ECLI:NL:RBOVE:2017:2946

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/632 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen Kamera Express Zwolle B.V., te Zwolle, eiseres, gemachtigde: mr. F.M.C. Boesberg, en het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder.

Bij besluit van 7 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom van € 20.000,- gelast binnen 12 weken na verzenddatum van het primaire besluit het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan de George Stephensonstraat 5 te Zwolle (kadastraal bekend gemeente Zwolle, sectie L, nummer 3584), bestaande uit detailhandel/verkoop aan particulieren, te beëindigen. Bij besluit van 29 oktober 2015 is de begunstigingstermijn opgeschort tot 4 januari 2016. Bij besluit van 18 december 2015 is de begunstigingstermijn verder opgeschort tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Bij besluit van 30 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2017. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 3] , [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A. Stellingwerff.

1. Bij besluit van 7 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom van € 20.000,- gelast binnen 12 weken na verzenddatum van het primaire besluit het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand op het onder Procesverloop omschreven perceel, bestaande uit detailhandel/verkoop aan particulieren, te beëindigen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de last onder dwangsom onder aanvulling van de motivering in stand gelaten. Volgens verweerder is er sprake van met het bestemmingsplan strijdige detailhandelsactiviteiten door het geheel van activiteiten, de wijze van inrichting van de winkel en de presentatie van de winkel. Niet gebleken, aangetoond of aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van zodanige ondergeschikte of incidentele detailhandel dat er eigenlijk geen sprake is van detailhandel, aldus verweerder. 2. Eiseres bestrijdt dat sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan, omdat de activiteiten van eiseres geen standaard detailhandelsactiviteiten behelzen maar een uniek belevingsconcept zijn voor overwegend de bedrijfsmatige markt. Als er al sprake is van detailhandel, dan betreft het volgens eiseres hoofdzakelijk volumineuze of grootschalige detailhandel wat ruimtelijk niet inpasbaar is in de binnenstad maar thuishoort in de periferie. Eiseres verwijst in dat verband naar de gemeentelijke Kadernota detailhandel en de provinciale Omgevingsverordening. Verweerder heeft volgens eiseres het ontbreken van bereidheid om mee te werken aan afwijking van het bestemmingsplan bovendien onvoldoende gemotiveerd, nu het betrokken perceel op de grens ligt met de zone waar perifere detailhandel is toegestaan. In dat verband beroept eiseres zich voorts op het gelijkheidsbeginsel en noemt daarbij de in de nabijheid van het onderhavige pand gevestigde Sanisale.com, AxiMatras/Le Febre, Praxis, Brugman en Karwei. 3. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ter plekke geldt ingevolge het bestemmingsplan “Marslanden” de bestemming “Bedrijfsdoeleinden B (zone 4)”. Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de bestemmingsplanvoorschriften wordt het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van detailhandel of horeca gerekend als strijdig gebruik. Onder detailhandel wordt ingevolge artikel 1.32 verstaan het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, waaronder zijn begrepen grootschalige detailhandel, volumineuze detailhandel, een tuincentrum en een supermarkt. 4. De rechtbank constateert dat eiseres ten tijde van het sluiten van het onderzoek (nog) geen bezwaar had gemaakt tegen het op de bestreden last onder dwangsom gebaseerde invorderingsbesluit van 10 mei 2017. Eiseres heeft ter zitting voorts laten weten dat het ook niet haar bedoeling is om het invorderingsbesluit in beroep te betrekken. De rechtbank laat het invorderingsbesluit van 10 mei 2017 dan ook buiten beschouwing. 5. De rechtbank stelt verder vast dat ingevolge de systematiek van het geldende bestemmingsplan ter plekke zijn toegestaan bedrijven die in de staat van bedrijfsactiviteiten voor bedrijventerreinen zijn aangeduid als toelaatbaar in zone 4 en voorts dat detailhandel in geen geval is toegestaan. Verder stelt de rechtbank vast dat, omdat volgens de definitiebepaling onder detailhandel tevens grootschalige en volumineuze detailhandel wordt verstaan, deze vormen van detailhandel ter plekke eveneens niet zijn toegestaan. 6.1 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van met het bestemmingsplan strijdige detailhandelsactiviteiten. Gebleken is dat het onderhavige pand een oppervlakte heeft van 500m2 waarvan de helft bestaat uit verkoopruimte en de overige helft uit ruimten voor opslag, reparatie, educatie/voorlichting. Eiseres adverteert in de krant met verkoopprijzen inclusief BTW en ook de website van eiseres vermeldt verkoopprijzen inclusief BTW. Voor bepaalde producten worden in de winkel prijzen getoond. Ook in het uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot eiseres staat dat de activiteiten van eiseres betreffen detailhandel en groothandel in apparatuur, met name fotoapparatuur. Het gebouw op het perceel is tijdens aangegeven openingstijden geopend. Via de website/internet gekochte producten zijn af te halen in de winkel. Dat er sprake is van zodanige ondergeschikte of incidentele detailhandel dat eigenlijk geen sprake is van detailhandel, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat eiseres in haar zienswijzen, het bezwaarschrift en ook tijdens de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie erkend heeft dat wordt verkocht aan consumenten. De rechtbank overweegt daarbij dat de onderhavige last onder dwangsom is beperkt tot met het bestemmingsplan strijdige detailhandelsactiviteiten. Thans staat niet ter beoordeling van de rechtbank welke activiteiten ter plaatse wel zijn toegestaan. Het feit dat er niet alleen detailhandelsactiviteiten plaatsvinden maar ook andere activiteiten zoals educatieve activiteiten, workshops, demonstraties, trainingen, belevenisactiviteiten en de levering van goederen en diensten aan niet-particulieren, maakt dan ook niet dat er niet (ook) sprake is van met het bestemmingsplan strijdige detailhandelsactiviteiten, waar de last onder dwangsom op ziet. Dit geldt eveneens voor de stelling dat er sprake is van een nieuw belevingsconcept waarin het bestemmingsplan niet voorziet. 6.3 Nu naar het oordeel van de rechtbank sprake is van met het bestemmingsplan strijdige detailhandel, is derhalve sprake van overtredingen en was verweerder bevoegd tot handhavend optreden. 6.4 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1719) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan daarvan afzien. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.5 Uit de gedingstukken en ook de verklaring van verweerder ter zitting blijkt dat verweerder niet bereid is aan legalisatie van de detailhandelsactiviteiten van eiseres mee te werken. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er dan ook geen concreet zicht op legalisatie.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter De griffier is buiten staat de uitspraak mede te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.