ECLI:NL:RBOVE:2015:929

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 14/222

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres] te [vestigingsplaats 1], eiseres,

gemachtigde: mr. L.S.F. ten Feld,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder

gemachtigde: L.A.P. ter Laak.

Procesverloop

Bij besluit van 26 april 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij in haar hoedanigheid van eigenrisicodrager (ERD) € 7.414,68 moet betalen met betrekking tot de loongerelateerde uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) van [werkneemster]

Bij besluit van 13 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2014.

Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door

[naam 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. [werkneemster] was als vestigingsmanager werkzaam bij een door Flex

Professionals B.V. geëxploiteerde vestiging van uitzendbureau Olympia

toen zij op 15 september 2009 ziek uitviel. Bij besluit van 26 augustus 2011 is aan [werkneemster]

met ingang van 13 september 2011 een loongerelateerde uitkering Werkhervatting

gedeeltelijk arbeidsongeschikten (WGA) op grond van de Wet WIA toegekend.

Met ingang van 1 juli 2011 heeft eiseres als franchisenemer de Olympia vestiging aan de

[adres] in Enschede overgenomen van Flex Professionals B.V.

Op 25 april 2013 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de WGA-uitkering van [werkneemster] voor haar rekening komt voor een gedeelte van 14,37%. Aansluitend heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals die hierboven onder procesverloop is uiteengezet.

2. Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, nu

volgens verweerder sprake is van gedeeltelijke overgang van onderneming.

3. Eiseres voert aan dat ze er vanuit ging dat haar bezwaar gegrond zou worden verklaard, gelet op de brief van verweerder van 28 november 2013. Als ze had geweten dat het bezwaar ongegrond zou worden verklaard, dan had ze niet afgezien van het recht om haar standpunt mondeling toe te lichten. Er is volgens eiseres sprake van inbreuk op het vertrouwensbeginsel en het besluit is onzorgvuldig tot stand gekomen.

Daarnaast stelt eiseres zich – kort samengevat – op het standpunt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA. Volgens eiseres is verweerder uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat eiseres (een deel van) de onderneming heeft overgenomen waar [werkneemster] werkzaam was. Dit is door verweerder niet onderbouwd. Het is eiseres niet duidelijk waar werkneemster werkzaam was en op basis van de stukken concludeert eiseres dat het voor verweerder ook niet duidelijk was waar werkneemster werkzaam was. In 2011 had Flex Professionals B.V. 7 vestigingen, onder andere de door eiseres overgenomen vestiging in Enschede. [werkneemster] komt niet voor op de personeelslijst van de overgenomen onderneming. Bovendien waren alle vestigingen aparte ondernemingen met eigen management, omzet en personeel. Als verweerder bij haar standpunt blijft dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 84, vierde lid, van de WIA, dan had verweerder eiseres in de gelegenheid moeten stellen om bezwaar te maken tegen de toekenning van de WGA-uitkering aan werkneemster. Dit heeft verweerder niet gedaan. Volgens eiseres is niet gebleken hoe verweerder tot de toerekening van 14,37% is gekomen.

Verweerder voert in reactie hierop aan dat het besluit van 25 april 2013, waarbij de WGA-uitkering van werkneemster aan eiseres is toegerekend, in rechte vast staat, nu eiseres hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt.

Ten aanzien van het niet horen in bezwaar stelt verweerder zich op het standpunt dat het eiseres, gelet op de bij de brief van 28 november 2013 meegestuurde e-mail, duidelijk kon zijn dat er geen sprake was van een gegrond bezwaar en dat het om een kennelijke verschrijving gaat. Nu eiseres niet heeft gereageerd op de brief van 28 november 2013 mocht verweerder ervan uitgaan dat zij geen gebruik wilde maken van de hoorzitting.

Ten aanzien van de berekening van het toerekeningspercentage geeft verweerder, onder verwijzing naar gedingstuk 18, aan dat dit door de belastingdienst wordt vastgesteld en dat dit wordt bepaald door de verhouding tussen de loonsom van het gedeelte dat wordt overgenomen en de totale loonsom van de overdrager.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1 De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat het toerekeningsbesluit van 25 april 2014 in rechte vaststaat omdat eiseres daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet staande worden gehouden dat het bezwaarschrift van 6 juni 2013 uitsluitend was gericht tegen het besluit van 26 april 2013 en niet tevens tegen het besluit van 25 april 2013. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de bezwaartermijn van het besluit van 25 april 2013 ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift van 6 juni 2013 nog (net) niet was verstreken en dat verweerder niet alleen acht diende te slaan op de vorm maar tevens op de inhoud van het bezwaarschrift. Eiseres heeft in het bezwaarschrift van 6 juni 2013 aangevoerd dat [werkneemster] nimmer in loondienst werkzaam is geweest bij één van haar ondernemingen, noch bij één van haar rechtsvoorgangers. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat uit het bestreden besluit niet blijkt op grond waarvan het bedrag van € 7.414,68 aan haar wordt toegerekend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bezwaar van eiseres zich mede richtte tegen het toerekeningsbesluit van 25 april 2013. Verweerder heeft op het bezwaar in zoverre ten onrechte niet beslist. (Zie ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 oktober 2010, gepubliceerd onder ECLI:NL:CRVB:2010:BN9237.)

De rechtbank ziet hierin aanleiding om het beroep van eiseres gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Nu het standpunt van partijen ten aanzien van de toerekening genoegzaam uit de stukken blijkt en daarnaast aan de orde is gekomen ter zitting van 24 november 2014, zal de rechtbank, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, zelf in de zaak voorzien, zoals hieronder nader is uiteengezet. Gelet op het voorgaande behoeft de grond van eiseres dat zij in bezwaar ten onrechte niet is gehoord, geen bespreking meer.

4.2 Artikel 84, derde lid, van de Wet WIA bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lidartikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien:

a.

de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt;

b.

de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of

c.

de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd als bedoeld in het tweede lid.

Het vierde lid van artikel 84 van de Wet WIA bepaalt dat, indien in de in het derde lid, onderdeel a, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het derde lid, onderdeel a, toepassing vindt naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang, doch dat de betaling van de uitkering bij het UWV berust. Het UWV verhaalt op de eigenrisicodrager de door hem op grond van de eerste zin verschuldigde uitkering, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkering verschuldigde premies die niet op deze uitkering in mindering kunnen worden gebracht en de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage, bedoeld in artikel 42artikel 42 van de Zorgverzekeringswet, over deze uitkering.

Artikel 7:662 van het BW luidt:

1. In afwijking van artikel 615 is deze afdeling ook van toepassing op de werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.

2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

4.3 Vaststaat en tussen partijen is niet in geschil dat [werkneemster] niet werkzaam was bij de door eiseres van Flex Professionals B.V. overgenomen vestiging van Olympia. In geschil is of sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming als bedoeld in artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA. In dat kader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Uit de koopovereenkomst van 1 juli 2011 leidt de rechtbank af dat de vestiging van Olympia aan de [adres] in Enschede in zijn geheel door eiseres is overgenomen. Bepaald is immers dat eiseres met ingang van genoemde datum alle uitzendactiviteiten van de betreffende vestiging van Olympia zal gaan uitoefenen en dat zij alle activa van deze vestiging van de verkoper zal overnemen.

Daarnaast leidt de rechtbank uit de verklaring van eiseres af dat de verschillende vestigingen van Olympia van Flex Professionals volledig zelfstandig van elkaar opereren, nu eiseres heeft aangegeven dat er sprake is van een eigen omzet, administratie en management en dat de vestigingen onderling geen contact hebben. De rechtbank ziet geen aanleiding deze verklaring voor onjuist te houden.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de door eiseres overgenomen vestiging moet worden aangemerkt als een zelfstandige onderneming en niet als deel van de onderneming Flex Professionals B.V. Derhalve is geen sprake van gedeeltelijke overname van onderneming als bedoeld in het vierde lid van artikel 84 van de Wet WIA. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder de WGA-uitkering van [werkneemster] ten onrechte naar rato heeft toegerekend aan eiseres.

De enkele omstandigheid dat uit de polisadministratie volgt dat het aansluitingsnummer van eiseres als werkgever gelijk is aan het aansluitingsnummer van Flex Professionals B.V., brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu verweerder hieromtrent geen nader onderzoek heeft verricht.

5. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om de primaire besluiten van respectievelijk 25 april 2013 en 26 april 2013 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit.

6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.470,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept de primaire besluiten van 25 april 2013 en 26 april 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- aan eiseres te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.470,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Hardonk-Prins, voorzitter, en mr. J.H.M. Hesseling en mr. S.H. Peper, leden, in aanwezigheid van mr. M.D. Moeke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.