ECLI:NL:RBOVE:2017:1504

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton- en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/179407/HA ZA 15-620

datum vonnis: 22 maart 2017

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken,

in de zaak van:

1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDe Hoge Dennen Capital PE B.V.,

gevestigd te Laren (NH),

verder te noemen: DHD,

2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidUlpia B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

verder te noemen: Ulpia,

3de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[A ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verder te noemen: Participaties,

eiseressen in conventie,

gedaagden in reconventie,

advocaten: mr. P.J. Peters en mr. B. Verkerk te Rotterdam,

tegen

1de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,verder te noemen: ING,

gedaagde sub 1 in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten: mr. E.C. Netten en mr. W.J.L. de Clerck te Amsterdam,

2 [C] Advies en Participaties B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

verder te noemen: [C] ,

gedaagde sub 2 in conventie,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

verder te noemen: [B] ,

gedaagde sub 3 in conventie,

advocaat van gedaagden sub 2 en 3: mr. I. Spinath te Amsterdam.

1. Het procesverloop

1.1 De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

(i) dagvaarding met 33 producties;

(ii) conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie zijdens ING met 43 producties;

(iii) conclusie van antwoord zijdens [C] en [B] ;

(iv) conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens DHD, Ulpia en Participaties, met 6 producties;

(v) conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie zijdens ING met 2 producties;

(vi) conclusie van dupliek zijdens [C] en [B] ;

(vii) conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte uitlating producties in conventie zijdens DHD, Ulpia en Participaties,

waarna partijen de zaak door hun advocaten hebben doen bepleiten (waarbij DHD, Ulpia en Participaties nog 3 aanvullende producties in hebben gebracht) aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.

1.2 De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

2 2.De feiten

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet-voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

2.1 DHD (71,5%) en Ulpia (27,8%) houden tezamen met de heer [D] (0,7%) alle aandelen in het kapitaal van Participaties.

2.2 Participaties houdt 100% van het aandelenkapitaal van [B] .

2.3 [B] houdt 100% van de aandelen in [B] GmbH (verder: GmbH) en [B] Polska Sp. Z.o.o. (verder: Polska).

2.4 De onderneming van de [B] groep verwerkt flexibele folie en levert producten en diensten met betrekking tot opslag- en afdekkingsoplossingen.

2.5 ING is al langere tijd huisbankier van de [B] groep. Sinds 2007 is vanuit het ING-concern ook ING Corporate Investments Participaties B.V. (verder: ING C.I.) bij [B] betrokken. ING heeft dan een deel van de aandelen in Eco Holding B.V. (verder: Eco) verworven. Eco is op dat moment houder van 100% van de aandelen in [B] .

2.6 De heer [E] is sinds 1 juli 2013 enig bestuurder van [B] en sinds 1 januari 2014 enig bestuurder van Participaties.

2.7 De heer [F] was (indirect) bestuurder van ING C.I. en in die hoedanigheid sedert 2009 via Eco betrokken bij [B] .

2.8 Medio 2011 treedt Eco in overleg met DHD en Ulpia over de mogelijke verkoop van haar aandelen in [B] .

2.9 Op 31 oktober 2011 sluiten Eco en Participaties, welke vennootschap kort daarvoor tot dat doel is opgericht, een share purchase agreement (verder: SPA) uit hoofde waarvan Eco al haar aandelen in [B] overdraagt aan Participaties. De koopsom bedraagt € 41.750.000,-.

2.10 De notariële overdracht vindt tevens op 31 oktober 2011 plaats ten overstaan van notaris J.H. Weijenborg te Amsterdam (verder: notaris Weijenborg).

2.11 Van de koopsom wordt € 29.500.000,-- extern gefinancierd. ING verstrekt een krediet van € 23.000.000,-- aan Participaties en [B] , uit hoofde van een eveneens op 31 oktober 2011 gesloten kredietovereenkomst (verder: de kredietovereenkomst) en ING C.I. (toen geheten ING Corporate Investments Mezzanine Fonds B.V.) verstrekt een krediet van € 6.500.000,-- (verder: de kredietovereenkomst ING C.I.).

2.12 GmbH en Polska zijn partij bij de kredietovereenkomst als "Oorspronkelijke Garantiegevers".

2.13 Uit hoofde van twee op 31 oktober 2011 voor notaris Weijenborg verleden pandakten (verder: de pandakten) verkrijgen ING en ING C.I. een eerste, respectievelijk tweede pandrecht op de aandelen [B] .

2.14 Ook op 31 oktober 2011, maar ná het verlijden van de in rechtsoverweging 2.13 bedoelde pandakten zijn, eveneens ten overstaan van notaris Weijenborg, de statuten van [B] gewijzigd, zulks ter uitvoering van een besluit van de algemene vergadering van [B] van dezelfde dag.

2.15 Blijkens de pandakte (vide considerans D daarvan) is volgens de ten tijde van het verlijden van de pandakte geldende statuten (als laatstelijk gewijzigd op 28 oktober 2011) "[…] na te melden verpanding mogelijk […]. "

2.16 De pandakte bepaalt -kort gezegd- dat de Pandgever (Participaties) het stemrecht op de aandelen overdraagt onder de opschortende voorwaarden dat (i) zich een Verzuim voordoet als gedefinieerd in de kredietovereenkomst en (ii) dat de pandnemer (ING) een schriftelijke mededeling daaromtrent heeft verzonden aan de vennootschap ( [B] ) en aan Participaties.

2.17 De pandakte bepaalt voorts dat de algemene vergadering van [B] op 31 oktober 2011 goedkeuring heeft verleend aan de vestiging van het pandrecht alsmede aan de voorwaardelijke overgang van het stemrecht als in rechtsoverweging 2.16 bedoeld.

2.18 Artikel 11, lid 3 van de statuten van [B] , zoals die golden ná de in rechtsoverweging 2.14 bedoelde statutenwijziging, bepaalt:"Bij vestiging van […] een pandrecht op een aandeel kan het stemrecht niet aan […] de pandhouder worden toegekend".

2.19 Op grond van artikel 23.16 van de kredietovereenkomst is het GmbH en Polska niet toegestaan dat zij "Financiële Verplichtingen" (als gedefinieerd in de kredietovereenkomst), " [...] oplopen of laten voortbestaan, zonder toestemming van ING".

2.20 Artikel 23.25 (a) van de kredietovereenkomst bepaalt -kort gezegd- dat [B] haar statuten niet mag "aanpassen", anders dan met voorafgaande schriftelijke toestemming van ING en tevens dat Participaties onverwijld ING zal voorzien van een kopie van een eventuele statutenwijziging (artikel 23.25 (b)).

2.21 Artikel 5(ii) van de pandakte bepaalt dat totdat het pandrecht op ING is overgegaan, een besluit tot statutenwijziging van de statuten van [B] slechts met toestemming van ING kan worden genomen en artikel 16 (g) van de pandakte behelst een verklaring van [B] dat haar statuten de statuten zijn die laatstelijk gewijzigd zijn op 28 oktober 2011 alsmede "dat geen besluiten tot statutenwijziging genomen zijn welke nog niet zijn uitgevoerd […]".

2.22 De statuten als luidend na de in rechtsoverweging 2.14 bedoelde statutenwijziging bevatten voor de geldigheid van de overdracht van aandelen als blokkeringsregeling een goedkeuringsregeling. Daarvoor gold een aanbiedingsregeling.

2.23 In de eerste helft van 2013 kunnen Participaties en [B] niet meer aan hun verplichtingen voldoen, DHD en Ulpia doen in verband daarmee een aantal agio-stortingen.

2.24 In de tweede helft van 2013 doen zich wederom liquiditeitsproblemen voor. Participaties en [B] voldoen niet aan de convenanten in de kredietovereenkomst.

2.25 Begin 2014 doen zich bij [B] opnieuw liquiditeitsproblemen voor. In verband daarmee verschaffen DHD en Ulpia een tijdelijke werkkapitaalfinanciering aan [B] van € 750.000,-- (verder: de lening). De lening wordt vastgelegd in een onderhandse akte d.d. 23 april 2015 (verder: de leningsakte). De lening is achtergesteld bij de vorderingen van ING.

2.26 Artikel 9 van de leningsakte bepaalt dat Participaties, GmbH en Polska zich jegens DHD en Ulpia hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de verplichtingen van [B] .

2.27 ING ontvangt geen kopie van de leningsakte.

2.28 Naar aanleiding van opnieuw een liquiditeitstekort eind 2014, vindt op 29 januari 2015 een bespreking plaats tussen DHD, Ulpia en ING.

2.29 In een brief van ING, mede namens ING C.I., aan DHD en Ulpia van 9 februari 2015, constateert ING in genoemde bespreking van 29 januari 2015 begrepen te hebben dat DHD en Ulpia niet langer bereid zijn om de benodigde additionele liquiditeiten aan [B] te verstrekken.

2.30 Verder stelt ING in haar brief van 9 februari 2015 onder meer het volgende:"Wij zijn op dit moment aan het vormgeven op welke wijze wij [B] zouden kunnen ondersteunen om een faillissement […] met alle negatieve gevolgen voor het personeel, crediteuren en overige stakeholders te voorkomen".

en voorts:

"Tevens zou gezocht kunnen worden naar een externe kapitaalvertrekker,

hetgeen echter niet op zeer korte termijn kan worden gerealiseerd.

Tenslotte doet ING een voorstel om voor enige additionele liquiditeit te zorgen. Wel verbindt ING daar de voorwaarde aan dat ING en Ulpia hun aandelen voor één euro overdragen aan een door ING aan te wijzen derde.

2.31 DHD reageert per mail op 10 februari 2015 en stelt, onder meer, "dat de leverage de onderneming de das om doet, dat we er in deze situatie geen extra funding in willen doen, dat wij alles hebben afgeschreven en dat wij aan de bank vragen om deze keer met een oplossing te komen". DHD aanvaardt het voorstel om de aandelen voor één euro aan een derde over te dragen, niet.

2.32 Op 10 februari 2015 vindt vervolgens opnieuw een bespreking plaats, waarin over en weer voorstellen worden gedaan.

2.33 In een brief van 11 februari 2015 vat -kort gezegd- ING de ontstane situatie samen, constateert dat DHD en Ulpia niet wensen mee te werken aan een haars inziens redelijke oplossing en trekt de conclusie dat het faillissement van [B] onafwendbaar is.

2.34 Bij brief van 13 februair 2015 aan Participaties eist ING, mede namens ING C.I. de vorderingen op uit hoofde van de kredietovereenkomst en de kredietovereenkomst ING C.I. waardoor -aldus ING- [B] van rechtswege in verzuim is. De brief besluit als volgt:"Dit brengt met zich dat ING per heden gerechtigd is om de aan haar verstrekte zekerheden, zoals pandrechten […] uit te winnen. Wij zullen daartoe ook overgaan”

2.35 Ook de week daarop vinden telefoongesprekken plaats en is er emailverkeer (in het bijzonder tussen DHD en ING) waarin de mogelijkheden van een oplossing worden verkend, in het bijzonder het verschaffen van financiering om de komende 3 tot 4 maanden van de activiteiten van [B] te overbruggen.In dat kader opperen DHD en Ulpia in een mail van 19 februari 2105 dat ING instemt met een activa/passiva transactie waarna, aldus DHD en Ulpia, zij [B] en Participaties "op gecontroleerde wijze failliet laten gaan en ING [dat] dan niet hoeft […] te doen".

2.36 ING reageert daarop nog dezelfde dag, wijst een activa/passiva transactie af en stelt dat "mede met het oog op de belangen van de overige stakeholders" de aandelen in [B] in handen dienen te komen van een nieuwe investeerder.

2.37 In de late uren van 19 februari 2015 stuurt ING aan DHD een mail waarin zij, onder andere, schrijft: "Je vertelde dat de aandeelhouders […] een fiscaal compensabel verlies hebben van tegen de 4,5 miljoen indien [ [B] en Participaties] failliet gaan. Uitwinning van het pandrecht […] heeft niet jullie voorkeur, aangezien de aandeelhouders dan de verliescompensatie zouden mislopen";

En voorts:

"Wij spraken uit dat we beter begrip voor elkaars posities hebben, maar dat dat niet wegneemt dat partijen te ver uit een zitten om tot een oplossing te komen […]. Wij hebben aangegeven dat wij gezien de stand van zaken bij [B] intussen doorzullen gaan met de aangezegde executie van onze zekerheden".

2.38 Op 17 februari 2015 verzendt DHD een uitnodiging voor een buitengewone algemene vergadering van Participaties te houden op 25 februari 2015. De bij die uitnodiging gevoegde agenda vermeldt als punt 3: "Opdracht aan het bestuur tot het doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap [A ] B.V.".

2.39 Eveneens op 17 februari 2015 stuurt ING aan Participaties en [B] twee gelijkluidende brieven. Daarin stelt zij -kort gezegd- dat er sprake is van een verzuim als bedoeld in de kredietovereenkomst en dat zij "derhalve gerechtigd [is] het stemrecht op de aandelen naar zich toe te trekken", en dat ING dat formeel ook doet "als gevolg waarvan het stemrecht […] per heden is overgegaan naar ING […]".

Daarnaast verzoekt ING "bij voorkeur nog vandaag"(17 februari 2015) een aandeelhoudersvergadering van [B] bijeen te roepen, zulks met het oog op de statutair vereiste instemming van Participaties, als vergadergerechtigde aandeelhouder zonder stemrecht, nodig voor de, eveneens in de brief in het vooruitzicht gestelde executieveiling.

Als reden voor de vereiste spoed stelt ING dat zij wil voorkomen dat een voortijdig faillissement van Participaties de executieverkoop doorkruist.

2.40 Bij mail van 18 februari 2015 informeert de advocaat van ING, mr. J.A.D.M. Daniels (verder: mr. Daniels), over het feit dat de executie-veiling op 23 februari 2015 om 12.00 uur zal plaatsvinden. Mr. Daniels is de raadsman van [E] , op dat moment enig bestuurder van Participaties en [B] .

2.41 Op 20 februari 2015 wordt de executie-veiling aangekondigd in drie landelijke dagbladen en op de website van het deurwaarderskantoor dat de executieveiling begeleidt.

2.42 Participaties roept, eveneens op 20 februari 2015, ING op voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering met als agendapunt "de goedkeuring van de overdracht aan de veilingkoper".

2.43 De veiling vindt plaats op 23 februari 2015 om 12.00 uur. De enige bieder is [C] . De aandelen worden aan haar gegund voor één euro.

2.44 In de daarop volgende aandeelhoudersvergadering van [B] , waar Participaties in de persoon van [E] aanwezig is, verleent ING goedkeuring voor de executieverkoop van de aandelen [B] aan [C] .

2.45 [E] doet aan de notulen van de in rechtsoverweging 2.44 bedoelde aandeelhoudersvergadering van Participaties de volgende tekst opnemen:

"Om de continuïteit van de onderneming te waarborgen heeft de bestuurder

ingestemd met het gevolgde traject, ondanks dat hij dit spijtig vindt. Hij beschouwt

het voorgaande als de meest koninklijke weg".

2.46 Bij notariële akte van levering d.d. 23 februari 2015 levert ING de aandelen [B] aan [C] .Aan de leveringsakte voegt de notaris de volgende verklaring toe:

"Tot slot verklaar ik, notaris, dat ik de volgende belangenafweging heb gemaakt:

- de door de Deurwaarder gehouden Veiling van de Aandelen zoals hiervoor

omschreven, is gehouden op drieëntwintig februari tweeduizend vijftien terwijl de

aankondiging van de veiling heeft plaatsgevonden op twintig februari tweeduizend

vijftien in het dagblad Trouw, de Volkskrant en het Nederlands Dagblad en door

vermelding op de website www.flanderijn.nl;

er is geen wettelijke termijn die aangehouden dient te worden tussen publicatie en het houden van een veiling van aandelen ter executie van een pandrecht;

de termijn die gelegen is tussen eerder genoemde publicatie en het houden van de Veiling van de Aandelen zou tot de conclusie kunnen leiden dat met een dergelijke termijn niet tot de hoogst mogelijke opbrengst van de Aandelen is kunnen komen;

aangezien de Veiling is gehouden door de Deurwaarder ziet de zorgplicht van mij, notaris, op onderhavige levering voortvloeiende uit de gehouden Veiling;

desondanks heb ik mij verdiept in de achtergrond van de in opdracht van de verkoper gehouden veiling, de financiële toestand van de Vennootschap, de positie van het bestuur van de Vennootschap en het belang van het voortbestaan van de onderneming en de werkgelegenheid;

mij, notaris, is gebleken uit verklaringen van de aandeelhouders van de Pandgever, de directie van de Vennootschap en van de Verkoper dat naar alle waarschijnlijkheid bij het uitblijven van de Veiling de Vennootschap in zware financiële problemen zou zijn gekomen en hoogstwaarschijnlijk zelfs zou failleren;

de directie van de Vennootschap heeft bevestigd dat de gelden op nog kortere termijn nodig zijn om de onderneming in stand te kunnen houden, de salarissen van de werknemers te kunnen betalen en om deconfiture van de Vennootschap te voorkomen;

partijen zijn met elkaar in dialoog geweest tot vlak voor ingaan van het veilingproces en nog tot na publicatie in de dagbladen maar zijn niet tot een oplossing gekomen, als gevolg waarvan op korte termijn gelden beschikbaar kwamen voor de Vennootschap, anders dan via een veiling op dergelijke korte termijn;

mitsdien heeft voor mij, notaris, het belang van de Vennootschap en de werknemers van de Vennootschap zwaarder gewogen dan de eerder genoemde korte termijn tussen publicatie en veiling op grond waarvan ik mijn medewerking heb verleend aan onderhavige akte van levering van de Aandelen".

2.47 DHD en Ulpia spreken GmbH en Polska op 9 maart 2015 aan uit hoofde van het feit dat zij hoofdelijk schuldenaar zijn onder de lening (zie rechtsoverweging 2.25).

2.48 Bij brieven van 24 juni 2015 respectievelijk 3 september 2015 aan de raadsman van DHD, wijzen Polska en GmbH hun aansprakelijkheid af.

2.49 De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op verzoek van ING bij beschikking van 7 juni 2016 aan ING verlof verleend om, voor het geval in rechte zal komen vast te staan dat de aandelen [B] op 25 februari 2015 niet rechtsgeldig zijn overgedragen aan [C] , die aandelen op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW onderhands te verkopen en te leveren aan Entero B.V. (verder: Entero) voor een bedrag van € 5.000.000,--.

2.50 De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op verzoek van ING bij beschikking van 7 juni 2015 bepaald dat de in artikel 13 van de op 31 oktober 2011 gewijzigde statuten van [B] opgenomen blokkeringsregeling op grond van artikel 2:195 lid 7 BW niet in acht genomen hoeft te worden bij de overdracht van de aandelen [B] door Participaties aan Entero.

2.51 Entero is een groepsmaatschappij van ING. ING heeft op 22 januari 1993 een verklaring gedeponeerd op grond waarvan zij aansprakelijk is voor alle verplichtingen van Entero.

2.52 ING en Entero hebben op 19 januari 2016 een overeenkomst van koop en verkoop gesloten met betrekking tot alle aandelen [B] . De koopprijs bedraagt € 5.000.000,--.

3 De vorderingen in conventie en in reconventie

3.1 In conventie vragen DHD, Ulpia en Participaties, na wijziging van eis bij akte van 6 april 2016, tegen welke eiswijziging gedaagden in conventie - bij pleidooi daarom gevraagd- geen bezwaar hebben, dat het de rechtbank behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht te verklaren dat het besluit d.d. 23 februari 2015 tot goedkeuring van de overdracht aan [C] nietig is, althans dit besluit op de voet van art. 2:15 BW te vernietigen;

II voor recht te verklaren dat de levering van alle (22.690) aandelen in het kapitaal van [B] door Participaties aan [C] , zoals neergelegd in de akte op 23 februari 2015 voor kandidaat-notaris mr. Simone Adrienne Marie Cuypers, als waarnemer van notaris mr. Alexander Johannes Wiggers te Amsterdam verleden, non-existent, nietig en/of ongeldig is, en dat deze aandelen derhalve eigendom van Participaties zijn gebleven;

III voor recht te verklaren dat de, na de levering aan [C] , door [C] op de aandelen gevestigde pandrechten ten gunste van ING tot zekerheid van de nakoming door [B] en Participaties van hun verplichting jegens ING, nietig en/of ongeldig zijn;

IV [B] te bevelen de aantekening van de overdracht van de 22.690 aandelen in het kapitaal van [B] aan [C] door te halen in het aandeelhoudersregister;

V voor recht te verklaren dat ING onrechtmatig jegens DHD, Ulpia en Participaties heeft gehandeld en mitsdien jegens hen schadeplichtig is,

VI ING te veroordelen tot betaling aan DHD en Ulpia van een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ter vergoeding van de schade die DHD en Ulpia ten gevolge van de overdracht [aan [C] ] hebben geleden, lijden en nog zullen lijden;

VII ING, [C] en [B] te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2 In reconventie vordert ING

primair:

dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat ING de op of omstreeks 25 april 2014 door Polska en GmbH verrichte rechtshandelingen, waarbij zij zich hoofdelijk hebben verbonden voor de terugbetaling van een aan [B] verstrekte geldlening, rechtsgeldig heeft vernietigd, althans deze rechtshandelingen op de voet van art. 3:45 BW te vernietigen;

subsidiair:

dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DHD en Ulpia verbiedt om Polska en GmbH aan te spreken tot betaling onder hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van een aan [B] verstrekte geldlening, waaronder begrepen het treffen van rechtsmaatregelen, het doen van faillissementsaanvragen of maatregelen van gelijke strekking, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750.000,-- per overtreding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

in alle gevallen:

dat de rechtbank DHD en Ulpia, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in reconventie.

4 De standpunten van partijen in conventie en in reconventie

DHD, Ulpia en Participaties

DHD, Ulpia en Participaties (samen hierna ook DHD of DHD c.s.) stellen -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende:

4.1 DHD stelt primair dat de aandelenoverdracht aan [C] non-existent, nietig of ongeldig is vanwege het niet (op de juiste wijze) naleven van de wettelijke bepalingen met betrekking tot executie van het pandrecht op de aandelen [B] .

4.2 Volgens DHD is de veiling niet op correcte wijze aangekondigd. DHD is van mening dat, bij het ontbreken van een wettelijke uitwerking in artikel 3:250 BW, aangesloten moet worden bij de regeling van artikel 474 g Rv inzake de executoriale verkoop van aandelen.

4.3 DHD stelt voorts dat de oproepingstermijn te kort is geweest en niet als redelijk kan worden aangemerkt voor eventuele gegadigden.

4.4 Daarnaast, aldus DHD, is de overdracht in strijd met het toeëigeningsverbod van artikel 3:235 BW, nu [C] een vennootschap is van [F] die voor ING dan wel ING C.I. heeft gewerkt en dus aan ING gelieerd is.

4.5 Volgens DHD blijkt ook uit het feit dat de aandelen direct na de overdracht aan [C] aan ING zijn verpand en dat ING daarop als pandnemer het stemrecht kan uitoefenen, dat [C] in wezen optreedt als "katvanger" voor ING.

4.6 Daarom, zo stelt DHD, was over de overdracht aan [C] op grond van

artikel 3:251 BW verlof van de voorzieningenrechter nodig geweest.

4.7 Tevens is de overdracht nietig, omdat de blokkeringsregeling niet is nageleefd.

4.8 ING had namelijk volgens DHD geen stemrecht op de aan haar verpande aandelen en kon dus de levering niet rechtsgeldig goedkeuren. Het standpunt van DHD is dat de opschortende voorwaarden (verzuim en mededeling daarvan), waaronder het stemrecht was verleend, tot gevolg hebben dat het stemrecht niet eerder kan overgaan op ING als pandhouder dan nadat vaststaat dat de voorwaarden zijn vervuld. Hieruit volgt, volgens DHD, dat Participaties tot het moment van verzuim (en mededeling daarvan) stemgerechtigd bleef. Op het moment dat de voorwaarden werden vervuld, was het toekennen van het stemrecht, gelet op de toen geldende statuten (van 31 oktober 2011), niet langer mogelijk.

4.9 De consequentie van een en ander is dat ING niet bevoegd was haar stemrecht uit te oefenen om de overdracht aan [C] goed te keuren en dus is die overdracht volgens DHD nietig.

4.10 Bovendien is het besluit nietig wegens strijd met artikel 3:235 BW (toeëigeningsverbod) op grond van het hiervoor in rechtsoverweging 4.4 gerelateerde.

4.11 Daarnaast is het besluit nietig wegens strijd met (de strekking van) artikel 3:251 BW, omdat het kennelijk de bedoeling had de bedoelde bepaling te ontlopen.

4.12 DHD stelt voorts dat het besluit non-existent of nietig is, omdat ING als pandhouder bij de uitoefening van haar stemrecht haar bevoegdheid heeft overschreden, nu het karakter van het pandrecht als zekerheidsrecht met zich meebrengt dat het gebruik van het stemrecht beperkt is tot het in stand houden van het onderpand en het uitkeren van het dividend.

4.13 Nog een reden voor de nietigheid van het besluit is dat Participaties op de aandeelhoudersvergadering gebrekkig was vertegenwoordigd, reden waarom, volgens DHD, ING op de instemming van Participaties niet mocht afgaan.

4.14 DHD stelt voorop dat de oproepingstermijn niet in acht is genomen. Daarnaast kwam de organisatie van de veiling in combinatie met deze wijze van besluitvorming door Participaties, in wezen neer op een besluit tot verkoop van [B] . Daartoe is de goedkeuring van de aandeelhouders van Participaties nodig. Aan de aandeelhouders (DHD en Ulpia) is echter niets gevraagd.

4.15 Daar komt volgens DHD bij dat [E] , bestuurder van zowel [B] als Participaties, een tegenstrijdig belang had.

4.16 Voor zover het besluit niet nietig zou zijn om een van de voorgaande redenen, acht DHD het besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

4.17 Subsidiair stelt DHD dat de wijze waarop ING de veiling heeft georkestreerd jegens DHD en Ulpia onrechtmatig is geweest, in het bijzonder omdat ING misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, in de wetenschap dat DHD en Ulpia daardoor een fiscale claim op een aanzienlijk liquidatieverlies mislopen.

4.18 In dat verband wijst DHD er op dat ING door de veiling slechts een opbrengst heeft gerealiseerd van één euro, terwijl DHD en Ulpia door de overdracht na de veiling aan [C] aanzienlijke schade zouden lijden, iets waarvan ING in elk geval sinds 19 februari 2015 op de hoogte was (zie rechtsoverweging 2.37).

ING

ING stelt -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende:

4.19 ING stelt dat zij zich, toen haar debiteur [B] liquiditeitsproblemen ondervond in de jaren 2013/2014, steeds constructief en tegemoetkomend heeft opgesteld. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een amendement op de kredietovereenkomst van 20 oktober 2013 op grond waarvan de aflossingsverplichtingen van [B] en Participaties voor langere tijd werden uitgesteld.

4.20 Ook daarna, aldus ING, heeft zij zich coulant opgesteld, bijvoorbeeld toen DHD en Ulpia de in rechtsoverweging 2.25 financiering van € 750.000,-- ter beschikking stelden. ING heeft toen de daarna volgende drie kwartaalaflossingen "doorgerold" naar 31 maart 2015.

4.21 ING eiste -en verkreeg- toen wel dat die lening werd achtergesteld bij de door haar verstrekte financieringen. Aan haar werd geen kopie verstrekt van de leningsakte. Pas later bleek haar (zie rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27) dat GmbH en Polska zich hoofdelijk jegens DHD en Ulpia aansprakelijk hadden gesteld.

4.22 Volgens ING is die hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling in strijd met artikel 23.26 van de kredietovereenkomst, aangezien ING daarvoor geen toestemming had gegeven.

4.23 ING stelt dat uit de feiten blijkt dat DHD en Ulpia in het bijzonder vanaf het einde van 2014 geen toekomst meer zagen voor [B] . Zij deelden in december 2014 aan ING mee dat zij een insolventie-advocaat zouden inschakelen.

4.24 Bij ING rees het vermoeden dat DHD toewerkte naar een faillissement. Dit vermoeden werd versterkt in de bespreking van 29 januari 2015. Toen bleek, aldus ING, dat DHD geen verdere investeringen wenste te doen in [B] . DHD en Ulpia zeiden dat zij hun investeringen in [B] inmiddels volledig hadden afgeschreven. Dit blijkt ook uit de mail van DHD aan ING van 10 februari 2015 (zie rechtsoverweging 2.31).

4.25 ING stelt dat het toen evident was dat [B] afstevende op een faillissement.ING achtte een faillissement niet in haar belang en ook niet in het belang van de andere crediteuren en stakeholders, waaronder ook de werknemers van [B] . ING wenste de mogelijkheid open te houden om een externe partij te vinden die wel brood zag in [B] . Daarom stelde ING aan DHD en Ulpia voor hun aandelen over te dragen voor één euro aan een door ING aan te wijzen derde, ook om zo tijd te vinden voor een oplossing. DHD en Ulpia gingen hier echter niet op in.

4.26 ING vreesde dat DHD en Ulpia van plan waren het te laten uitlopen op een faillissement van [B] . Die vrees werd gevoed door het feit dat Participaties (zie rechtsoverweging 2.38) een aandeelhoudersvergadering uitschreef met als enige wezenlijk agendapunt een opdracht aan het bestuur tot het doen van aangifte van faillietverklaring.ING vreesde en voorzag dat het faillissement van Participaties ras zou worden gevolgd door een faillissement van [B] .

4.27Volgens ING was snelheid geboden, omdat de salarissen van de werknemers van [B] uiterlijk op 24 februari 2015 moesten worden betaald.

4.28 De feiten als hiervoor gesteld waren, volgens ING, de reden om de executieveiling te organiseren en af te wikkelen op de manier waarop ING dat heeft gedaan.ING stelt in dit verband dat [E] , toen bestuurder van Participaties en van [B] , zijn volledige medewerking heeft gegeven aan een en ander.

4.29 Met betrekking tot de concrete verwijten van DHD en Ulpia (zie rechtsoverwegingen 4.2 en volgende) stelt ING -kort gezegd- het volgende.

4.30 Er is geen sprake van een niet-correcte aankondiging van de veiling: in artikel 3:250 BW wordt daaromtrent niets bepaald. Hetzelfde geldt voor artikel 474g Rv. Overigens blijkt, aldus ING, nergens uit dat artikel 474g Rv. van toepassing is op de executieverkoop van verpande aandelen.

4.31 Ten aanzien van een minimale termijn van oproeping bepaalt artikel 3.250 lid 1 BW ook niets. En, aldus ING, van het bepaalde in artikel 3:249 lid 1 BW kon ING afwijken op grond van hetgeen in de akte van verpanding was bepaald.

4.32 ING heeft -zulks onverplicht- Participaties over de executieveiling ingelicht op 18 februari 2015 en (zie rechtsoverweging 4.28) Participaties heeft aan de veiling ook volledig meegewerkt.

4.33 Overigens, aldus ING, brengt het hanteren van een (te) korte termijn geen nietigheid van de uiteindelijke overdracht voor één euro met zich mee.Zou het hanteren van een te korte termijn onrechtmatig geacht worden te zijn, dan is in elk geval geen sprake van schade, omdat de aandelen [B] géén waarde vertegenwoordigen, gelet op de hoge financieringslast (leverage) in combinatie met de aanhoudende verlieslatendheid. Het in acht nemen van een langere termijn had, volgens ING, niet tot een hogere opbrengst geleid.

4.34 De afweging van de betrokken belangen (zie rechtsoverweging 4.25), het gevaar dat DHD en Ulpia uit waren op een faillissement, alsmede de noodzaak om tijdig middelen ter beschikking te hebben voor uitbetaling van de salarissen, deden ING besluiten dat het nodig en verantwoord was om de veiling op korte termijn te doen plaatsvinden.

4.35 Van strijd met het toeëigeningsverbod ex artikel 3:235 BW is volgens ING geen sprake. De aandelen zijn door middel van een executieverkoop verkocht en overgedragen. [C] kan niet worden vereenzelvigd met ING.ING stelt dat zij haar recht op parate executie correct volgens de wettelijke procedure heeft uitgevoerd.

4.36 Goedkeuring door de voorzieningenrechter ingevolge artikel 3:251 BW was om de hiervoor genoemde redenen, volgens ING, niet nodig.

4.37 ING heeft tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [B] op 23 februari 2015 haar stemrecht rechtsgeldig kunnen uitbrengen. De statutenwijziging van 31 oktober 2011 vond "achter de rug van ING om" plaats en het gewijzigde artikel 11 lid 3 van de statuten van [B] heeft geen effect op stemrechten die zijn overgedragen in het kader van een aan de statutenwijzing voorafgaande verpanding.

4.38 In elk geval, zelfs als aangenomen zou worden dat het gewijzigde artikel 11 lid 3 wel betrekking heeft op eerdere verpandingen, geldt dat (de rechten van) ING niet door de statutenwijziging worden geraakt. Een statutenwijziging heeft geen terugwerkende kracht, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, waarvan in dit geval geen sprake is.

4.39 ING acht tenslotte, en subsidiair, het beroep door DHD en Ulpia op het achter haar rug om gewijzigde artikel 11 van de statuten, in strijd met artikel 2:8 BW.

4.40 Van "bevoegdheidsoverschrijding", zoals DHD en Ulpia dat noemen, bij de uitoefening van haar stemrecht op de aandelen [B] als stemgerechtigd pandhouder, is volgens ING geen sprake. Dat stemrecht is niet alleen gegeven -zoals DHD en Ulpia menen- om het vermogen van de vennootschap als "zekerheidswaarde" in stand te houden en/of ervoor te zorgen dat er dividend wordt uitgekeerd. DHD en Ulpia onderbouwen volgens ING ook niet waarom de reikwijdte van de bevoegdheden van een stemgerechtigd pandhouder daartoe beperkt zou zijn, nog los van het feit dat, als gevolg van ING's medewerking aan de executieverkoop, de vermogenswaarde van [B] juist in stand is gebleven, nu daardoor een faillissement is afgewend.

4.41 Volgens ING is het goedkeuringsbesluit van Participaties in de aandeelhoudersvergadering van [B] geldig. Het besluit kan niet worden beschouwd als een besluit tot verkoop van [B] (waarvoor de instemming van de aandeelhouders van Participaties vereist is). Evenmin is sprake van een tegenstrijdig belang bij [E] . Voorts heeft Participaties ingestemd met de oproeping op korte termijn van de aandeelhoudersvergadering.

4.42 Tenslotte, aldus nog steeds ING, is het goedkeuringsbesluit ook niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

4.43 Volgens ING hebben DHD en Ulpia bij hun vorderingen overigens geen belang in de zin van artikel 3:303 BW nu de rechtbank respectievelijk de voorzieningenrechter de in rechtsoverweging 2.49 en 2.50 bedoelde beschikkingen hebben gegeven. Daarmee, aldus ING, zijn alle bezwaren, die volgens DHD en Ulpia aan de overdracht aan [C] kleven, ondervangen.

4.44 ING betwist dat zij onrechtmatig jegens DHD, Ulpia en Participaties heeft gehandeld of jegens hen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door te handelen zoals zij heeft gedaan.

4.45 Ten aanzien van, in het bijzonder, Participaties geldt dat niet is gesteld dat Participaties schade heeft geleden, zodat Participaties bij de subsidiaire vordering geen eigen belang heeft.

4.46 Er zijn geen zeer bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan ING niet het recht zou hebben haar pandrecht uit te winnen.

4.47 Bovendien hebben de schuldenaren onder de kredietovereenkomst, Participaties en [B] hun volledige medewerking gegeven, zulks in het besef van wat er gebeurde en rekening houdende met de belangen van alle bij [B] betrokken stakeholders, zoals met name blijkt uit de in rechtsoverweging 2.45 aangehaalde verklaring van [E] .

4.48 Volgens ING mocht zij ook rekening houden met overige belangen en omstandigheden en behoefde zij als executerend pandhouder niet alleen gewicht toe te kennen aan de hoogte van de opbrengst van de executieveiling.

4.49 Tot dergelijke overige belangen rekent ING onder meer de continuïteit van de onderneming. Nu duidelijk was dat DHD en Ulpia niet verder geld in [B] wilden steken, mocht ING een oplossing nastreven die uitzicht bood op voortzetting van [B] en daarmee op terugbetaling van haar, ING's, vorderingen op langere termijn.

4.50 ING stelt hierbij nog dat zij geenszins heeft verhuld voor DHD en Ulpia dat zij tot executie zou overgaan.

4.51 Een scenario als een activa/passiva transactie was geen valide alternatief, gelet op de financiële noodsituatie van [B] . DHD noemde dit alternatief overigens pas op een zeer laat moment (19 februari 2015) en toen was een naar haar aard tijdrovende en omslachtige operatie als een activa/passiva transactie geen reële mogelijkheid meer.

4.52 ING stelt voorts haar bevoegdheid tot executie niet te hebben uitgeoefend in strijd met het doel waartoe zij die bevoegdheid had verkregen in de zin van artikel 3:13, lid 2 BW, en meent dat DHD en Ulpia daartoe ook te weinig stellen.

4.53 In dit verband stelt ING onder meer dat het doel van de executie niet steeds behoeft te zijn het realiseren van de hoogste executieopbrengst en daarnaast dat, ook als en langere termijn was genomen om de veiling te organiseren, zulks geen hogere opbrengst had opgeleverd, omdat vast stond dat [B] geen waarde had.

4.54 ING betwist dat er sprake is van een oorzakelijk verband tussen haar beweerdelijk onrechtmatig handelen en de schade die DHD en Ulpia stellen te lijden. Immers, zelfs als de executieveiling op de door DHD en Ulpia gewenste wijze was uitgevoerd, dan nog hadden zij hun liquidatieverlies niet kunnen realiseren omdat -kort gezegd- de aandelen dan aan een andere partij zouden zijn verkocht.

4.55 ING betwist voorts gemotiveerd de omvang van de door DHD en Ulpia gestelde schade.

4.56 Ten aanzien van haar reconventionele vordering stelt ING dat GmbH en Polska zich in strijd met hun verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst hoofdelijk hebben verbonden voor de door DHD en Ulpia aan [B] verstrekte lening genoemd in rechtsoverweging 2.25.

4.57 Door zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen, verrichtten GmbH en Polska een onverplichte rechtshandeling die ING benadeelt, immers haar verhaalsmogelijkheden jegens GmbH en Polska werden daardoor beperkt. ING acht daarom hetgeen GmbH en Polska hebben gedaan in strijd met artikel 3:45 BW.

4.58 DHD en Ulpia, aldus ING, waren daarvan op de hoogte. Zij kenden de inhoud van de kredietovereenkomsten en de ratio daarvan en met name van de verplichtingen van GmbH en Polska.

[C] en [B]

[C] en [B] stellen -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende.

4.59 [C] stelt dat DHD en Ulpia geen materieel belang hebben bij hun vordering omdat, zou de gevraagde verklaring voor recht worden gegeven, ING pandhouder zal zijn gebleven en alsnog tot uitwinning kan overgaan omdat, ook in de visie van DHD en Ulpia, ING op zich als pandhouder die bevoegdheid heeft.

4.60 En, aldus [C] , zou de gevorderde verklaring voor recht niet worden toegewezen vanwege het ontbreken van belang, dan kan ook geen sprake zijn van onrechtmatig handelen, nu aan de gestelde onrechtmatigheid dezelfde beweerdelijke gebreken in het uitwinningsproces ten grondslag liggen.

4.61 Bij de vordering tegen [C] hebben DHD en Ulpia geen formeel belang. Toewijzing van de gevraagde verklaringen voor recht verandert niets ten aanzien van [C] .

4.62 De subsidiaire eis van DHD en Ulpia richt zich slechts tegen ING.

4.63 Om de in rechtsoverwegingen 4.61 en 4.62 genoemde redenen is er ook geen grondslag voor een kostenveroordeling van [C] .

4.64 [B] stelt dat zij ten onrechte in de procedure is betrokken, nu zij niet betrokken is in de rechtsverhoudingen die DHD en Ulpia met de gevraagde verklaringen voor recht wensen te doen vaststellen.

4.65 Ten aanzien van hetgeen DHD en Ulpia stellen met betrekking tot het besluit tot goedkeuring door ING van de overdracht van de aandelen, sluit [B] zich aan bij het verweer ter zake van ING (zie rechtsoverwegingen 4.37 tot en met 4.39).

Volgens [B] was het uiteraard niet haar bedoeling om direct na het verlenen van een voorwaardelijk pandrecht, dat recht weer weg te nemen door de daarop volgende statutenwijziging. Het nieuwe artikel 11, lid 3, zag slechts op in de toekomst te vestigen pandrechten.

5 De beoordeling

De conventionele vorderingen tegen ING

5.1 DHD c.s. vorderen primair -kort gezegd- dat de rechtbank voor recht verklaart dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering van [B] van 23 februari 2015 nietig is en dat (mede daarom) ook de levering van de aandelen [B] aan [C] nietig is.

5.2 De subsidiaire eis van DHD c.s. is dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, onder andere door -kort gezegd- de veiling te orkestreren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

5.3 ING was als pandhouder op zich gerechtigd haar pandrecht op de aandelen [B] te executeren, nu [B] in verzuim was uit hoofde van de kredietovereenkomst. Daarover verschillen partijen niet van mening.

5.4 DHD c.s. stellen echter -wederom kort gezegd- dat ING niet, althans niet op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, tot executie had mogen overgaan, aangezien DHD en Ulpia daardoor een belangrijk financieel nadeel ondervinden in de vorm van het niet kunnen benutten van een groot fiscaal compensabel verlies, waartegenover, volgens DHD c.s., geen rechtens te respecteren belang van ING stond.

5.5 Uit de feiten zoals die in deze procedure zijn komen vast te staan blijkt -in het kort- het volgende.

5.6 Vanaf het begin van 2013 ondervinden [B] en Participaties liquiditeitsproble-men. DHD c.s. springen eerst bij door een aantal agiostortingen en later, als de liquiditeitsproblemen daarmee onvoldoende zijn verholpen, met de lening (zie rechtsoverweging 2.25). ING stemt in oktober 2013 in met het "doorrollen" van een aantal aflossingsverplichtingen. Dit wordt vastgelegd in een amendement bij de kredietovereenkomst. Hoewel [B] niet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen voldoet en daarmee, technisch, de kredietfaciliteit direct en integraal opeisbaar is geworden, ziet ING in dat stadium ervan af om de kredietfaciliteit direct en integraal op te eisen.

5.7 De financiële situatie van [B] wordt eind 2014 nog slechter. DHD en Ulpia zijn dan niet meer bereid hun dochteronderneming nog verder te financieren en vragen aan de bank "om deze keer met een oplossing te komen" (zie rechtsoverweging 2.31).

5.8 De situatie culmineert in de laatste twee weken van februari 2015. Op 11 februari 2015 stelt ING [B] en Participaties in verzuim en kondigt zij aan haar pandrecht te zullen uitwinnen. ING bevestigt dit nadien nog eens, onder andere schriftelijk in een mail van 19 februari 2015 (zie rechtsoverweging 2.31).

5.9 Bij ING vat tegelijkertijd de indruk post dat de aandeelhouders een scenario voorstaan van een faillissement van haar, ING's, debiteuren onder de kredietovereenkomst. Dit vermoeden wordt versterkt door het bijeenroepen -door DHD- van een buitengewone algemene vergadering van Participaties (zie rechtsovereenkomst 2.38) met als agendapunt aangifte tot faillietverklaring van Participaties.

5.10 [E] doet rond deze tijd aan de fiscus een mededeling van betalingsonmacht.

5.11 Het is tegen de hiervoor geschetste feitelijke achtergrond dat de rechtbank het handelen van ING als executerend pandhouder heeft te beoordelen.

5.12 Dat de organisatie van de executieveiling onorthodox was, is duidelijk. In het bijzonder de termijn waarop deze werd aangekondigd was kort en niemand, ook ING niet, kon verwachten dat zich ter veiling een onbekende derde partij zou melden, die een serieus bod zou doen. Dat is dus ook evident niet de bedoeling geweest van de executerend pandhouder. Haar, ING's, bedoeling is geweest om, als grootste crediteur met het belangrijke zekerheidsrecht van een pand op de aandelen, de regie te nemen over de onderneming, in het bijzonder door het daarheen te leiden dat een vertrouwde, formeel derde en onafhankelijke partij, [C] , de aandelen verwierf.

5.13 In het bijzonder wenste ING te voorkomen dat [B] , al dan niet na een surséance, in staat van faillissement zou raken, een situatie waarbij zij de regie niet meer in handen had, en tevens een situatie waarvan zij vermoedde dat dit de intentie van DHD en Ulpia was, gelet op de opstelling en uitlatingen van die partijen.

5.14 De door ING gevolgde, zoals gezegd op zich onorthodoxe, handelwijze om te geraken tot gunning van de aandelen [B] aan een derde, kan voor DHD en Ulpia niet als een verrassing zijn gekomen. ING heeft, toen in die laatste twee weken van februari 2015 de situatie onhoudbaar werd, consequent laten weten dat zij tot uitwinning zou overgaan.

5.15 De rechtbank overweegt dat, in de omstandigheden van dit geval, ING, bij de beslissing om te handelen zoals zij heeft gedaan, op zich rekening mocht houden met de door haar in haar verweer genoemde belangen. Daaronder in de eerste plaats haar eigen belang om een situatie te doen ontstaan waarin [B] niet aanstonds zou failleren en waardoor de ruimte werd geschapen om -op termijn- een of meer andere aandeelhouders te vinden die, anders dan DHD en Ulpia, bereid zouden zijn risicodragend kapitaal aan de [B] groep te verstrekken. Het directe belang van ING daarbij is dat [B] in dat geval weer winstgevend zou kunnen worden en (een deel van) haar schuld aan ING zou kunnen terugbetalen. Dat zou ook in het belang zijn van andere schuldeisers en bovendien van de werknemers van [B] .

5.16 De rechtbank overweegt dat ING in die afweging haar in rechtsoverweging 5.15 genoemde eigen belang (en dat van andere crediteuren en de werknemers) heeft mogen laten prevaleren boven het fiscale nadeel dat DHD en Ulpia stellen te lijden als gevolg van het door ING gevolgde scenario.De rechtbank overweegt hierbij ook dat DHD en Ulpia eerst op een laat moment (19 februari 2015) de dreigende verliescompensatie aan de orde hebben gesteld en tevens dat, gelet op de financiële noodsituatie bij [B] , een reëel perspectief op een snelle, naar haar aard ook direct publiekelijk bekende activa/passiva transactie, ontbrak, met welk alternatief DHD en Ulpia ook eerst in een laat stadium kwamen.

5.17 Ten aanzien van de specifieke stellingen van DHD, Ulpia en Participaties betrekking hebbende op (de organisatie van) de executieveiling en, nadien, de overdracht aan [C] en de rol en het stemgedrag van Participaties en ING in de met het oog op de overdracht van de aandelen aan [C] gehouden aandeelhoudersvergadering van [B] , overweegt de rechtbank als volgt.

5.18 Artikel 3:250 BW behelst geen specifieke regeling omtrent de wijze van aankondiging van een openbare verkoop. Artikel 474g Rv welke bepaling DHD c.s. naar analogie wensen toe te passen, ziet op executoriaal beslag op aandelen, een regeling die anders is dan de executoriale verkoop van verpande aandelen, reeds daarom omdat in die situatie de rechter is betrokken.Overigens brengt, naar het oordeel van de rechtbank, het niet correct aankondigen van een executieveiling op zichzelf niet met zich mee dat een daarop volgende aandelenoverdracht, zoals DHD c.s. stelt, "non existent, nietig of ongeldig" is. In deze zaak staat verder vast dat sprake is geweest van een deugdelijke publieke aankondiging, te weten in twee dagbladen en op de website van de deurwaarder.

5.19 De oproepingstermijn voor de veiling is kort geweest, echter artikel 3:250, lid 1 bevat geen minimale oproepingstermijn. Zoals hiervoor (rechtsoverwegingen 5.12 en 5.13) is overwogen, had ING in de omstandigheden van het geval, te weten een onderneming die op omvallen stond en aandeelhouders die -naar zij op dat moment in redelijkheid mocht aannemen- uit waren op een faillissement, voldoende aanleiding om met spoed te handelen. In die context acht de rechtbank de gehanteerde oproepingstermijn niet onredelijk kort.

5.20 De rechtbank overweegt dat van strijd met artikel 2:325 BW evenmin sprake is. [C] is formeel een andere partij dan ING. De omstandigheden dat (zie ook rechtsoverweging 5.12) het de kennelijke bedoeling van ING is geweest om de aandelen [B] voorlopig te "stallen" bij een vertrouwde partij, maakt nog niet dat sprake is van strijd met het toeëigeningsverbod. De rechtbank overweegt hierbij nog dat artikel 3:250 lid 3 BW overigens ook aan de pandhouder toestaat mee te bieden. ING heeft er weliswaar voor gekozen dat niet te doen, maar de materiële uitkomst (de aandelen van [B] in handen van een vertrouwde partij) is in wezen geen andere.

5.21 Om deze redenen overweegt de rechtbank dat voor verkoop en overdracht aan [C] geen verlof van de voorzieningenrechter nodig was, als door DHD c.s. gesteld.

5.22 De stelling van DHD en Ulpia dat de blokkeringsregeling niet is nageleefd, en dat ook daarom de overdracht nietig was, gaat uit van de premisse dat ING geen stemrecht kon uitoefenen op de aan haar verpande aandelen.

5.23 De rechtbank overweegt, dat vast staat dat eerst nádat ten gunste van ING het voorwaardelijk pandrecht was verleend, de statuten van [B] zo zijn gewijzigd dat het stemrecht niet aan de pandhouder kan worden toegekend (zie rechtsoverwegingen 2.14/2.22) en dat ING, dat op grond van artikel 23.25 (a) van de kredietovereenkomst aanpassingen van de statuten diende goed te keuren, niet om goedkeuring was gevraagd, sterker nog, van de betreffende statutenwijziging niet aanstonds op de hoogte is gebracht. De rechtbank overweegt in dit verband ook dat in deze procedure (zie rechtsoverweging 4.65) [B] heeft gesteld dat het uiteraard niet de bedoeling was het zojuist verleende voorwaardelijk verleende stemrecht weer weg te nemen.

5.24 De rechtbank overweegt dat in elk geval in de concrete situatie van deze zaak het beroep van DHD en Ulpia op het ontbreken van stemrecht bij ING in rechte geen bescherming verdient. De handelwijze van DHD, Ulpia en Participaties op 31 oktober 2011 (de wijziging van artikel 11 lid 3 van [B] statuten) was er kennelijk op gericht het stemrecht aan de pandhouder in het geval van verzuim, te ontnemen, zulks terwijl (zie rechtsoverweging 2.15) Participaties (waarvan DHD en Ulpia toen aandeelhouder waren) in de onmiddellijk daaraan voorafgaand verleden pandakte uitdrukkelijk bevestigde dat de "na te melden verpanding mogelijk [was]".Gelet op deze omstandigheden zou een uitkomst, die inhoudt dat ING het stemrecht niet toekwam, hoogst onredelijk zijn en om de hiervoor genoemde redenen moet het er dus voor gehouden worden dat, in elk geval in deze situatie, de statutenwijziging geen terugwerkende kracht heeft, althans geen effect sorteert ten nadele van de rechtspositie van de stemgerechtigd pandhouder ING.

5.25 DHD c.s. stellen voorts nog dat Participaties op de aandeelhoudersvergadering van [B] gebrekkig was vertegenwoordigd en dat ook die vergadering op te korte termijn was bijeengeroepen.

5.26 De rechtbank overweegt dienaangaande dat, wat er zij van de termijn van opzegging, Participaties aanwezig en rechtsgeldig vertegenwoordigd was (door haar bestuurder) en mitsdien rechtsgeldig de rol kan vervullen die zij als niet stemgerechtigd vergadergerechtigde op dat moment gehouden was te vervullen.

5.27 Niet gebleken is van enig persoonlijk tegenstrijdig belang van [E] bij de besluitvorming. Uit de in rechtsoverweging 2.45 aangehaalde toevoeging aan de tekst van de notulen blijkt veeleer dat hij zich in zijn hoedanigheid voldoende rekenschap heeft gegeven van het dilemma waarvoor hij stond.

5.28 De stelling van DHD c.s. dat de veiling, zoals die door ING was georkestreerd, gelijk te stellen is aan een besluit tot verkoop van [B] , een besluit waarvoor zij als aandeelhouders van Participaties toestemming moeten verlenen, miskent dat het in deze zaak gaat om een executieveiling, aan welke veiling en daarop volgende overdracht Participaties haar volledige medewerking heeft verleend.

5.29 DHD, Ulpia en Participaties stellen tenslotte nog -voor zover van belang- dat ING, door te handelen als hiervoor uiteengezet, jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en in het bijzonder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid als executerend pandhouder, die volgens hen -kort gezegd- die bevoegdheid dient uit te oefenen om de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren en in elk geval niet mag uitoefenen in de wetenschap dat de uitoefening van die bevoegdheid leidt tot schade bij DHD en Ulpia.

5.30 De rechtbank overweegt dienaangaande dat, in de omstandigheden van dit geval, waarin vast staat dat de aandelen [B] geen waarde hadden, een hogere opbrengst dan als door [C] betaald, niet reëel was en dat onaannemelijk is dat een andere procedure of een veiling op langere termijn aangekondigd, tot een hoger bod had geleid, gelet op de financiële situatie van [B] . ING heeft haar bevoegdheid uitgeoefend op een wijze die althans de mogelijkheid niet illusoir maakte dat op termijn [B] weer winstgevend zou kunnen worden. Die keuze van ING komt, naar het oordeel van de rechtbank, neer op een redelijke uitoefening van haar recht op executie. Niet is aannemelijk gemaakt dat het enige motief van ING om te handelen zoals zij heeft gedaan was om DHD en Ulpia te duperen. De rechtbank overweegt hierbij nog dat DHD en Ulpia ook de keuze hadden om, als aandeelhouders, te besluiten om zelf risicodragend kapitaal te fourneren en de regie te behouden over de afwikkeling. In dat scenario, waar DHD en Ulpia niet voor gekozen hebben, hadden zij zelf de controle over hun fiscale belangen uit hoofde van de deelnemingsvrijstelling behouden, echter DHD en Ulpia hebben die keuze niet gemaakt.

5.31 Op grond van hetgeen is overwogen, zal de rechtbank de vorderingen in conventie afwijzen en DHD, Ulpia en Participaties, als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van de procedure in conventie.

De conventionele vorderingen tegen [C] en [B]

5.32 De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de conventionele vordering tegen ING en overweegt voor zover nog van belang dat DHD en Ulpia er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat zij enig materieel belang hebben bij de vordering tegen [C] , nu ook als de primair gevorderde verklaring voor recht zou zijn toegewezen dat niets verandert aan de bevoegdheid van ING, die alsdan pandhouder zou zijn gebleven. Ook van enig formeel belang bij de vorderingen is geen sprake. Noch de rechtspositie van [C] , noch die van [B] wordt anders als de vorderingen zouden zijn toegewezen.

5.33 Om deze redenen zullen de vorderingen tegen [C] en [B] worden afgewezen met veroordeling van DHD, Ulpia en Participaties, als in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten.

De reconventionele vorderingen

5.34 ING vordert in reconventie primair een verklaring voor recht dat zij de door Polska en GmbH verrichte rechtshandelingen, waarbij zij zich jegens DHD en Ulpia hebben verbonden voor de terugbetaling van de lening aan [B] , rechtsgeldig heeft vernietigd.

5.35 De rechtbank overweegt dat deze vordering reeds daarom niet toewijsbaar is omdat toewijzing zou neerkomen op sanctionering van de vernietiging van de bedoelde rechtshandelingen door ING en dus de facto vernietiging door de rechter, hetgeen op grond van artikel 3:51 lid 2 BW niet mogelijk is, omdat de rechtsvordering niet (tevens) is ingesteld tegen Polska en GmbH als partijen bij de rechtshandelingen waarvan de vernietiging wordt gevorderd.

5.36 De subsidiaire reconventionele vordering houdt in dat de rechtbank DHD en Ulpia verbiedt Polska en GmbH aan te spreken tot betaling onder hun hoofdelijke aansprakelijkheid.

5.37 De rechtbank overweegt ten aanzien van deze subsidiaire vordering dat vast staat dat op grond van artikel 23.16 van de kredietovereenkomst Polska en GmbH niet was toegestaan financiële verplichtingen op zich te nemen als gedefinieerd in de kredietovereenkomst. Niettemin hebben zij zich, zonder dat zij of DHD of Ulpia ING daarvan hebben verwittigd, hoofdelijk jegens DHD en Ulpia aansprakelijk gesteld voor voldoening van de lening.

5.38 Partijen strijden over de vraag of de aldus door Polska en GmbH aanvaarde verplichtingen "Financiële Verplichtingen" zijn als gedefinieerd in artikel 1.1 van de kredietovereenkomst.

5.39 De rechtbank overweegt dat de kennelijke bedoeling van het aangaan, door de partijen onder de kredietovereenkomst, waaronder Polska en GmbH, van de verplichting geen andere financiële verplichtingen aan te gaan, was om te bereiken dat hun vermogenstoestand niet daardoor zou worden aangetast, zodat een eventueel verhaal op hun vermogen door ING niet zou worden gefrustreerd.

5.40 Die bedoeling is onder woorden gebracht in genoemd artikel 1.1 van de kredietovereenkomst en een redelijke uitleg van die bepaling, in het bijzonder de onderdelen (a), (j) en (k) van artikel 1.1 in onderlinge samenhang bezien, gelet ook op de genoemde ratio van de bepaling, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat Polska en GmbH de niet-toegestane verplichtingen op zich hebben genomen.

5.41 Polska en GmbH waren niet verplicht zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen jegens DHD en Ulpia. Zij deden dat omdat die partijen hen daarom vroegen. Het gevolg van hun hoofdelijke aansprakelijkheid is (zie rechtsoverweging 5.39) dat, indien zij worden aangesproken en zouden betalen, de daarvoor gebruikte middelen niet meer beschikbaar zijn voor voldoening van de door hen eerder aangegane verplichtingen jegens ING onder de kredietovereenkomst.

5.42 Om deze redenen heeft ING belang bij het subsidiair gevorderde en zal de subsidiaire vordering worden toegewezen met veroordeling van DHD en Ulpia in de kosten van de procedure in reconventie. De rechtbank ziet echter aanleiding de dwangsom te matigen in de zin dat deze slechts eenmalig verschuldigd zal zijn.

6 De beslissing

de rechtbank:

in conventie:

I. wijst de vorderingen van DHD, Ulpia en Participaties af;

II. veroordeelt DHD, Ulpia en Participaties hoofdelijk in de kosten van de procedure in conventie, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 3.864,-- (griffierecht), en € 12.884,-- voor de kosten van de advocaten van ING (4 punten tarief VIII) en aan de zijde van [C] en [B] tot op heden begroot € 3.864,-- (griffierecht) en € 12.884,-- voor de kosten van de advocaat van [C] en [B] (4 punten, tarief VIII);

III. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

IV. verbiedt DHD en Ulpia om Polska en GmbH aan te spreken tot betaling onder hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor terugbetaling van de aan [B] verstrekte geldlening, waaronder begrepen het treffen van rechtsmaatregelen, het doen van faillissementsaanvragen of maatregelen van gelijke strekking, één en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 750.000,--;

V. veroordeelt DHD en Ulpia hoofdelijk in de kosten van de procedure in reconventie,

tot op heden begroot op € 6.442,-- voor de kosten van de advocaten van ING (2 punten, tarief VIII);

VI. verklaart de veroordelingen onder IV. en V. uitvoerbaar bij voorraad;

VII. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, M.L.J. Koopmans en M.M. Verhoeven en op 22 maart 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.