende appartementsrechten per november 2013, waardoor de inkomsten van Nowa Wies geheel wegvielen. De huurovereenkomst had evenwel nog een looptijd tot eind februari 2017. Daarnaast bleek sprake te zijn van een door failliet aangehouden bankrekening in Duitsland, die aanvankelijk niet aan de curator is gemeld. De huurder bleek huurpenningen op deze bankrekening te storten en van die rekening werden met regelmaat gelden door pinverkeer opgenomen. Het gedrag als genoemd, is naar het oordeel van de curator bovendien onrechtmatig. 3.4 Dit alles leidt tot de vordering dat de rechtbank voor recht verklaart dat gedaagden hun taken ten behoeve van Nowa Wies onbehoorlijk, althans onbehoorlijk ex artikel 2:248 leden 1 en 2 BW hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, althans dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van de vennootschap, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd tot betaling van het tekort in het faillissement op de wijze als bij dagvaarding verwoord, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure inclusief de beslagkosten en de wettelijke rente over de kostenveroordeling. 3.5 Door gedaagden is verweer gevoerd op de wijze als hierna in dit vonnis te beoordelen.

4.1 Artikel 2:394 lid 1 BW bepaalt dat de rechtspersoon verplicht is tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling. Artikel 2:394 lid 3 BW bepaalt dat (in ieder geval) 13 maanden na afloop van het boekjaar de rechtspersoon de jaarrekening openbaar moet hebben gemaakt, door nederlegging ten kantore van het handelsregister. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien niet aan de verplichting uit onder meer artikel 2:394 BW is voldaan. In lid 6 van artikel 2:248 BW is bepaald dat een eventueel dienaangaande in te stellen vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Gelet op de onderhavige faillissementsdatum, zijnde 14 mei 2014 ligt derhalve met name de vraag voor hoe het is gegaan met de deponering van de jaarstukken over 2010, 2011 en 2012. Door de curator is in het geding gebracht een door de Kamer van Koophandel afgegeven overzicht van deponering van de jaarstukken door Nowa Wies. Waar het gaat om de drie laatstgenoemde jaren, blijkt uit dit overzicht dat de jaarstukken over 2010 nooit zijn gedeponeerd en de jaarstukken over 2011 per 3 februari 2014, hetgeen een jaar en drie dagen te laat is. De jaarstukken over 2012 zijn gedeponeerd per 3 februari 2014, hetgeen een termijnoverschrijding impliceert van enkele dagen. (zie productie 10 bij CvR). De termijnoverschrijding met betrekking tot de jaarstukken 2012 kan, naar de rechtbank oordeelt, worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste volzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Dat geldt niet voor het verzuim met betrekking tot de jaarstukken 2010 en 2011. 4.2 Gedaagden hebben met betrekking tot het onderhavige verwijt van de curator geen inhoudelijk verweer gevoerd. Zij hebben zich beperkt tot de stelling dat voor hen niet meer is na te gaan wanneer er is gedeponeerd of waarom er te laat zou zijn gedeponeerd. Wat daar verder echter van zijn moge, gedaagden betwisten dat een eventueel te late deponering leidt tot de conclusie dat het bestuur haar taken onbehoorlijk heeft vervuld. Aldus miskennen gedaagden echter, naar de rechtbank overweegt, dat artikel 2:248 lid 2 BW aan schending van artikel 2:394 BW de niet weerlegbare conclusie verbindt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Van dit laatste moet dan ook in deze procedure worden uitgegaan. 4.3 De curator voert aan dat bovendien het bestuur zijn taak, in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW onbehoorlijk heeft vervuld door schending van de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW. Naar het oordeel van de curator is er geen sprake van relevante boekhouding, waaruit de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden afgeleid. De rechtbank overweegt dat reeds bij arrest van 11 juni 1993 (HR 11 juni, 1993, ECLI:NL: HR:1993: ZC0994) is bepaald dat aan de eisen van (thans) artikel 2:10 BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig was dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Ook na het arrest van 10 oktober 2014 (HR 10-10-2014, ECLI:NL: HR:2014:2932) is dit nog steeds het uitgangspunt. Door de curator is als productie 5 bij dagvaarding in het geding gebracht een op twee blanco A4’tjes opgenomen summiere balans en een overzicht van het verloop in de rekening-courant in het jaar 2013 (met in totaal acht mutaties) zomede diverse aan Nowa Wies verzonden facturen en een betalingsverzoek. Beoordeeld moet derhalve worden of aldus is voldaan aan de boekhoudverplichting, zoals die is omschreven in artikel 2:10 lid 1 BW. 4.4 Hoewel gedaagden er terecht op wijzen dat de bedrijfsmatige activiteit van Nowa Wies buitengewoon beperkt was (zij verhuurde appartementen aan een huurder die daarin gelegenheid tot seksuele activiteiten bood) ontslaat haar dit niet van de verplichting tot het bijhouden van een minimale administratie. Bij de geproduceerde stukken treft de rechtbank geen verlies- en winstrekening aan. De geproduceerde balans vermeldt dat er in 2013 geen omzet is geweest, terwijl de curator inzichtelijk heeft gemaakt dat de huurder van de appartementen op diverse momenten in 2013 huurpenningen op de bankrekening in Duitsland heeft gestort. (In augustus, september en oktober 2013 in totaal al € 6.000,-). Zie productie 6 bij dagvaarding. Evenzeer heeft de curator met die productie inzichtelijk gemaakt dat van die bankrekening regelmatig bedragen zijn opgenomen. In de geproduceerde administratie is noch van die stortingen, noch van die opnamen iets terug te vinden. Door gedaagden is tegen het standpunt van de curator slechts ingebracht dat inderdaad de administratie summier is, maar dat dit niets afdoet aan de juistheid daarvan. Dat de stortingen en opnamen in Duitsland niet uit de administratie blijken, wordt de facto door gedaagden niet weersproken. De (contante) opnamen in Duitsland zouden bestemd zijn geweest voor het betalen van kosten, verzekeringen, belasting en materialen (zie onder 20 conclusie van antwoord). Van die betalingen bevindt zich echter niets bij de administratie. 4.5 De rechtbank concludeert dan ook dat de door gedaagden bijgehouden administratie niet voldoet aan dusdanige eisen dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, mede gelet op de nadere invulling die daaraan is gegeven in de hiervoor kort aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. De rechtbank oordeelt derhalve dat niet slechts sprake is van schending van de verplichtingen uit artikel 2: 394 BW, maar ook van die uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:10 BW. Daaruit vloeit blijkens artikel 2:248 lid 1 BW voort dat zowel UBC als de middellijke bestuurders [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld. Op grond van artikel 2: 248 lid 2 BW wordt vervolgens vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW zijn gedaagden dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat gedaagden het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement mogen weerleggen. 4.6 Het is derhalve aan gedaagden om het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement te weerleggen. Gedaagden moeten aannemelijk maken dat andere feiten dan of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien en voor zover de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak opvoert en hem door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, NJ 2008/91). In dit geval verwijt de curator aan gedaagden , naast hetgeen hiervoor is besproken ,dat zij hebben ingestemd met beëindiging van het huurcontract met de huurder van hun appartementen, terwijl het huurcontract nog enkele jaren te gaan had en er kennelijk geen andere huurder in het verschiet lag. Omdat kennelijk de enige inkomstenbron de verhuur van de appartementen was, viel door de geschetste gang van zaken die inkomstenbron volledig weg, zodat (ogenschijnlijk) een faillissement onvermijdelijk werd. Gedaagden hebben aangevoerd dat de huurder te maken had met een teruglopende klandizie, omdat een schuldeiser van Nowa Wies beslag op de appartementen had gelegd en de verkoop daarvan werd aangekondigd.

De rechtbank I. Verklaart voor recht dat gedaagden hun taken als formeel en middellijk bestuurder ten behoeve van Nowa Wies B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de besloten vennootschap. II. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de andere zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in het faillissement van Nowa Wies B.V., zoals dat is gebleken bij verificatie en zoals dat zal blijken te zijn na het wijzen van vonnis in de renvooiprocedures, vermeerderd met de boedelvorderingen. III. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op: € 288,00 griffiegeld € 100,23 dagvaardingskosten € 1.197,83 beslagkosten en € 2.842,00 aan kosten van de advocaat. IV. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. V. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen te Almelo op 8 februari 2017 door mr. G.G. Vermeulen en op die datum uitgesproken in het bijzijn van de griffier.