ECLI:NL:RBOVE:2016:3640

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/190154 / KG ZA 16-274 Vonnis in kort geding van 20 september 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [plaats] , eiser, advocaat mr. D.M.H.M. van Dijk te Arnhem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht. Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 17 producties de brief van [eiser] van 1 september 2016 met productie 18 t/m 20 de brief van [eiser] van 2 september 2016 met productie 21 het faxbericht van [eiser] van 5 september 2016 met productie 22 de brief van de Staat van 5 september 2016 met productie 1 t/m 9 de mondelinge behandeling op 6 september 2016 de pleitnota van [eiser] de pleitnota van de Staat. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij Koninklijk Besluit van 10 juli 2012 (nr. 12.001594) zijn ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” van de gemeente Zwolle ter onteigening aangewezen de aan [eiser] in eigendom toebehorende onroerende zaken, zoals aangeduid op de grondtekening en die zijn vermeld op de bij dit besluit behorende lijst. Voormelde aanwijzing strekt zich niet uit tot de woning en opstallen van [eiser] . 2.2. De Staat heeft ingevolge de Onteigeningswet een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opneming door (een) deskundige(n) van de ligging en gesteldheid van de te onteigenen percelen en perceelsgedeelten van [eiser] . Bij beschikking van 8 oktober 2012 heeft de rechtbank een drietal deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en tevens een datum voor een plaatsopneming bepaald (23 november 2012). 2.3. Ten behoeve van gemelde plaatsopneming heeft de Staat in de nota voor deskundigen d.d. 23 november 2012 onder meer het volgende vermeld (p. 5 bovenaan): Voor de nieuwe situatie was aanvankelijk een ontsluiting voor de woning aan [adres] opgenomen via een brug over de zuidelijke overlaat. Over [bedoeld wordt: op, toevoeging voorzieningenrechter] verzoek van de eigenaar heeft de raad van de gemeente Zwolle door middel van een amendement de Programmadirectie Ruimte voor de Rivier opdracht gegeven om in overleg met de eigenaar een alternatieve ontsluiting te onderzoeken. Als realisator van de maatregel heeft vervolgens het Waterschap Groot Salland het overleg met de eigenaar gevoerd. In dit overleg is recentelijk besloten een alternatieve ontsluiting via een brug direct richting de Schellerdijk te realiseren, mits hiervoor een (project)omgevingsvergunning wordt verleend. 2.4. Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, voor zover hier van belang, op vordering van de Staat de onteigening van een aantal in dat vonnis genoemde percelen van [eiser] vervroegd uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] op € 334.000,00 bepaald en de reeds benoemde deskundigen opgedragen de schadeloosstelling voor [eiser] te begroten. 2.5. In het namens [eiser] opgestelde “Rapport schadeloosstelling” van [X] d.d. 28 februari 2013 staat onder meer het volgende vermeld (blz. 10 bovenaan): Ad a. Vanwege de plannen komt de bestaande ontsluiting naar de woonboerderij te vervallen en wordt de woonboerderij ontsloten door een nieuwe toegangsweg met een brug via de zuidzijde. 2.6. Bij vonnis van 19 februari 2014 heeft deze rechtbank, voor zover hier van belang, het bedrag van de door de Staat aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling voor de bij vonnis van 19 december 2012 vervroegd uitgesproken onteigening op € 732.500,00 bepaald en de Staat veroordeeld om aan [eiser] te betalen aan schadeloosstelling een bedrag van € 398.500,00 (exclusief rente en kosten deskundigen). 2.7. Op 6 mei 2015 heeft het Waterschap Groot Salland (hierna: het Waterschap) in opdracht van de Staat een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het project “Oeververbinding Scheller-Oldeneler buitenwaarden” bij (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente Zwolle ingediend. Uit het aanvraagformulier blijkt dat de bouwkosten en de totale projectkosten op € 1.500.000,00 (excl. BTW) respectievelijk € 1.700.000,00 (excl. BTW) worden geschat. 2.8. Bij arrest van 25 september 2015 heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het cassatieberoep van de Staat verworpen en het cassatieberoep van [eiser] (deels) gehonoreerd, gemeld vonnis van 19 februari 2014 vernietigd en het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing verwezen. De procedure na cassatie is thans nog aanhangig. 2.9. Op 7 oktober 2015 heeft de Staat aan [eiser] meegedeeld voornemens te zijn om – vanwege een gewijzigd financieel inzicht: de kosten van de bouw van de brug met de bijbehorende werkzaamheden blijken disproportioneel hoog te worden – af te zien van de bouw van een brug naar de woning van [eiser] . Dit voornemen heeft de Staat bij brief van 12 oktober 2015 bevestigd. 2.10. Nadien hebben partijen over en weer gecorrespondeerd zonder dat zij ter zake van de (wijze van) bereikbaarheid van de woning van [eiser] tot een minnelijke oplossing zijn gekomen. 2.11. Bij brief van 28 oktober 2015 heeft [eiser] het Waterschap verzocht de in 2.7 bedoelde aanvraag om een omgevingsvergunning niet in te trekken. Op verzoek van de Staat heeft het Waterschap in april 2016 voormelde aanvraag ingetrokken. 2.12. Bij brief van 17 maart 2016 heeft de Staat aan [eiser] het (definitieve) besluit meegedeeld dat aan het Waterschap geen gelden ter beschikking zullen worden gesteld voor het realiseren van een aparte brug voor het ontsluiten van het perceel/de woning van [eiser] .

3.1. [eiser] vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (1) de Staat zal bevelen binnen één dag na betekening van dit vonnis het Waterschap opdracht te geven een nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning in te dienen voor de aan te leggen brug ter ontsluiting van de woning van [eiser] , alsmede het Waterschap op te dragen de gemeente Zwolle te verzoeken de aanvraag onmiddellijk in behandeling te nemen; (2) de Staat zal bevelen binnen één dag na het verlenen van de vergunning het Waterschap opdracht te geven de aanleg van de brug conform het als productie 17 overgelegde tekeningenpakket te bewerkstelligen en de daartoe benodigde gelden ter beschikking te stellen. 3.2. De Staat voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van het bezwaar van de Staat tegen productie 21 en 22 van [eiser] 4.1. De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen het memorandum van HKV en de e-mail van [Y] (productie 21 en 22 van [eiser] ) die [eiser] daags voor de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. Daartoe voert de Staat aan dat hij onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om daarop inhoudelijk te kunnen reageren. De voorzieningenrechter stelt vast dat het memorandum van HKV van 27 juli 2016 dateert, terwijl de e-mail van [Y] reeds op 21 juli 2016 aan [X] is verzonden. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt waarom hij deze stukken niet eerder aan de Staat heeft kunnen doen toekomen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter productie 21 en 22 van [eiser] – vanwege strijd met de beginselen van een goede procesorde – bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing laten. Ten aanzien van het verzoek van [eiser] om verwijzing naar een bodemprocedure 4.2. Ter zitting heeft [eiser] verzocht om de zaak te verwijzen naar een bodemprocedure. De voorzieningenrechter overweegt dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) daarvoor geen grondslag biedt. Anders dan in een “gewoon” kort geding, kan de voorzieningenrechter ingevolge artikel 438 lid 3 Rv een executiegeschil door verwijzing aanhangig maken bij de rechtbank indien hij de zaak niet geschikt vindt voor behandeling in kort geding. Van een executiegeschil is in dit geval evenwel geen sprake. Dit betekent dat bedoeld verzoek moet worden afgewezen. Ten aanzien van het spoedeisend belang 4.3. Anders dan de Staat betoogt, heeft [eiser] bij zijn vorderingen een voldoende spoedeisend belang. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Partijen verschillen van mening over een toezegging tot aanleg van een brug in verband met het aantal dagen per jaar dat (de woning en opstallen van) [eiser] door hoog water onbereikbaar zal zijn. Volgens [eiser] zou hij bij het uitblijven van de aanleg van de litigieuze brug gemiddeld 22 dagen per jaar geïsoleerd zijn, terwijl de Staat zich op het standpunt stelt dat de woning van [eiser] gedurende (circa) 351 dagen per jaar via de overlaat bereikbaar is en dat [eiser] de beschikking heeft over een boot voor de dagen dat hij de overlaat niet kan bereiken. Gelet hierop kan een spoedeisend belang van [eiser] bij het gevorderde niet ontzegd worden, zodat de vorderingen materieel kunnen worden beoordeeld. Standpunt [eiser] 4.4. Aan zijn vorderingen legt [eiser] , samengevat, (primair) ten grondslag dat de Staat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de binnen de onteigeningsprocedure gedane toezegging om een aparte brug te realiseren ten behoeve van de (nieuwe) ontsluiting van zijn perceel/woning waardoor de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 juni 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:3989) beroept [eiser] zich op het vertrouwensbeginsel. Volgens [eiser] zou de (gewijzigde) ontsluiting van zijn woning bij de discussie over de hoogte van de schadeloosstelling nadere aandacht hebben gekregen. Voorts betoogt [eiser] dat de kosten van het realiseren van de brug met bijbehorende voorzieningen fors minder bedragen dan het door de Staat begrote bedrag van circa € 2.500.000,00 (exclusief kosten van beheer en onderhoud). Standpunt de Staat 4.5. De Staat voert als verweer dat hij jegens [eiser] ter zake van de aanleg van de onderhavige brug geen toezegging heeft gedaan waarop [eiser] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Volgens de Staat betreft het in r.o. 2.3 weergegeven citaat niet meer dan een samenvatting van de feitelijke stand van zaken in het kader van de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling op basis van de Onteigeningswet en de toen bekende uitgangspunten en moeten deze uitlatingen worden begrepen in de context van de onteigeningsprocedure. Deze kunnen uit de aard der zaak nimmer een definitieve toezegging inhouden. Bovendien ziet dit citaat slechts op een besluit, niet zijnde een besluit in bestuursrechtelijke zin, van het Waterschap en kan deze beslissing niet als een door of namens de Staat gedane bindende toezegging worden aangemerkt. Voor zover moet worden aangenomen dat wel sprake is van een zodanige toezegging, stelt de Staat dat hij daarop wegens gewijzigde omstandigheden mag terugkomen. Ook betoogt de Staat dat de zijdens [eiser] opgestelde begroting van de kosten van de brug onvolledig en onrealistisch is. Ten aanzien van de beweerdelijke toezegging 4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de bouw van de brug een serieuze optie was. Voorts staat vast dat de nota voor deskundigen, waarin volgens [eiser] de vermeende toezegging zou zijn gedaan, namens de Staat is opgesteld en dat deze toezegging ziet op een gesprek dat het Waterschap als realisator van het project “Uiterwaardvergraving Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” met [eiser] heeft gevoerd. De Staat stelt zich op het standpunt dat het Waterschap in het geheel niet bevoegd was om namens hem jegens [eiser] ter zake van de brug enige toezegging te doen. Dat Kütschruiter in zijn rapport kennelijk als vaststaand heeft aangenomen dat door de onteigening de woning van [eiser] wordt ontsloten door een nieuwe toegangsweg met een brug via de zuidzijde, betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nog niet dat daaruit een definitieve toezegging van de Staat kan worden afgeleid waaruit moet volgen dat deze brug daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Ditzelfde geldt voor de aanvraag om een omgevingsvergunning voor de bouw van de brug die namens de Staat door het Waterschap bij de gemeente Zwolle is ingediend. Voor de beantwoording van de vraag of het Waterschap in verband met de brug een onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan die aan de Staat moet worden toegerekend, is nader onderzoek door bijvoorbeeld het horen van getuigen nodig. Daarvoor is evenwel een bodemprocedure de aangewezen weg, een kort geding leent zich daarvoor niet. Het beroep van [eiser] op het vertrouwensbeginsel faalt dus. 4.7. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het Waterschap namens de Staat jegens [eiser] eind 2012 ten aanzien van de brug bevoegdelijk een rechtens afdwingbare toezegging heeft gedaan, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat thans in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij deze zonder meer gestand doet. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.8. De Staat heeft aangevoerd dat [eiser] in de oorspronkelijke situatie – dus vóór de onteigening – zijn woning kon bereiken via een ontsluitingsweg door de uiterwaard, dat via deze ontsluitingsweg de woning (circa) 362 dagen per jaar bereikbaar was, dat dit een statistisch gemiddelde is op basis van de gemeten waterstanden bij het nabijgelegen meetpunt Katerveer over de afgelopen 40 jaar en dat op dagen dat de woning niet bereikbaar was, [eiser] een boot gebruikte. Dit is door [eiser] niet betwist. 4.9. Vervolgens heeft de Staat – aan de hand van de door hem ingebrachte producties – de totstandkoming van het besluit tot het afzien van de bouw van de brug als volgt toegelicht. In eerste instantie zou de (nieuwe) ontsluiting van de woning van [eiser] plaatsvinden via een overlaat met een lengte van 120 meter op een hoogte van NAP + 1.50 meter waardoor de bereikbaarheid circa 335 dagen per jaar zou bedragen.

4.14. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Staat, ook als sprake zou zijn van enige toezegging, op basis van gewijzigde c.q. voortschrijdende inzichten – zie r.o. 4.9 – ten aanzien van de kosten van het realiseren van een aparte brug voor het ontsluiten van alleen het perceel/de woning van [eiser] en de verbeterde bereikbaarheid van dit perceel/deze woning via de verhoogde overlaat (begrote kosten: € 100.000,00) en over het water via een bootvoorziening, bij afweging van alle belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om van de bouw van de brug (begrote kosten: € 2.700.000,00) af te zien door de in r.o. 2.7 bedoelde aanvraag in te laten trekken en geen budget ter beschikking te stellen voor de aanleg daarvan. Van onrechtmatig handelen van de Staat jegens [eiser] lijkt vooralsnog geen sprake, maar het is aan de bodemrechter om daarover een definitief oordeel te vellen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat, voor zover [eiser] ten gevolge van deze beslissing (omrij)schade lijdt, de Staat bereid is deze alsnog te vergoeden. 4.15. De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Proceskosten 4.16. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden tot op heden begroot op: griffierecht € 619,00 salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.435,00 4.17. De gevorderde nakosten worden, op de hierna te melden wijze, toegewezen.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.435,00, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Staat begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken door mr. M.H.S. Lebens-de Mug op 20 september 2016. type: coll:

Teneinde de bereikbaarheid van de woning te vergroten is in 2008 in opdracht van de gemeente Zwolle de mogelijkheid van een brug onderzocht naast de overlaat. Deze brug zou even lang zijn als de overlaat (120 meter) en de kosten daarvan zouden op dat moment ongeveer € 700.000,00 bedragen. Na aanleg van de brug (met een hoogte van NAP + 3.00 meter) zou de woning van [eiser] circa 363 dagen per jaar over de weg bereikbaar zijn, hetgeen een “winst” van 28 (363 – 335) dagen bereikbaarheid zou opleveren. Vanwege gewijzigde inzichten in 2008 is het nodig gebleken de overlaat die [eiser] thans gebruikt om de woning te bereiken, en die ook na afronding van de werkzaamheden gebruikt kan blijven worden, met 60 cm te verhogen tot NAP + 2.10 meter waardoor de overlaat 180 meter lang is geworden en de bereikbaarheid via de weg van de woning van [eiser] (dus zonder brug) is verhoogd van 335 naar circa 353 dagen per jaar, uitgaande van de gemeten waterstanden bij het nabij gelegen meetpunt Katerveer. Dit is (later) bevestigd in het rapport van Arcadis van 17 maart 2016. Op dagen dat de woning niet over de weg bereikbaar is, is deze bereikbaar via het water. Daartoe beschikt [eiser] over een boot. Tevens heeft hij van het Waterschap een bedrag van € 9.386,00 (incl. BTW) ontvangen, welk bedrag voor rekening van de Staat komt, om een gemotoriseerde boot te kopen waarmee de woning in geval van hoog water bereikbaar is. Voorts heeft de Staat – in het kader van dit kort geding – [eiser] aangeboden om de overlaat te verhogen met 25 cm (van + NAP 2.10 meter tot + NAP 2.35 meter). Deze ingreep zal, naar het zich laat aanzien, slechts een beperkte investering van ongeveer € 100.000,00 meebrengen en, gelet op de nieuwe hoogte van de overlaat, leiden tot dezelfde bereikbaarheid over land van de woning van [eiser] als bij een brug op die hoogte. Met dit aanbod heeft [eiser] niet ingestemd. Tot slot heeft Rijkswaterstaat [eiser] aangeboden om zijn woning in der minne te kopen. 4.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] tegenover deze gemotiveerde toelichting van de Staat onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in zijn geval ter zake van de bereikbaarheid van de woning het realiseren van een aparte brug niettemin de voorkeur verdient boven het verhogen van de overlaat met 25 cm tot NAP + 2.35 meter. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat de Staat uitdrukkelijk heeft betwist dat de brug, variant 5, een vaste hoogte van NAP + 2.60 meter had, zoals door [eiser] is aangevoerd, en voorts dat het Waterschap over het tekeningenpakket behorende bij de vergunningaanvraag, waaruit deze hoogte van de brug blijkt, vooraf overleg met hem heeft gevoerd. Ten aanzien van de kosten van de brug 4.11. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de Staat de stelling van [eiser] dat de kosten van de bouw van de brug niet € 2.500.000,00 maar slechts € 980.000,00 zouden bedragen, met de e-mail van [Z] (secretaris Schadeloket Ruimte voor de Rivier) van 15 juli 2016 voldoende heeft weersproken. In dit bericht heeft [Z] erop gewezen dat in de kostenopstelling van [eiser] ten aanzien van de bijbehorende ontsluitingswegen waarschijnlijk niet is uitgegaan van een asfaltverharding maar wellicht van halfverharding, hetgeen niet is toegestaan in de uiterwaarden, en ook dat voor de voorbereidende en afrondende werkzaamheden een reële inschatting van deze werkzaamheden en de daarbij behorende kosten dient te worden meegenomen (tijdelijke voorzieningen zoals werkwegen, uitwerken ontwerp, inrichten en opruimen werkterrein). Daarnaast stelt de Staat dat in de raming van [eiser] een reservering voor onvoorziene omstandigheden ontbreekt die redelijkerwijs niet ten laste komen van de opdrachtnemer (bijvoorbeeld hoog water in mei/juni), maar die wel deel moeten uitmaken van een volledige en realistische raming. Indien de brug en bijbehorende werkzaamheden opnieuw aanbesteed zouden worden, dan dienen ook de aanbestedingskosten verdisconteerd te worden. Tot slot wijst de Staat erop dat in de raming van [eiser] geen rekening is gehouden met beheer en onderhoudskosten. 4.12. [eiser] bestrijdt op zijn beurt de opmerkingen van de Staat over zijn kostenopstelling door te verwijzen naar de eerdergenoemde e-mail van [Y] van 21 juli 2016. 4.13. Nu de voorzieningenrechter gemelde e-mail van [Y] buiten beschouwing heeft gelaten (zie r.o. 4.1), betekent dit dat vooralsnog van de juistheid van de stellingen van de Staat ten aanzien van de kosten van de bouw van de brug dient te worden uitgegaan. Anders dan [eiser] betoogt, zijn de feiten en omstandigheden van dit geval niet vergelijkbaar met die waarop de door hem aangehaalde uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 maart 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BH9836) betrekking heeft. Zo heeft de Staat in die zaak erkend dat hij gehouden is tot het treffen van de daar bedoelde voorzieningen waarbij geen voorbehoud ten aanzien van de daarmee gepaard gaande kosten is gemaakt, terwijl de Staat in het onderhavige geval uitdrukkelijk betwist dat door of namens hem een bindende toezegging over de brug is gedaan.