ECLI:NL:RBOBR:2025:5624

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/414466 / KG ZA 25-175 Vonnis in kort geding van 11 juli 2025 in de zaak van 1PRIMACO B.V., gevestigd te Vlijmen, 2. [eiseres 2], h.o.d.n. [bedrijfsnaam eiseres 2] wonende te [woonplaats] , eiseressen, advocaten mr. M.C. Briaire en mr. N.A. Keus-Goldberg te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEUSDEN, zetelend te Vlijmen, gedaagde, advocaat mr. M.L. van der Feltz en mr. N.A.D. Groot te Rotterdam. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Primaco c.s. worden genoemd en afzonderlijk Primaco en [bedrijfsnaam eiseres 2] . De gemeente Heusden zal de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 april 2025; de producties 1 tot en met 22 van Primaco c.s.; de conclusie van antwoord van de gemeente van 12 juni 2025; de mondelinge behandeling op 18 juni 2025; de pleitaantekeningen van Primaco c.s.; de spreekaantekeningen van de gemeente. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De voor dit kort geding relevante feiten 2.1. Eiseressen zijn zorgaanbieders die op dit moment diensten leveren aan de gemeente in de vorm van Hulp bij het Huishouden (hierna: HBH) op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo). Eiseressen zijn partijen die zzp’ers inzetten voor huishoudelijke hulp. De ingetrokken aanbestedingsprocedure 2.2. Op 21 augustus 2024 publiceerde Primaco c.s. een niet-openbare Europese aanbesteding ‘Hulp bij het Huishouden’ op TenderNed voor overeenkomsten met zorgaanbieders vanaf 1 januari 2025 (hierna: Aanbesteding I). 2.3. Ter voorbereiding op Aanbesteding I heeft de gemeente adviesbureau [A] een kostprijsonderzoek laten uitvoeren naar de kostprijs van aanbieders met personeel in loondienst (PIL) en aanbieders die zzp’ers inzetten voor hulp bij het huishouden. De gemeente heeft de uitkomsten van het onderzoek van [A] meegenomen in de voorbereiding van de aanbesteding voor wat betreft de reële tarieven vanaf 1 januari 2025. 2.4. Bij Aanbesteding I hanteerde de gemeente een solvabiliteitseis van 30% over de jaren 2022 en 2023 (geschiktheidseis). In antwoord op vragen in de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente uiteindelijk de solvabiliteitseis als geschiktheidseis laten vervallen en als onderwerp naar de dialoogronde verplaatst. 2.5. De gemeente heeft Aanbesteding I ingetrokken op 17 oktober 2024. Door onder meer Primaco c.s. waren op dat moment al in de Nota van Inlichtingen kritische vragen gesteld over de solvabiliteitseis van 30% en het verschil in de tariefdifferentiatie voor partijen die PIL inzetten en partijen die zzp’ers inzetten voor huishoudelijke hulp. 2.6. Vervolgens heeft de gemeente de periode tussen 17 oktober 2024 en 19 december 2024 gebruikt om de aanbestedingsstukken, met name ten aanzien van tariefdifferentiatie, door te lopen en de voorwaarden waaronder zij tariefdifferentiatie toepast duidelijker voor te schrijven. De nieuwe aanbestedingsprocedure 2.7. De gemeente heeft vervolgens op 21 december 2024 opnieuw een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure ‘Hulp bij het Huishouden’ aangekondigd op TenderNed, met als inschrijfdatum voor de selectiefase 14 februari 2025 (hierna: Aanbesteding II). 2.8. In Aanbesteding II is onder meer beschreven dat het doel is om met maximaal acht aanbieders van huishoudelijke ondersteuning een samenwerkingsovereenkomst te sluiten. De gemeente heeft het streven om de nieuwe overeenkomsten in te laten gaan op 1 juli 2025 met een looptijd tot en met 31 december 2026. Daarna geeft de gemeente de voorkeur aan een optie om de samenwerkingsovereenkomst twee keer met één jaar te verlengen (tot en met uiterlijk 31 december 2028). 2.9. Op Aanbesteding II is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 2.10. In het aanbestedingsdocument ”selectiedocument Hulp bij het Huishouden (hierna te noemen: het Aanbestedingsdocument) is Aanbesteding II uitgewerkt. 2.11. Bij Aanbesteding II is uitgangspunt voor de te hanteren uurtarieven het reeds eerder door [A] uitgevoerde kostprijsonderzoek. [A] heeft in het onderzoek onderzocht hoe de kostenstructuur van aanbieders, inclusief alle nu zittende aanbieders, is opgebouwd (aanbieders met PIL en aanbieders met uitsluitend met zzp’ers), dat betekent dan ook onder meer met input van Primaco c.s., en deze vertaald naar voorgestelde reële tarieven vanaf 1 januari 2025. Deze tarieven zijn door de gemeente overgenomen in het Aanbestedingsdocument. 2.12. Ook in Aanbesteding II is een solvabiliteitseis van 30 % als geschiktheidseis opgenomen in het Aanbestedingsdocument. 2.13. In het aanbestedingsdocument is - voorzover hier relevant - het volgende opgenomen: 3.6. Tariefdifferentiatie Op basis van de uitkomsten van het kostprijsonderzoek wordt binnen de nieuwe opdracht gewerkt met twee uurtarieven: 1. Uurtarief voor zorgaanbieders met hoofdzakelijk medewerkers in loondienst € 40,51; 2. Uurtarief voor zorgaanbieders die hoofdzakelijk werken met zzp’ers € 34,10. (…). De gemeente kiest voor tariefdifferentiatie omdat zorgaanbieders die hoofdzakelijk medewerkers in loondienst inzetten en zorgaanbieders die hoofdzakelijk zzp’ers inzetten een verschillende kostenstructuur hebben. De gemeente is verplicht om een reëel tarief vast te stellen dat rechtdoet aan de werkelijkheid. Differentiëren tussen verschillende kostenstructuren doet recht aan de werkelijkheid, omdat dit resulteert in een tarief dat is toegespitst op de kostenstructuur van de zorgaanbieders. (…).” 4Aanbestedingsprocedure en wijze van aanmelden 4.1. Dialooggerichte aanbesteding Voor het selecteren van de aanbieders kiest de gemeente Heusden voor een dialooggerichte aanbestedingsprocedure, op basis van de 'sociale en andere specifieke diensten' (SAS), zoals deze staat beschreven in de artikelen 2.6a, 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedingsprocedure bestaat uit 3 fasen; de selectiefase, dialoogfase en gunningsfase. 4.1.1. Selectiefase De aanbesteding start met de selectiefase, aanbieders melden zich op basis van dit selectiedocument aan. De gemeente Heusden selecteert maximaal 8 aanmelders voor de dialoogfase op basis van een beoordeling op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en de beantwoording van selectiecriteria. (…). 4.4. .4. vragen stellen over de aanbesteding 4.4.1. Nota van Inlichtingen Tenminste tien kalenderdagen vóór de uiterste datum voor het indienen van de aanmeldingen stelt de gemeente een nota van inlichtingen op met daarin alle gestelde vragen en gegeven antwoorden. Deze nota van inlichtingen stelt de gemeente ter beschikking via TenderNed en is een integraal onderdeel van de aanbestedingsdocumenten in de selectiefase. De gemeente garandeert niet dat zij vragen beantwoordt die worden gesteld nadat de nota van inlichtingen is gepubliceerd. Indien na de nota van inlichtingen vragen worden gesteld en worden beantwoord, dan zal de gemeente bepalen of de tien dagen opnieuw ingaan. Mochten gegeven antwoorden strijdig zijn met elkaar, dan meldt u dit zo spoedig mogelijk via TenderNed. Na deze informatieronde staan de aanbestedingsdocumenten definitief vast.

3.1. Primaco c.s. vordert samengevat - : Primair: de gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure binnen 48 uur na het vonnis te staken en gestaakt te houden; Indien de gemeente de opdracht voor Hulp bij het Huishouden (nog) wenst te gunnen, de gemeente op verbeurte van een dwangsom te gebieden een aanbestedingsprocedure te initiëren die: a. in overeenstemming is met het proportionaliteitsbeginsel, en/of b. die leidt tot een dekkend zorglandschap, en/of c. die in overeenstemming is met de eisen die daaraan worden gesteld op grond van de Aanbestedingswet 2012 en de AMvB reële prijs Wmo 2015, met inbegrip van de daarbij behorende onderzoeks- en informatieplicht; Subsidiair: een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade acht; Primair en subsidiair veroordeling van de gemeente in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. Primaco c.s. leggen hieraan – in de kern en voorzover hier relevant – ten grondslag dat de gemeente, in weerwil van de zorgen die Primaco c.s. hebben geuit in Aanbesteding I daarover, wederom zonder een deugdelijke onderbouwing dezelfde gedifferentieerde tarieven heeft gehanterd en de solvabiliteitseis toch weer heeft opgenomen als geschiktheidseis. Daarnaast komt de continuïteit van de dienstverlening in gevaar omdat er maar 2 gegadigden zijn geselecteerd voor de gunningsfase van de aanbesteding, zodat de aanbesteding is mislukt en dient te worden ingetrokken. Primaco c.s. hebben daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 3.2.1. Door de bezwaren die bij de NvI in Aanbesteding I zijn geuit én hetgeen in Aanbesteding II aan bezwaren is aangevoerd, is de gemeente op de hoogte van de bezwaren die zorgaanbieders hebben tegen de gestelde solvabiliteitseis. Desondanks heeft de gemeente die bezwaren naast zich neergelegd en heeft gegadigden laten weten dat de eis toch wordt gehandhaafd. Deze eis heeft een belangrijk deel van de markt uitgesloten en is hiermee evident disproportioneel. Zo is gebleken dat deze geschiktheidseis er toe heeft geleid dat slechts twee (in plaats van acht) zorgaanbieders in aanmerking kunnen komen voor de opdracht. 3.2.2. Het kostprijsonderzoek kan niet worden gebruikt ter onderbouwing van de gehanteerde tarieven en de tarievendifferentiatie en er dient een nieuw kostprijsonderzoek te worden uitgevoerd. 3.2.3. De twee in de voorlopige selectiebeslissing geselecteerde zorgaanbieders verlenen op dit moment ondersteuning aan circa 40% van het totale aantal cliënten binnen de gemeente, terwijl deze aanbieders bovendien op dit moment een wachtlijst moeten bijhouden, omdat ze geen capaciteit beschikbaar hebben om aan meer cliënten ondersteuning te verlenen. Daarmee staat vast dat deze twee zorgaanbieders zelf niet kunnen zorgen voor een dekkend zorglandschap. De twee geselecteerde aanbieders hebben zelf geen extra capaciteit beschikbaar en zij hebben Primaco c.s. al bericht dat ze in ieder niet met Primaco c.s. als onderaannemer kunnen werken om extra capaciteit te genereren, vanwege het feit dat Primaco c.s. werken met zzp’ers en daarom in een andere tariefgroep vallen. Bij die stand van zaken is er geen enkel scenario denkbaar waarin de gemeente de continuïteit van de zorg kan waarborgen, zodat sprake is van een mislukte aanbesteding en een heraanbesteding moet worden gehouden. 3.3. De gemeente voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak en staat ook niet ter discussie. 4.2. De gemeente voert het (formele) meest verstrekkende verweer dat Primaco c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen en dat niet aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van deze zorgaanbieders tegen de selectiebeslissing van de gemeente kan worden toegekomen, omdat sprake is van rechtsverwerking. Dit verweer wordt dan ook als eerste behandeld, en dit verweer slaagt. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.3. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat van een gegadigde/inschrijver in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt ook bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking. 4.4. De gemeente heeft de vereiste proactieve houding van de gegadigde ook tot uitdrukking gebracht in het Aanbestedingsdocument in paragraaf 4.4.1 (NvI) waarin onder meer staat dat als na de informatieronde een gebrek in de aanbestedingsprocedure niet tijdig wordt gemeld – dat wil zeggen uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn – gegadigden het recht verliezen om dit later, na de indiening van de aanmeldingen en de bekendmaking van het voornemen tot selectie, in een juridische procedure aan te kaarten. Solvabiliteitseis 4.5. Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat de gemeente de solvabiliteitseis van 30% heeft opgenomen in het Aanbestedingsdocument. Voorts staat vast dat Primaco c.s. niet voldoen aan deze eis, maar dat zij zich wel hebben aangemeld in Aanbesteding II. 4.6. Ten aanzien van [bedrijfsnaam eiseres 2] geldt dan het volgende. Zij heeft in de informatieronde een vraag gesteld, hiervoor weergegeven onder 2.15 en door de gemeente in de NvI genummerd vraag 46. Het antwoord op die vraag is ondubbelzinnig. Desalniettemin heeft [bedrijfsnaam eiseres 2] na kennis genomen te hebben van het antwoord van de gemeente (dat de solvabiliteitseis blijft gehandhaafd) geen nadere vragen gesteld of uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn geageerd, bij de gemeente of een andere instantie, zoals bijvoorbeeld de Commissie van Aanbestedingsexperts. Zij heeft vervolgens zonder enig voorbehoud ingeschreven, de selectiebeslissing afgewacht en haar inhoudelijk bezwaar tegen deze geschiktheidseis vervolgens (voor zover het gaat om Aanbesteding II) voor het eerst in dit kort geding inhoudelijk aan de orde gesteld. Dit alles is niet in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren aan de orde stellen, met het doel zoals beschreven in r.o. 4.3. 4.7. Ten aanzien van Primaco wordt als volgt overwogen. Vast staat dat Primaco in de informatieronde geen vraag heeft gesteld over de solvabiliteitseis. Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat zij reeds gelet hierop haar recht verwerkt heeft om tegen deze eis in dit stadium in rechte op te komen. Dat wel door [bedrijfsnaam eiseres 2] een vraag over de solvabiliteitseis is ingediend, maakt het voorgaande niet anders. Elke inschrijver moet in beginsel zelf bezwaar maken om te voorkomen dat hij zijn rechten verwerkt. Bovendien staat vast dat Primaco na de selectiebeslissing van 24 maart 2025 in haar brief van 28 maart 2025 zich alleen heeft beklaagd over de gehanteerde tarieven voor zzp’ers, hetgeen overigens ook niet verwonderlijk is nu Primaco juist over dit onderwerp (en niet over de solvabiliteitseis) veel vragen heeft gesteld in de informatieronde. 4.8. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat beide partijen hun recht hebben verwerkt om in deze procedure op te komen tegen de selectiebeslissing van de gemeente. Bespreking uitzonderlijke omstandigheden 4.9. Primaco c.s. hebben in dat kader echter nog nadrukkelijk betoogd dat dit standpunt van de gemeente niet zou mogen worden gevolgd, nu de gemeente wel degelijk op de hoogte was van alle inhoudelijke bezwaren tegen de solvabiliteitseis zoals die door Primaco c.s. naar voren zijn gebracht, aangezien die in de (ingetrokken) Aanbesteding I nadrukkelijk aan de orde zijn gekomen. Aan dat betoog gaat de voorzieningenrechter voorbij. Immers, alleen al omwille van de rechtszekerheid dient iedere aanbesteding op zichzelf te worden doorlopen en in rechte op zijn eigen merites te worden beoordeeld. In feitelijke zin in deze procedure komt daar nog bij dat de gemeente in de informatieronde op vraag 5 heeft geantwoord dat de antwoorden uit de vorige NvI niet meer van toepassing zijn omdat deze betrekking hadden op een aanbesteding die is ingetrokken (en daarmee niet meer bestaat). Met dat antwoord hadden Primaco c.s. nadrukkelijk moeten weten dat zij niet van de eerder gegeven antwoorden uit konden gaan. Daarbij komt dat juist gelet op het feit dat er eerder inhoudelijke vragen zijn gesteld en/of bezwaren zijn geuit, valt niet in te zien dat Primaco c.s. – ook al zou het een herhaling zijn van eerdere bezwaren – de eerder gestelde vragen niet hebben herhaald of aangepast om duidelijk te maken dat op diezelfde onderwerpen bezwaren voor hen bestonden in Aanbesteding II. Dit geldt temeer nu de gemeente er voor heeft gekozen om de solvabiliteitseis van 30% in de selectiefase te handhaven terwijl Primaco c.s. wisten dat zij niet aan deze – in hun ogen immers irreële – eis konden voldoen en daarmee het risico liepen om al in de selectiefase af te vallen. Tot slot kan de redenering van Primaco c.s. niet worden gevolgd, omdat de gemeente onbetwist heeft aangevoerd dat zij op aandringen van de gemeenteraad redenen heeft gezien om ook in Aanbesteding II een solvabiliteitseis van 30% als geschiktheidseis op te nemen, na grondige bestudering van de voorwaarden van Aanbesteding I en de wijze waarop die waren uitgeschreven, hetgeen tot aanpassingen heeft geleid, maar niet tot het vervallen van de eis. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de solvabiliteitseis wellicht even hoog was, maar dat de stukken in Aanbesteding II verschilden van de stukken van Aanbesteding I en een ongewijzigde toepassing van de reacties uit Aanbesteding I ook daarom niet aan de orde kon zijn. 4.10. Door geen (dan wel niet tijdig) concrete vragen te stellen/bezwaar te maken in de informatieronde over het handhaven van de solvabiliteitseis, hebben Primaco c.s. zich niet voldoende proactief opgesteld en hebben zij hun rechten verwerkt om tegen de solvabiliteitseis op te komen en staan de aanbestedingsdocumenten definitief vast (paragraaf 4.4.1.) De argumenten die Primaco c.s.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Primaco c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.375,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2025. ] vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

ECLI:NL:RBOBR:2025:5624 text/xml public 2026-02-05T15:19:01 2025-09-08 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Oost-Brabant 2025-07-11 C/01/414466 / KG ZA 25-175 Uitspraak Kort geding NL 's-Hertogenbosch Civiel recht Rechtspraak.nl Module Aanbesteding 2025/2494 JAAN 2026/8 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2025:5624 text/html public 2025-09-09T12:59:00 2025-09-09 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBOBR:2025:5624 Rechtbank Oost-Brabant , 11-07-2025 / C/01/414466 / KG ZA 25-175 Aanbesteding/rechtsverwerking. vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/414466 / KG ZA 25-175 Vonnis in kort geding van 11 juli 2025 in de zaak van 1 PRIMACO B.V., gevestigd te Vlijmen, 2. [eiseres 2] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam eiseres 2] wonende te [woonplaats] , eiseressen, advocaten mr. M.C. Briaire en mr. N.A. Keus-Goldberg te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEUSDEN , zetelend te Vlijmen, gedaagde, advocaat mr. M.L. van der Feltz en mr. N.A.D. Groot te Rotterdam. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Primaco c.s. worden genoemd en afzonderlijk Primaco en [bedrijfsnaam eiseres 2] . De gemeente Heusden zal de gemeente genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 april 2025; de producties 1 tot en met 22 van Primaco c.s.; de conclusie van antwoord van de gemeente van 12 juni 2025; de mondelinge behandeling op 18 juni 2025; de pleitaantekeningen van Primaco c.s.; de spreekaantekeningen van de gemeente. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2 De voor dit kort geding relevante feiten 2.1. Eiseressen zijn zorgaanbieders die op dit moment diensten leveren aan de gemeente in de vorm van Hulp bij het Huishouden (hierna: HBH) op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo). Eiseressen zijn partijen die zzp’ers inzetten voor huishoudelijke hulp. De ingetrokken aanbestedingsprocedure 2.2. Op 21 augustus 2024 publiceerde Primaco c.s. een niet-openbare Europese aanbesteding ‘Hulp bij het Huishouden’ op TenderNed voor overeenkomsten met zorgaanbieders vanaf 1 januari 2025 (hierna: Aanbesteding I). 2.3. Ter voorbereiding op Aanbesteding I heeft de gemeente adviesbureau [A] een kostprijsonderzoek laten uitvoeren naar de kostprijs van aanbieders met personeel in loondienst (PIL) en aanbieders die zzp’ers inzetten voor hulp bij het huishouden. De gemeente heeft de uitkomsten van het onderzoek van [A] meegenomen in de voorbereiding van de aanbesteding voor wat betreft de reële tarieven vanaf 1 januari 2025. 2.4. Bij Aanbesteding I hanteerde de gemeente een solvabiliteitseis van 30% over de jaren 2022 en 2023 (geschiktheidseis). In antwoord op vragen in de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente uiteindelijk de solvabiliteitseis als geschiktheidseis laten vervallen en als onderwerp naar de dialoogronde verplaatst. 2.5. De gemeente heeft Aanbesteding I ingetrokken op 17 oktober 2024. Door onder meer Primaco c.s. waren op dat moment al in de Nota van Inlichtingen kritische vragen gesteld over de solvabiliteitseis van 30% en het verschil in de tariefdifferentiatie voor partijen die PIL inzetten en partijen die zzp’ers inzetten voor huishoudelijke hulp. 2.6. Vervolgens heeft de gemeente de periode tussen 17 oktober 2024 en 19 december 2024 gebruikt om de aanbestedingsstukken, met name ten aanzien van tariefdifferentiatie, door te lopen en de voorwaarden waaronder zij tariefdifferentiatie toepast duidelijker voor te schrijven. De nieuwe aanbestedingsprocedure 2.7. De gemeente heeft vervolgens op 21 december 2024 opnieuw een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure ‘Hulp bij het Huishouden’ aangekondigd op TenderNed, met als inschrijfdatum voor de selectiefase 14 februari 2025 (hierna: Aanbesteding II). 2.8. In Aanbesteding II is onder meer beschreven dat het doel is om met maximaal acht aanbieders van huishoudelijke ondersteuning een samenwerkingsovereenkomst te sluiten. De gemeente heeft het streven om de nieuwe overeenkomsten in te laten gaan op 1 juli 2025 met een looptijd tot en met 31 december 2026. Daarna geeft de gemeente de voorkeur aan een optie om de samenwerkingsovereenkomst twee keer met één jaar te verlengen (tot en met uiterlijk 31 december 2028). 2.9. Op Aanbesteding II is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 2.10. In het aanbestedingsdocument ”selectiedocument Hulp bij het Huishouden (hierna te noemen: het Aanbestedingsdocument) is Aanbesteding II uitgewerkt. 2.11. Bij Aanbesteding II is uitgangspunt voor de te hanteren uurtarieven het reeds eerder door [A] uitgevoerde kostprijsonderzoek. [A] heeft in het onderzoek onderzocht hoe de kostenstructuur van aanbieders, inclusief alle nu zittende aanbieders, is opgebouwd (aanbieders met PIL en aanbieders met uitsluitend met zzp’ers), dat betekent dan ook onder meer met input van Primaco c.s., en deze vertaald naar voorgestelde reële tarieven vanaf 1 januari 2025. Deze tarieven zijn door de gemeente overgenomen in het Aanbestedingsdocument. 2.12. Ook in Aanbesteding II is een solvabiliteitseis van 30 % als geschiktheidseis opgenomen in het Aanbestedingsdocument. 2.13. In het aanbestedingsdocument is - voorzover hier relevant - het volgende opgenomen: 3.6. Tariefdifferentiatie Op basis van de uitkomsten van het kostprijsonderzoek wordt binnen de nieuwe opdracht gewerkt met twee uurtarieven: 1. Uurtarief voor zorgaanbieders met hoofdzakelijk medewerkers in loondienst € 40,51; 2. Uurtarief voor zorgaanbieders die hoofdzakelijk werken met zzp’ers € 34,10. (…). De gemeente kiest voor tariefdifferentiatie omdat zorgaanbieders die hoofdzakelijk medewerkers in loondienst inzetten en zorgaanbieders die hoofdzakelijk zzp’ers inzetten een verschillende kostenstructuur hebben. De gemeente is verplicht om een reëel tarief vast te stellen dat rechtdoet aan de werkelijkheid. Differentiëren tussen verschillende kostenstructuren doet recht aan de werkelijkheid, omdat dit resulteert in een tarief dat is toegespitst op de kostenstructuur van de zorgaanbieders. (…).” 4 Aanbestedingsprocedure en wijze van aanmelden 4.1. Dialooggerichte aanbesteding Voor het selecteren van de aanbieders kiest de gemeente Heusden voor een dialooggerichte aanbestedingsprocedure, op basis van de 'sociale en andere specifieke diensten' (SAS), zoals deze staat beschreven in de artikelen 2.6a, 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedingsprocedure bestaat uit 3 fasen; de selectiefase, dialoogfase en gunningsfase. 4.1.1. Selectiefase De aanbesteding start met de selectiefase, aanbieders melden zich op basis van dit selectiedocument aan. De gemeente Heusden selecteert maximaal 8 aanmelders voor de dialoogfase op basis van een beoordeling op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en de beantwoording van selectiecriteria. (…). 4.4. .4. vragen stellen over de aanbesteding 4.4.1. Nota van Inlichtingen Tenminste tien kalenderdagen vóór de uiterste datum voor het indienen van de aanmeldingen stelt de gemeente een nota van inlichtingen op met daarin alle gestelde vragen en gegeven antwoorden. Deze nota van inlichtingen stelt de gemeente ter beschikking via TenderNed en is een integraal onderdeel van de aanbestedingsdocumenten in de selectiefase. De gemeente garandeert niet dat zij vragen beantwoordt die worden gesteld nadat de nota van inlichtingen is gepubliceerd. Indien na de nota van inlichtingen vragen worden gesteld en worden beantwoord, dan zal de gemeente bepalen of de tien dagen opnieuw ingaan. Mochten gegeven antwoorden strijdig zijn met elkaar, dan meldt u dit zo spoedig mogelijk via TenderNed. Na deze informatieronde staan de aanbestedingsdocumenten definitief vast. Als een gebrek in de aanbestedingsprocedure niet tijdig wordt gemeld – dat wil zeggen uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn – verliezen gegadigden het recht om dit later, na de indiening van de aanmeldingen en de bekendmaking van het voornemen tot selectie, in een juridische procedure aan te kaarten. 5 Selectiefase voor dialoogfase 5.1 selectieprocedure U komt in aanmerking voor deelname aan de dialoogfase wanneer: 1.

Als een gebrek in de aanbestedingsprocedure niet tijdig wordt gemeld – dat wil zeggen uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn – verliezen gegadigden het recht om dit later, na de indiening van de aanmeldingen en de bekendmaking van het voornemen tot selectie, in een juridische procedure aan te kaarten. 5Selectiefase voor dialoogfase 5.1 selectieprocedure U komt in aanmerking voor deelname aan de dialoogfase wanneer: 1. Geen van de uitsluitingsgronden op u, uw combinant(en) en uw eventuele onderaannemers (waarop u zich beroept voor de geschiktheidseisen) van toepassing zijn. 2. Uw aanmelding voldoet aan de geschiktheidseisen. (…). (…); Elke aanmelding die niet voldoet aan de uitsluitingsgronden die van toepassing zijn, valt af. (…).” 5.3. Geschiktheidseisen (…). 5.3.1. financiële bekwaamheid 2. solvabiliteit De solvabiliteitsratio dient minimaal 30% over de boekjaren 2022 en 2023 te zijn. (…). 5.8. bekendmaking resultaat van selectie Bezwaar De aanmelders die (vooralsnog) niet in aanmerking komen voor deelname aan de dialoogfase, ontvangen van de gemeente een bericht voorzien van een motivering via TenderNed. Voor deze aanmelders bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit door het aanhangig maken van een procedure in kort geding bij de voorzieningenrechter van Rechtbank Oost-Brabant in 's-Hertogenbosch. (…). De termijn hiervoor is gesteld op 10 kalenderdagen na de verzenddatum van het bericht van afwijzing. Deze termijn is een vervaltermijn, waarna de aanmelders niet meer in rechte kunnen opkomen tegen het besluit. Een verzoek om nadere toelichting laat deze datum ongewijzigd. 2.14. De Nota van Inlichtingen (Nvl) is op 28 januari 2025 gepubliceerd. 2.15. Voorzover hier van belang zijn over de solvabiliteitseis en de toepasselijkheid van de vorige NvI de volgende vragen gesteld: Vraag 5: Kunt u bevestigen dat of de antwoorden uit de vorige Nota van Inlichtingen nog steeds van toepassing zijn, of is het noodzakelijk deze vragen opnieuw in te dienen? Antwoord op vraag 5: De antwoorden uit de vorige Nota van Inlichtingen zij niet meer van toepassing. Ze hadden betrekking op een aanbesteding die is ingetrokken (en daarmee niet meer bestaat) en gelden dus niet voor deze. Vraag 6 ( van een andere aanbieder): In uw beantwoording van de vorige Nota van Inlichtingen heeft u (vraag 4) aangegeven de solvabiliteitseis voor dit moment te laten vervallen. Het thema solvabiliteit zal een van de dialoogonderwerpen worden. Wij willen u vragen om het selectiedocument aan te passen n.a.v. de eerder gegeven antwoorden op de Nota Antwoord vraag 6: Naar aanleiding van de vorige aanbesteding is solvabiliteitseis besproken in de gemeenteraad. Hierbij zijn we tot het inzicht gekomen dat het opnemen van de solvabiliteitseis van belang is. De gemeente zal het selectiedocument niet aanpassen. Vraag 46 (van [bedrijfsnaam eiseres 2] ): In de vorige nota van inlichtingen heeft u aangegeven de solvabiliteitseis te laten vervallen en alleen de quick ratio-eis te behouden. Dit zou in de dialoogronde terugkomen. Kunt u dit aanpassen in het selectiedocument? Antwoord vraag 46: Naar aanleiding van de vorige aanbesteding is solvabiliteitseis besproken in de gemeenteraad. Hierbij zijn we tot het inzicht gekomen dat het opnemen van de solvabiliteitseis van belang is. De gemeente zal het selectiedocument niet aanpassen. 2.16. Primaco heeft in Aanbesteding II geen vragen gesteld over de solvabiliteitseis. 2.17. Over de toepassing van de tariefdifferentiatie zijn door Primaco c.s. vragen gesteld die door de gemeente zijn beantwoord in de NvI. 2.18. Primaco c.s. heeft na de publicatie van de NvI op 12 februari 2025 bezwaar gemaakt ten aanzien van de tariefdifferentiatie. De bezwaren zagen op het onderscheid tussen de tariefgroepen, de rechtvaardiging voor tariefdifferentiatie, het kostprijsonderzoek en de controle bij de toepassing van tariefdifferentiatie. 2.19. De brief van 12 februari 2025 heeft de gemeente opgevat als een klacht in het kader van de lopende aanbesteding en heeft deze brief inhoudelijk behandeld. De klachtonderdelen zijn ongegrond verklaard op 5 maart 2025. 2.20. Primaco c.s. hebben ook na hun brief van 12 februari 2025 op de aanbesteding ingeschreven, op de inschrijfdatum van 14 februari 2025. 2.21. Op 24 maart 2025 heeft de gemeente haar voorlopige selectiebeslissing kenbaar gemaakt. Primaco c.s. zijn afgewezen omdat zij allebei niet voldoen aan de solvabiliteitseis. Voor Primaco geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit van Primaco in 2022, 12,4% bedraagt. Voor [bedrijfsnaam eiseres 2] geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit voor zowel het boekjaar 2022 (-95,39%) als 2023 (0,16%) te laag is. 2.22. Bij de voorlopige selectiebeslissing is – voorzover hier relevant – het volgende vermeld: “Op dit moment zijn er twee aanbieders geselecteerd voor de dialoog fase. Wij zullen met hen gaan onderzoeken of er een dekkend zorglandschap kan worden gecreëerd, al dan niet met de mogelijkheid om gebruik te maken van onderaannemers”. 2.23. Op 28 maart 2025 heeft Primaco de gemeente bericht dat zij zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing en heeft zij de gemeente gevraagd de selectiebeslissing uiterlijk op maandag 31 maart 2025 om 12.00 uur te herzien. 2.24. [bedrijfsnaam eiseres 2] heeft de gemeente na de afwijzing van 25 maart 2025 niet bericht dat zij zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing. 2.25. Op 31 maart 2025 heeft de gemeente Primaco bericht dat 31 maart 2025 niet haalbaar was. Vervolgens heeft de gemeente op 1 april 2025 inhoudelijk gereageerd op het bezwaar van Primaco en de bezwaartermijn (als bedoeld in 5.8 van het Aanbestedingsdocument) met 10 kalenderdagen verlengd. 2.26. Op 8 april 2025 hebben Primaco c.s. bij de gemeente verhinderdata opgevraagd voor het starten van het onderhavige kort geding omdat zij zich niet kunnen verenigen met de selectiebeslissing.

Geen van de uitsluitingsgronden op u, uw combinant(en) en uw eventuele onderaannemers (waarop u zich beroept voor de geschiktheidseisen) van toepassing zijn. 2. Uw aanmelding voldoet aan de geschiktheidseisen. (…). (…); Elke aanmelding die niet voldoet aan de uitsluitingsgronden die van toepassing zijn, valt af. (…).” 5.3. Geschiktheidseisen (…). 5.3.1. financiële bekwaamheid 2. solvabiliteit De solvabiliteitsratio dient minimaal 30% over de boekjaren 2022 en 2023 te zijn. (…). 5.8. bekendmaking resultaat van selectie Bezwaar De aanmelders die (vooralsnog) niet in aanmerking komen voor deelname aan de dialoogfase, ontvangen van de gemeente een bericht voorzien van een motivering via TenderNed. Voor deze aanmelders bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit door het aanhangig maken van een procedure in kort geding bij de voorzieningenrechter van Rechtbank Oost-Brabant in 's-Hertogenbosch. (…). De termijn hiervoor is gesteld op 10 kalenderdagen na de verzenddatum van het bericht van afwijzing. Deze termijn is een vervaltermijn, waarna de aanmelders niet meer in rechte kunnen opkomen tegen het besluit. Een verzoek om nadere toelichting laat deze datum ongewijzigd. 2.14. De Nota van Inlichtingen (Nvl) is op 28 januari 2025 gepubliceerd. 2.15. Voorzover hier van belang zijn over de solvabiliteitseis en de toepasselijkheid van de vorige NvI de volgende vragen gesteld: Vraag 5: Kunt u bevestigen dat of de antwoorden uit de vorige Nota van Inlichtingen nog steeds van toepassing zijn, of is het noodzakelijk deze vragen opnieuw in te dienen? Antwoord op vraag 5: De antwoorden uit de vorige Nota van Inlichtingen zij niet meer van toepassing. Ze hadden betrekking op een aanbesteding die is ingetrokken (en daarmee niet meer bestaat) en gelden dus niet voor deze. Vraag 6 ( van een andere aanbieder): In uw beantwoording van de vorige Nota van Inlichtingen heeft u (vraag 4) aangegeven de solvabiliteitseis voor dit moment te laten vervallen. Het thema solvabiliteit zal een van de dialoogonderwerpen worden. Wij willen u vragen om het selectiedocument aan te passen n.a.v. de eerder gegeven antwoorden op de Nota Antwoord vraag 6: Naar aanleiding van de vorige aanbesteding is solvabiliteitseis besproken in de gemeenteraad. Hierbij zijn we tot het inzicht gekomen dat het opnemen van de solvabiliteitseis van belang is. De gemeente zal het selectiedocument niet aanpassen. Vraag 46 (van [bedrijfsnaam eiseres 2] ): In de vorige nota van inlichtingen heeft u aangegeven de solvabiliteitseis te laten vervallen en alleen de quick ratio-eis te behouden. Dit zou in de dialoogronde terugkomen. Kunt u dit aanpassen in het selectiedocument? Antwoord vraag 46: Naar aanleiding van de vorige aanbesteding is solvabiliteitseis besproken in de gemeenteraad. Hierbij zijn we tot het inzicht gekomen dat het opnemen van de solvabiliteitseis van belang is. De gemeente zal het selectiedocument niet aanpassen. 2.16. Primaco heeft in Aanbesteding II geen vragen gesteld over de solvabiliteitseis. 2.17. Over de toepassing van de tariefdifferentiatie zijn door Primaco c.s. vragen gesteld die door de gemeente zijn beantwoord in de NvI. 2.18. Primaco c.s. heeft na de publicatie van de NvI op 12 februari 2025 bezwaar gemaakt ten aanzien van de tariefdifferentiatie. De bezwaren zagen op het onderscheid tussen de tariefgroepen, de rechtvaardiging voor tariefdifferentiatie, het kostprijsonderzoek en de controle bij de toepassing van tariefdifferentiatie. 2.19. De brief van 12 februari 2025 heeft de gemeente opgevat als een klacht in het kader van de lopende aanbesteding en heeft deze brief inhoudelijk behandeld. De klachtonderdelen zijn ongegrond verklaard op 5 maart 2025. 2.20. Primaco c.s. hebben ook na hun brief van 12 februari 2025 op de aanbesteding ingeschreven, op de inschrijfdatum van 14 februari 2025. 2.21. Op 24 maart 2025 heeft de gemeente haar voorlopige selectiebeslissing kenbaar gemaakt. Primaco c.s. zijn afgewezen omdat zij allebei niet voldoen aan de solvabiliteitseis. Voor Primaco geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit van Primaco in 2022, 12,4% bedraagt. Voor [bedrijfsnaam eiseres 2] geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit voor zowel het boekjaar 2022 (-95,39%) als 2023 (0,16%) te laag is. 2.22. Bij de voorlopige selectiebeslissing is – voorzover hier relevant – het volgende vermeld: “Op dit moment zijn er twee aanbieders geselecteerd voor de dialoog fase. Wij zullen met hen gaan onderzoeken of er een dekkend zorglandschap kan worden gecreëerd, al dan niet met de mogelijkheid om gebruik te maken van onderaannemers”. 2.23. Op 28 maart 2025 heeft Primaco de gemeente bericht dat zij zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing en heeft zij de gemeente gevraagd de selectiebeslissing uiterlijk op maandag 31 maart 2025 om 12.00 uur te herzien. 2.24. [bedrijfsnaam eiseres 2] heeft de gemeente na de afwijzing van 25 maart 2025 niet bericht dat zij zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing. 2.25. Op 31 maart 2025 heeft de gemeente Primaco bericht dat 31 maart 2025 niet haalbaar was. Vervolgens heeft de gemeente op 1 april 2025 inhoudelijk gereageerd op het bezwaar van Primaco en de bezwaartermijn (als bedoeld in 5.8 van het Aanbestedingsdocument) met 10 kalenderdagen verlengd. 2.26. Op 8 april 2025 hebben Primaco c.s. bij de gemeente verhinderdata opgevraagd voor het starten van het onderhavige kort geding omdat zij zich niet kunnen verenigen met de selectiebeslissing. 3 Het geschil 3.1. Primaco c.s. vordert samengevat - : Primair: de gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure binnen 48 uur na het vonnis te staken en gestaakt te houden; Indien de gemeente de opdracht voor Hulp bij het Huishouden (nog) wenst te gunnen, de gemeente op verbeurte van een dwangsom te gebieden een aanbestedingsprocedure te initiëren die: a. in overeenstemming is met het proportionaliteitsbeginsel, en/of b. die leidt tot een dekkend zorglandschap, en/of c. die in overeenstemming is met de eisen die daaraan worden gesteld op grond van de Aanbestedingswet 2012 en de AMvB reële prijs Wmo 2015, met inbegrip van de daarbij behorende onderzoeks- en informatieplicht; Subsidiair: een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade acht; Primair en subsidiair veroordeling van de gemeente in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. Primaco c.s. leggen hieraan – in de kern en voorzover hier relevant – ten grondslag dat de gemeente, in weerwil van de zorgen die Primaco c.s. hebben geuit in Aanbesteding I daarover, wederom zonder een deugdelijke onderbouwing dezelfde gedifferentieerde tarieven heeft gehanterd en de solvabiliteitseis toch weer heeft opgenomen als geschiktheidseis. Daarnaast komt de continuïteit van de dienstverlening in gevaar omdat er maar 2 gegadigden zijn geselecteerd voor de gunningsfase van de aanbesteding, zodat de aanbesteding is mislukt en dient te worden ingetrokken. Primaco c.s. hebben daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 3.2.1. Door de bezwaren die bij de NvI in Aanbesteding I zijn geuit én hetgeen in Aanbesteding II aan bezwaren is aangevoerd, is de gemeente op de hoogte van de bezwaren die zorgaanbieders hebben tegen de gestelde solvabiliteitseis. Desondanks heeft de gemeente die bezwaren naast zich neergelegd en heeft gegadigden laten weten dat de eis toch wordt gehandhaafd. Deze eis heeft een belangrijk deel van de markt uitgesloten en is hiermee evident disproportioneel. Zo is gebleken dat deze geschiktheidseis er toe heeft geleid dat slechts twee (in plaats van acht) zorgaanbieders in aanmerking kunnen komen voor de opdracht. 3.2.2. Het kostprijsonderzoek kan niet worden gebruikt ter onderbouwing van de gehanteerde tarieven en de tarievendifferentiatie en er dient een nieuw kostprijsonderzoek te worden uitgevoerd. 3.2.3.

De twee in de voorlopige selectiebeslissing geselecteerde zorgaanbieders verlenen op dit moment ondersteuning aan circa 40% van het totale aantal cliënten binnen de gemeente, terwijl deze aanbieders bovendien op dit moment een wachtlijst moeten bijhouden, omdat ze geen capaciteit beschikbaar hebben om aan meer cliënten ondersteuning te verlenen. Daarmee staat vast dat deze twee zorgaanbieders zelf niet kunnen zorgen voor een dekkend zorglandschap. De twee geselecteerde aanbieders hebben zelf geen extra capaciteit beschikbaar en zij hebben Primaco c.s. al bericht dat ze in ieder niet met Primaco c.s. als onderaannemer kunnen werken om extra capaciteit te genereren, vanwege het feit dat Primaco c.s. werken met zzp’ers en daarom in een andere tariefgroep vallen. Bij die stand van zaken is er geen enkel scenario denkbaar waarin de gemeente de continuïteit van de zorg kan waarborgen, zodat sprake is van een mislukte aanbesteding en een heraanbesteding moet worden gehouden. 3.3. De gemeente voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak en staat ook niet ter discussie. 4.2. De gemeente voert het (formele) meest verstrekkende verweer dat Primaco c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen en dat niet aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van deze zorgaanbieders tegen de selectiebeslissing van de gemeente kan worden toegekomen, omdat sprake is van rechtsverwerking. Dit verweer wordt dan ook als eerste behandeld, en dit verweer slaagt. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.3. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat van een gegadigde/inschrijver in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt ook bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking. 4.4. De gemeente heeft de vereiste proactieve houding van de gegadigde ook tot uitdrukking gebracht in het Aanbestedingsdocument in paragraaf 4.4.1 (NvI) waarin onder meer staat dat als na de informatieronde een gebrek in de aanbestedingsprocedure niet tijdig wordt gemeld – dat wil zeggen uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn – gegadigden het recht verliezen om dit later, na de indiening van de aanmeldingen en de bekendmaking van het voornemen tot selectie, in een juridische procedure aan te kaarten. Solvabiliteitseis 4.5. Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat de gemeente de solvabiliteitseis van 30% heeft opgenomen in het Aanbestedingsdocument. Voorts staat vast dat Primaco c.s. niet voldoen aan deze eis, maar dat zij zich wel hebben aangemeld in Aanbesteding II. 4.6. Ten aanzien van [bedrijfsnaam eiseres 2] geldt dan het volgende. Zij heeft in de informatieronde een vraag gesteld, hiervoor weergegeven onder 2.15 en door de gemeente in de NvI genummerd vraag 46. Het antwoord op die vraag is ondubbelzinnig. Desalniettemin heeft [bedrijfsnaam eiseres 2] na kennis genomen te hebben van het antwoord van de gemeente (dat de solvabiliteitseis blijft gehandhaafd) geen nadere vragen gesteld of uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn geageerd, bij de gemeente of een andere instantie, zoals bijvoorbeeld de Commissie van Aanbestedingsexperts. Zij heeft vervolgens zonder enig voorbehoud ingeschreven, de selectiebeslissing afgewacht en haar inhoudelijk bezwaar tegen deze geschiktheidseis vervolgens (voor zover het gaat om Aanbesteding II) voor het eerst in dit kort geding inhoudelijk aan de orde gesteld. Dit alles is niet in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren aan de orde stellen, met het doel zoals beschreven in r.o. 4.3. 4.7. Ten aanzien van Primaco wordt als volgt overwogen. Vast staat dat Primaco in de informatieronde geen vraag heeft gesteld over de solvabiliteitseis. Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat zij reeds gelet hierop haar recht verwerkt heeft om tegen deze eis in dit stadium in rechte op te komen. Dat wel door [bedrijfsnaam eiseres 2] een vraag over de solvabiliteitseis is ingediend, maakt het voorgaande niet anders. Elke inschrijver moet in beginsel zelf bezwaar maken om te voorkomen dat hij zijn rechten verwerkt. Bovendien staat vast dat Primaco na de selectiebeslissing van 24 maart 2025 in haar brief van 28 maart 2025 zich alleen heeft beklaagd over de gehanteerde tarieven voor zzp’ers, hetgeen overigens ook niet verwonderlijk is nu Primaco juist over dit onderwerp (en niet over de solvabiliteitseis) veel vragen heeft gesteld in de informatieronde. 4.8. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat beide partijen hun recht hebben verwerkt om in deze procedure op te komen tegen de selectiebeslissing van de gemeente. Bespreking uitzonderlijke omstandigheden 4.9. Primaco c.s. hebben in dat kader echter nog nadrukkelijk betoogd dat dit standpunt van de gemeente niet zou mogen worden gevolgd, nu de gemeente wel degelijk op de hoogte was van alle inhoudelijke bezwaren tegen de solvabiliteitseis zoals die door Primaco c.s. naar voren zijn gebracht, aangezien die in de (ingetrokken) Aanbesteding I nadrukkelijk aan de orde zijn gekomen. Aan dat betoog gaat de voorzieningenrechter voorbij. Immers, alleen al omwille van de rechtszekerheid dient iedere aanbesteding op zichzelf te worden doorlopen en in rechte op zijn eigen merites te worden beoordeeld. In feitelijke zin in deze procedure komt daar nog bij dat de gemeente in de informatieronde op vraag 5 heeft geantwoord dat de antwoorden uit de vorige NvI niet meer van toepassing zijn omdat deze betrekking hadden op een aanbesteding die is ingetrokken (en daarmee niet meer bestaat). Met dat antwoord hadden Primaco c.s. nadrukkelijk moeten weten dat zij niet van de eerder gegeven antwoorden uit konden gaan. Daarbij komt dat juist gelet op het feit dat er eerder inhoudelijke vragen zijn gesteld en/of bezwaren zijn geuit, valt niet in te zien dat Primaco c.s. – ook al zou het een herhaling zijn van eerdere bezwaren – de eerder gestelde vragen niet hebben herhaald of aangepast om duidelijk te maken dat op diezelfde onderwerpen bezwaren voor hen bestonden in Aanbesteding II. Dit geldt temeer nu de gemeente er voor heeft gekozen om de solvabiliteitseis van 30% in de selectiefase te handhaven terwijl Primaco c.s. wisten dat zij niet aan deze – in hun ogen immers irreële – eis konden voldoen en daarmee het risico liepen om al in de selectiefase af te vallen. Tot slot kan de redenering van Primaco c.s. niet worden gevolgd, omdat de gemeente onbetwist heeft aangevoerd dat zij op aandringen van de gemeenteraad redenen heeft gezien om ook in Aanbesteding II een solvabiliteitseis van 30% als geschiktheidseis op te nemen, na grondige bestudering van de voorwaarden van Aanbesteding I en de wijze waarop die waren uitgeschreven, hetgeen tot aanpassingen heeft geleid, maar niet tot het vervallen van de eis. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de solvabiliteitseis wellicht even hoog was, maar dat de stukken in Aanbesteding II verschilden van de stukken van Aanbesteding I en een ongewijzigde toepassing van de reacties uit Aanbesteding I ook daarom niet aan de orde kon zijn. 4.10.

Door geen (dan wel niet tijdig) concrete vragen te stellen/bezwaar te maken in de informatieronde over het handhaven van de solvabiliteitseis, hebben Primaco c.s. zich niet voldoende proactief opgesteld en hebben zij hun rechten verwerkt om tegen de solvabiliteitseis op te komen en staan de aanbestedingsdocumenten definitief vast (paragraaf 4.4.1.) De argumenten die Primaco c.s. daarop nog heeft aangevoerd kunnen niet tot de conclusie leiden dat een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in dit geval en er is ook overigens niet gebleken van het bestaan van bijzondere omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat het beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.11. Bovendien is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, waardoor de hiervoor vastgestelde rechtsverwerking om die reden geen gevolgen zou moeten hebben. Primaco c.s. hebben in dat kader met name aangevoerd dat de door de gemeente gekozen tarieven, in combinatie met de vastgehouden solvabiliteitseis (ook voor onderaannemers) en het vereiste van een dekkend zorglandschap, in geen geval tot een werkende oplossing kunnen leiden voor hulp bij het huishouden in de gemeente. De gemeente heeft ten aanzien van de principiële bezwaren tegen de solvabiliteitseis toegelicht dat het stellen van die eis op zichzelf niet ongewoon is en dat de reden in dit geval is dat de gemeente eerder geconfronteerd is met een faillissement van een grote aanbieder en daarom voor de toekomst veel belang hecht aan de financiële gezondheid en stabiliteit van opdrachtnemers, ook op aandringen van de gemeenteraad. Dat maakt de eis op zichzelf nog geen fundamenteel gebrek. Vervolgens kan op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd hooguit worden vastgesteld dat valt te bezien of de combinatie van tarieven (voor partijen die werken met zzp’ers) en het bieden van een dekkend zorglandschap tot een geldige uitkomst van deze aanbestedingsprocedure kan leiden, maar het staat geenszins vooraf vast dat dit niet mogelijk is. Daarvoor zijn nadere gesprekken nodig met de voorlopig geselecteerde partijen, zoals door de gemeente is toegelicht. Dat is dan ook een zorg voor de gemeente in het verder doorlopen van de aanbestedingsprocedure, maar het feit op zich dat Primaco c.s. reeds hebben geconcludeerd dat deze aanbesteding is mislukt omdat er nooit een dekkend zorglandschap kan bestaan zonder hen, is geen grondslag om de vorderingen alsnog inhoudelijk te behandelen. Tariefdifferentiatie 4.12. De omstandigheid dat Primaco c.s. hun rechten om over de solvabiliteitseis te klagen hebben verwerkt, brengt al met zich dat de vorderingen van Primaco c.s. dienen te worden afgewezen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter ook niet toekomt aan hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de tariefdifferentiatie, wanneer sprake is van rechtsverwerking in het kader van de solvabiliteitseis. Immers, nu Primaco c.s. al zijn afgevallen in de aanmeldfase vanwege rechtsverwerking en niet zijn toegelaten tot de dialoogfase hebben zij geen belang meer bij een beoordeling van hun vorderingen ten aanzien van de gehanteerde tarieven. 4.13. De voorzieningenrechter komt daarmee niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door Primaco c.s. geuite bezwaren. 4.14. Primaco c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 1.661,00 Totaal € 2.375,00 4.15. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert . 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Primaco c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.375,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2025. ] vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.