ECLI:NL:RBOBR:2024:3432

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 23/2658 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juli 2024 in de zaak tussen [eisers] uit [woonplaats] , eisers, (gemachtigden: mw. mr. G.H. Blom en [gemachtigde] ), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel, het college, (gemachtigde: F. Bello). Als derde-partij nemen aan de zaak deel: [derde belanghebbende] en [derde belanghebbende] uit Gemert, (gemachtigde: [gemachtigde] ). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de afwijzing van de aanvraag van eisers tot handhavend optreden tegen de overlast van een op de voormalige garage aangebrachte rookgasafvoer op het aangrenzende perceel [adres] te [woonplaats] . 1.1. Het college heeft deze aanvraag met het besluit van 4 april 2023 afgewezen. Met het bestreden besluit van 7 september 2023 op het bezwaar van eisers is het college bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. 1.2. Het college heeft een verweerschrift ingediend. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 12 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben partijen en hun gemachtigden deelgenomen.

2. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van het verzoek van eisers tot handhaving. Eerst zet de rechtbank de feiten op een rij en daarna behandelt de rechtbank de beroepsgronden van eisers.

3. Eisers hebben eerder, in 2016 het college verzocht handhavend op te treden tegen de overlast die zij ondervinden van een op een voormalige garage aangebrachte rookgasafvoer. Dit verzoek is afgewezen op 16 september 2016 omdat het college toen niet was gebleken dat de aangebrachte voorziening in strijd is met artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. 3.1. Op 25 oktober 2022 hebben eisers opnieuw aan het college verzocht om handhavend op te treden tegen de ernstige overlast van rook in hun tuin en woning, die zij ondervinden van de rookgasafvoer op het bijgebouw. Op 15 maart 2023 hebben eisers tevens verwezen naar artikel 3.51, derde lid van Bouwbesluit 2012 en zich op het standpunt gesteld dat (ook) aan deze bepaling niet wordt voldaan. 3.2. In het besluit van 4 april 2023 heeft het college het verzoek tot handhaving afgewezen. Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. 3.3. Op 9 augustus 2023 heeft een toezichthouder van de gemeente de locatie opnieuw bezocht waarvan een controle rapportage is opgemaakt. 3.4. Op het perceel dat grenst aan de achterzijde van het perceel van eisers staat een bijgebouw. Hierop staat een rookgasafvoer (schoorsteen) ten behoeve van een open haard in het bijgebouw. De schoorsteen staat op minder dan één meter van de perceelgrens. Inwerkingtreding Omgevingswet 4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet (IwOw) in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wabo is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de IwOw het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Het bestreden besluit is genomen naar aanleiding van een verzoek om handhaving dat is ingediend voor 1 januari 2024. Dit betekent dat het oude recht van toepassing is. behandeling beroepsgronden 5. Eisers stellen ten aanzien van de locatie van het rookgaskanaal dat, gelet op artikel 3.51 derde lid van het Bouwbesluit 2012, een afstand van tenminste 1 meter tot de erfgrens gehandhaafd dient te worden. Ter zitting hebben zij ook gewezen op artikel 4.138, derde lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl), de opvolger van het Bouwbesluit onder de Omgevingswet en op een uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 30 september 2020. 5.1. Het college is van mening dat artikel 3.51 derde lid van het Bouwbesluit 2012 niet van toepassing is. Volgens het college geldt dit artikel alleen voor een rookgasafvoer in de gevel en niet voor een rookgasafvoer boven het dak. Ter zitting hebben eisers gewezen op artikel 4.138, derde lid van het Besluit bouwwerken leefomgeving. 5.2. In artikel 3.51 van Het Bouwbesluit 2012 is (voor nieuwbouw) het volgende bepaald: Lid 2 Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, liggen op een afstand van ten minste 2 m van de perceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. Dit geldt niet voor een in een dak gelegen instroomopening of uitmonding. Indien het perceel waarop de gebruiksfunctie ligt, grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, wordt die afstand aangehouden tot het hart van de weg, dat water of dat groen. Lid 3 Een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt, gemeten langszij aan een uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie, niet zijnde het dak, op een afstand van ten minste 1 m van de perceelsgrens. 5.3. In de nota van toelichting op het later toegevoegde derde lid staat dat dit nieuwe lid regelt dat de uitstroom van rookgas niet te dicht bij een ander perceel plaatsvindt, zodat dit rookgas slechts in beperkte mate naar binnen kan worden gezogen via de aanvoervoorzieningen van de gebruiksfunctie op een ander perceel. 5.4. In artikel 4.138 derde lid van het Bbl is (voor nieuwbouw) het volgende bepaald: een boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas voor een niet-gasgestookt verbrandingstoestel ligt op een afstand van ten minste 1 meter van de bouwwerkperceelsgrens. 5.5. In artikel 4.138, vierde lid, van het Bbl staat dat een uitmonding van een voorziening voor de afvoer van rookgas voor een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen boven het dakvlak moet liggen. 5.6. In de nota van toelichting bij het derde lid staat dat bij een uitmonding voor rookgas voor vaste brandstoffen overlast wel is te verwachten en dat daarom het derde lid regelt dat zo’n uitmonding gelegen boven het dakvlak niet dichter dan 1 meter bij de perceelsgrens mag liggen. Bij het vierde lid is als motivering aangegeven dat een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen zoals een open haard geen gevelafvoer mag hebben vanwege de uitstoot van schadelijk fijnstof. 5.7. De rechtbank gaat er van uit dat de schoorsteen op het bijgebouw van de buren na 2014 is gebouwd. Artikel 3.51, derde lid van het Bouwbesluit 2012 is in werking getreden in 2014 en geldt voor nieuwbouw van de rookgasafvoer. Deze bepaling is van toepassing op de schoorsteen van de derde-partij die na de inwerkingtreding van de betreffende bepalingen is gebouwd. Artikel 4.138 van het Bbl heeft betrekking op nieuwbouw en niet op bestaande bouw. Het in stand houden van bestaande bouwwerken wordt geregeld in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.4 van het Bbl. Hierin staan geen bepalingen over de plaats van de rookgasafvoer. 5.8. Er zijn diverse verschillen tussen het Bbl en het Bouwbesluit 2012. De rechtbank leest in de nota van toelichting niet dat de wetgever heeft geprobeerd een overeenkomstige eis op te nemen (dat wordt in de nota van toelichting wel bij diverse andere artikelen aangegeven). De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3.51, derde lid, van het Bouwbesluit moet worden geïnterpreteerd aan de hand van artikel 4.138, derde en vierde lid van het Bbl. De rechtbank is van oordeel dat in het Bbl andere strengere eisen worden gesteld aan uitmondingen van rookgasafvoer voor brandstoffen (schoorstenen van open haarden of kachels). Dat is begrijpelijk omdat de gezondheidseffecten van hout stook meer aandacht hebben gekregen in de laatste jaren. Steun voor dit oordeel ontleent de rechtbank aan het Praktijkboek Besluit bouwwerken leefomgeving. 5.9. De rechtbank interpreteert artikel 3.51, derde lid van het Bouwbesluit 2012 zo dat op basis van dit artikel geen afstandseisen gelden voor de uitmondingen van rookgasafvoer voorzieningen op het dak. De schoorsteen van de open haard van de derde-partij voldoet dus aan het Bouwbesluit 2012. Deze voldoet ook aan paragraaf 3.3.4 van het Bbl. In zoverre is geen sprake van een overtreding. In rechtsoverweging 8.3 van de door eisers aangehaalde uitspraak van de Afdeling ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de schoorsteen van de houtkachel na 1 januari 2024 niet nieuw zou mogen worden gebouwd op minder dan 1 meter van de bouwwerk perceelsgrens. 6. Eisers stellen zich tevens op het standpunt dat met de rookoverlast/stank sprake is van strijd met artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. Zij vinden dat het college onvoldoende heeft gecontroleerd op overlast, voorafgaand aan het primaire besluit en ook niet naar aanleiding van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Eisers zijn van mening dat de controlerapportage wel heel summier is om de conclusie te kunnen trekken dat er geen sprake kan zijn van overlast.

7. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om het college gelegenheid te geven het gebrek te herstellen. De rechtbank wijst er hierbij op dat sprake is van een wijziging van de materiële normstelling. Onder het nieuwe recht is sprake van een zorgplicht en kan sneller sprake zijn van een overtreding. De Afdeling overweegt in de uitspraak van 3 juli 2024 het volgende: “Als na 1 januari 2024 de materiële normstelling is gewijzigd ten opzichte van het recht zoals dat gold op het moment van het verzoek om handhavend optreden of het bestuurlijk sanctiebesluit, dan moet het bestuursorgaan in het besluit op het verzoek om handhavend optreden en/of het besluit op bezwaar beoordelen in hoeverre naar nieuw recht nog een overtreding plaatsvindt. (…) Als er onder nieuw recht nog steeds sprake is van dezelfde overtreding, dan blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit het oude recht van toepassing.” 7.1. De rechtbank zal daarom het college de gelegenheid geven om nogmaals te controleren of sprake is van een overtreding van artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank heeft dit besproken met partijen op de zitting. De rechtbank geeft hierbij de volgende aanwijzingen:  Er zal (minimaal) één onverwachte controle plaats moeten vinden, waarbij de houtkachel brandt.  Hierbij moet worden gecontroleerd aan de hand van het stappenplan van de StAB zoals omschreven in rechtsoverweging 6 van de uitspraak van de rechtbank van 12 juli 2019. Eiser kan het college attenderen op een hout stook. Bij een melding zal eerst moeten worden gekeken op het perceel van eisers.  De bevindingen van de toezichthouder zullen moeten worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage.  Het college zal deze rapportage moeten toezenden aan de rechtbank en hierbij schriftelijk aangeven of sprake is van een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank geeft het college in overweging (maar verplicht het college niet) om te onderzoeken of sprake is van een schending van de zorgplicht in artikel 22.18 van de Bruidsschat. 7.2. De rechtbank geeft het college hiervoor zes maanden de tijd. Mocht in die periode geen controle hebben plaatsgevonden (bijvoorbeeld omdat er niet wordt gestookt), zal het college dit ook aan de rechtbank schriftelijk moeten melden. 7.3. Het college heeft aangegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om de gebreken te herstellen. Als het college de rechtbank heeft bericht, krijgen partijen de gelegenheid om daarop te reageren. Daarna doet de rechtbank (in beginsel zonder tweede zitting) uitspraak. 7.4.

7.5. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten (inclusief de gevorderde vergoeding van de deskundigenkosten) en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank:  stelt verweerder in de gelegenheid de gebreken in de bestreden besluiten binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen met inachtneming van deze uitspraak;  houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2024. Griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. BIJLAGE Bouwbesluit 2012 (oud) Afdeling 3.8 Toevoer van verbrandingslucht en afvoer van rookgas § 3.8.1 Nieuwbouw Artikel 3.51 Plaats van de opening 1. Bij toevoer van verbrandingslucht via een verblijfsgebied, heeft de volgens NEN 1087 bepaalde verdunningsfactor van de uitstoot van een afvoervoorziening voor luchtverversing en van een afvoervoorziening voor rookgas, ter plaatse van een in de uitwendige scheidingsconstructie gelegen instroomopening voor verbrandingslucht, ten hoogste de in tabel 3.33 aangegeven waarde. Bij de bepaling van de verdunningsfactor blijven afvoervoorzieningen en belemmeringen die op een ander perceel liggen, buiten beschouwing. 2. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, liggen op een afstand van ten minste 2 m van de perceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. Dit geldt niet voor een in een dak gelegen instroomopening of uitmonding. Indien het perceel waarop de gebruiksfunctie ligt, grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, wordt die afstand aangehouden tot het hart van de weg, dat water of dat groen. 3. Een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt, gemeten langszij aan een uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie, niet zijnde het dak, op een afstand van ten minste 1 m van de perceelsgrens. 4. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoerziening voor rookgas, gelegen boven een constructie-onderdeel of het aansluitende terrein, liggen, ter voorkoming van gehele of gedeeltelijke afsluiting van de opening door ophoping van vuil of sneeuw, ten minste 0,3 m boven de bovenzijde van dat constructieonderdeel of dat terrein. Afdeling 7.3 Overige bepalingen veilig en gezond gebruik, nieuwbouw en bestaande bouw Artikel 7.22 Restrisico gebruik bouwwerken, open erven en terreinen Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor: a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid; b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein; c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt. Nota van Toelichting (Stb, 2014, 51 pag. 24 Artikel 3.51 In artikel 3.51 is een nieuw derde lid ingevoegd. Dit derde lid regelt in samenhang met het eerste lid van artikel 3.51 en het tweede lid van artikel 3.33, de positie van een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ten opzichte van de perceelgrens. Het eerste lid van artikel 3.51 en het tweede lid van artikel 3.33 houden namelijk geen rekening met een gebruiksfunctie gelegen op een ander perceel. Het nieuwe derde lid regelt dat de uitstroom van rookgas niet te dicht bij een ander perceel plaatsvindt, zodat dit rookgas slechts in beperkte mate naar binnen kan worden gezogen via de aanvoervoorzieningen voor luchtverversing of verbrandingslucht van de gebruiksfunctie op dit andere perceel. Besluit bouwwerken leefomgeving Artikel 4.138 tweede tot en met vierde lid 2 Een niet boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt: a.op een afstand van ten minste 1 m van de bouwwerkperceelsgrens, gemeten langszij aan de uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie; en b.op een afstand van ten minste 2 m van de bouwwerkperceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. 3 Een boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas voor een niet-gasgestookt verbrandingstoestel ligt op een afstand van ten minste 1 m van de bouwwerkperceelsgrens. 4 Een uitmonding van een voorziening voor de afvoer van rookgas voor een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen ligt boven het dakvlak. ECLI:NL:RVS:2020:2321. Stb. 2014, 51, pagina 24 Stb. 2018,291, pagina 387-389 Praktijkboek Besluit bouwwerken leefomgeving, ing. M. I. Berghuis en anderen, Vakmedianet, 2021, paragraaf 2.2, pagina 257 . Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3137. De term is afkomstig uit de wetsgeschiedenis van de Omgevingswet ECLI:NL:RBOBR:2019:4055.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 23/2658 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juli 2024 in de zaak tussen [eisers] uit [woonplaats] , eisers, (gemachtigden: mw. mr. G.H. Blom en [gemachtigde] ), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel, het college, (gemachtigde: F. Bello). Als derde-partij nemen aan de zaak deel: [derde belanghebbende] en [derde belanghebbende] uit Gemert, (gemachtigde: [gemachtigde] ). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de afwijzing van de aanvraag van eisers tot handhavend optreden tegen de overlast van een op de voormalige garage aangebrachte rookgasafvoer op het aangrenzende perceel [adres] te [woonplaats] . 1.1. Het college heeft deze aanvraag met het besluit van 4 april 2023 afgewezen. Met het bestreden besluit van 7 september 2023 op het bezwaar van eisers is het college bij de afwijzing van de aanvraag gebleven. 1.2. Het college heeft een verweerschrift ingediend. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 12 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben partijen en hun gemachtigden deelgenomen.

2. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van het verzoek van eisers tot handhaving. Eerst zet de rechtbank de feiten op een rij en daarna behandelt de rechtbank de beroepsgronden van eisers.

3. Eisers hebben eerder, in 2016 het college verzocht handhavend op te treden tegen de overlast die zij ondervinden van een op een voormalige garage aangebrachte rookgasafvoer. Dit verzoek is afgewezen op 16 september 2016 omdat het college toen niet was gebleken dat de aangebrachte voorziening in strijd is met artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. 3.1. Op 25 oktober 2022 hebben eisers opnieuw aan het college verzocht om handhavend op te treden tegen de ernstige overlast van rook in hun tuin en woning, die zij ondervinden van de rookgasafvoer op het bijgebouw. Op 15 maart 2023 hebben eisers tevens verwezen naar artikel 3.51, derde lid van Bouwbesluit 2012 en zich op het standpunt gesteld dat (ook) aan deze bepaling niet wordt voldaan. 3.2. In het besluit van 4 april 2023 heeft het college het verzoek tot handhaving afgewezen. Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. 3.3. Op 9 augustus 2023 heeft een toezichthouder van de gemeente de locatie opnieuw bezocht waarvan een controle rapportage is opgemaakt. 3.4. Op het perceel dat grenst aan de achterzijde van het perceel van eisers staat een bijgebouw. Hierop staat een rookgasafvoer (schoorsteen) ten behoeve van een open haard in het bijgebouw. De schoorsteen staat op minder dan één meter van de perceelgrens. Inwerkingtreding Omgevingswet 4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet (IwOw) in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wabo is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de IwOw het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Het bestreden besluit is genomen naar aanleiding van een verzoek om handhaving dat is ingediend voor 1 januari 2024. Dit betekent dat het oude recht van toepassing is. behandeling beroepsgronden 5. Eisers stellen ten aanzien van de locatie van het rookgaskanaal dat, gelet op artikel 3.51 derde lid van het Bouwbesluit 2012, een afstand van tenminste 1 meter tot de erfgrens gehandhaafd dient te worden. Ter zitting hebben zij ook gewezen op artikel 4.138, derde lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl), de opvolger van het Bouwbesluit onder de Omgevingswet en op een uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 30 september 2020. 5.1. Het college is van mening dat artikel 3.51 derde lid van het Bouwbesluit 2012 niet van toepassing is. Volgens het college geldt dit artikel alleen voor een rookgasafvoer in de gevel en niet voor een rookgasafvoer boven het dak. Ter zitting hebben eisers gewezen op artikel 4.138, derde lid van het Besluit bouwwerken leefomgeving. 5.2. In artikel 3.51 van Het Bouwbesluit 2012 is (voor nieuwbouw) het volgende bepaald: Lid 2 Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, liggen op een afstand van ten minste 2 m van de perceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. Dit geldt niet voor een in een dak gelegen instroomopening of uitmonding. Indien het perceel waarop de gebruiksfunctie ligt, grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, wordt die afstand aangehouden tot het hart van de weg, dat water of dat groen. Lid 3 Een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt, gemeten langszij aan een uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie, niet zijnde het dak, op een afstand van ten minste 1 m van de perceelsgrens. 5.3. In de nota van toelichting op het later toegevoegde derde lid staat dat dit nieuwe lid regelt dat de uitstroom van rookgas niet te dicht bij een ander perceel plaatsvindt, zodat dit rookgas slechts in beperkte mate naar binnen kan worden gezogen via de aanvoervoorzieningen van de gebruiksfunctie op een ander perceel. 5.4. In artikel 4.138 derde lid van het Bbl is (voor nieuwbouw) het volgende bepaald: een boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas voor een niet-gasgestookt verbrandingstoestel ligt op een afstand van ten minste 1 meter van de bouwwerkperceelsgrens. 5.5. In artikel 4.138, vierde lid, van het Bbl staat dat een uitmonding van een voorziening voor de afvoer van rookgas voor een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen boven het dakvlak moet liggen. 5.6. In de nota van toelichting bij het derde lid staat dat bij een uitmonding voor rookgas voor vaste brandstoffen overlast wel is te verwachten en dat daarom het derde lid regelt dat zo’n uitmonding gelegen boven het dakvlak niet dichter dan 1 meter bij de perceelsgrens mag liggen. Bij het vierde lid is als motivering aangegeven dat een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen zoals een open haard geen gevelafvoer mag hebben vanwege de uitstoot van schadelijk fijnstof. 5.7. De rechtbank gaat er van uit dat de schoorsteen op het bijgebouw van de buren na 2014 is gebouwd. Artikel 3.51, derde lid van het Bouwbesluit 2012 is in werking getreden in 2014 en geldt voor nieuwbouw van de rookgasafvoer. Deze bepaling is van toepassing op de schoorsteen van de derde-partij die na de inwerkingtreding van de betreffende bepalingen is gebouwd. Artikel 4.138 van het Bbl heeft betrekking op nieuwbouw en niet op bestaande bouw. Het in stand houden van bestaande bouwwerken wordt geregeld in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.4 van het Bbl. Hierin staan geen bepalingen over de plaats van de rookgasafvoer. 5.8. Er zijn diverse verschillen tussen het Bbl en het Bouwbesluit 2012. De rechtbank leest in de nota van toelichting niet dat de wetgever heeft geprobeerd een overeenkomstige eis op te nemen (dat wordt in de nota van toelichting wel bij diverse andere artikelen aangegeven). De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3.51, derde lid, van het Bouwbesluit moet worden geïnterpreteerd aan de hand van artikel 4.138, derde en vierde lid van het Bbl. De rechtbank is van oordeel dat in het Bbl andere strengere eisen worden gesteld aan uitmondingen van rookgasafvoer voor brandstoffen (schoorstenen van open haarden of kachels). Dat is begrijpelijk omdat de gezondheidseffecten van hout stook meer aandacht hebben gekregen in de laatste jaren. Steun voor dit oordeel ontleent de rechtbank aan het Praktijkboek Besluit bouwwerken leefomgeving. 5.9. De rechtbank interpreteert artikel 3.51, derde lid van het Bouwbesluit 2012 zo dat op basis van dit artikel geen afstandseisen gelden voor de uitmondingen van rookgasafvoer voorzieningen op het dak. De schoorsteen van de open haard van de derde-partij voldoet dus aan het Bouwbesluit 2012. Deze voldoet ook aan paragraaf 3.3.4 van het Bbl. In zoverre is geen sprake van een overtreding. In rechtsoverweging 8.3 van de door eisers aangehaalde uitspraak van de Afdeling ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de schoorsteen van de houtkachel na 1 januari 2024 niet nieuw zou mogen worden gebouwd op minder dan 1 meter van de bouwwerk perceelsgrens. 6. Eisers stellen zich tevens op het standpunt dat met de rookoverlast/stank sprake is van strijd met artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. Zij vinden dat het college onvoldoende heeft gecontroleerd op overlast, voorafgaand aan het primaire besluit en ook niet naar aanleiding van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Eisers zijn van mening dat de controlerapportage wel heel summier is om de conclusie te kunnen trekken dat er geen sprake kan zijn van overlast.

7. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om het college gelegenheid te geven het gebrek te herstellen. De rechtbank wijst er hierbij op dat sprake is van een wijziging van de materiële normstelling. Onder het nieuwe recht is sprake van een zorgplicht en kan sneller sprake zijn van een overtreding. De Afdeling overweegt in de uitspraak van 3 juli 2024 het volgende: “Als na 1 januari 2024 de materiële normstelling is gewijzigd ten opzichte van het recht zoals dat gold op het moment van het verzoek om handhavend optreden of het bestuurlijk sanctiebesluit, dan moet het bestuursorgaan in het besluit op het verzoek om handhavend optreden en/of het besluit op bezwaar beoordelen in hoeverre naar nieuw recht nog een overtreding plaatsvindt. (…) Als er onder nieuw recht nog steeds sprake is van dezelfde overtreding, dan blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit het oude recht van toepassing.” 7.1. De rechtbank zal daarom het college de gelegenheid geven om nogmaals te controleren of sprake is van een overtreding van artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank heeft dit besproken met partijen op de zitting. De rechtbank geeft hierbij de volgende aanwijzingen:  Er zal (minimaal) één onverwachte controle plaats moeten vinden, waarbij de houtkachel brandt.  Hierbij moet worden gecontroleerd aan de hand van het stappenplan van de StAB zoals omschreven in rechtsoverweging 6 van de uitspraak van de rechtbank van 12 juli 2019. Eiser kan het college attenderen op een hout stook. Bij een melding zal eerst moeten worden gekeken op het perceel van eisers.  De bevindingen van de toezichthouder zullen moeten worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage.  Het college zal deze rapportage moeten toezenden aan de rechtbank en hierbij schriftelijk aangeven of sprake is van een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank geeft het college in overweging (maar verplicht het college niet) om te onderzoeken of sprake is van een schending van de zorgplicht in artikel 22.18 van de Bruidsschat. 7.2. De rechtbank geeft het college hiervoor zes maanden de tijd. Mocht in die periode geen controle hebben plaatsgevonden (bijvoorbeeld omdat er niet wordt gestookt), zal het college dit ook aan de rechtbank schriftelijk moeten melden. 7.3. Het college heeft aangegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om de gebreken te herstellen. Als het college de rechtbank heeft bericht, krijgen partijen de gelegenheid om daarop te reageren. Daarna doet de rechtbank (in beginsel zonder tweede zitting) uitspraak. 7.4.

7.5. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten (inclusief de gevorderde vergoeding van de deskundigenkosten) en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank:  stelt verweerder in de gelegenheid de gebreken in de bestreden besluiten binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen met inachtneming van deze uitspraak;  houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2024. Griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. BIJLAGE Bouwbesluit 2012 (oud) Afdeling 3.8 Toevoer van verbrandingslucht en afvoer van rookgas § 3.8.1 Nieuwbouw Artikel 3.51 Plaats van de opening 1. Bij toevoer van verbrandingslucht via een verblijfsgebied, heeft de volgens NEN 1087 bepaalde verdunningsfactor van de uitstoot van een afvoervoorziening voor luchtverversing en van een afvoervoorziening voor rookgas, ter plaatse van een in de uitwendige scheidingsconstructie gelegen instroomopening voor verbrandingslucht, ten hoogste de in tabel 3.33 aangegeven waarde. Bij de bepaling van de verdunningsfactor blijven afvoervoorzieningen en belemmeringen die op een ander perceel liggen, buiten beschouwing. 2. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas, liggen op een afstand van ten minste 2 m van de perceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. Dit geldt niet voor een in een dak gelegen instroomopening of uitmonding. Indien het perceel waarop de gebruiksfunctie ligt, grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, wordt die afstand aangehouden tot het hart van de weg, dat water of dat groen. 3. Een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt, gemeten langszij aan een uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie, niet zijnde het dak, op een afstand van ten minste 1 m van de perceelsgrens. 4. Een instroomopening van een toevoervoorziening voor verbrandingslucht en een uitmonding van een afvoervoerziening voor rookgas, gelegen boven een constructie-onderdeel of het aansluitende terrein, liggen, ter voorkoming van gehele of gedeeltelijke afsluiting van de opening door ophoping van vuil of sneeuw, ten minste 0,3 m boven de bovenzijde van dat constructieonderdeel of dat terrein. Afdeling 7.3 Overige bepalingen veilig en gezond gebruik, nieuwbouw en bestaande bouw Artikel 7.22 Restrisico gebruik bouwwerken, open erven en terreinen Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor: a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid; b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein; c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt. Nota van Toelichting (Stb, 2014, 51 pag. 24 Artikel 3.51 In artikel 3.51 is een nieuw derde lid ingevoegd. Dit derde lid regelt in samenhang met het eerste lid van artikel 3.51 en het tweede lid van artikel 3.33, de positie van een uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ten opzichte van de perceelgrens. Het eerste lid van artikel 3.51 en het tweede lid van artikel 3.33 houden namelijk geen rekening met een gebruiksfunctie gelegen op een ander perceel. Het nieuwe derde lid regelt dat de uitstroom van rookgas niet te dicht bij een ander perceel plaatsvindt, zodat dit rookgas slechts in beperkte mate naar binnen kan worden gezogen via de aanvoervoorzieningen voor luchtverversing of verbrandingslucht van de gebruiksfunctie op dit andere perceel. Besluit bouwwerken leefomgeving Artikel 4.138 tweede tot en met vierde lid 2 Een niet boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas ligt: a.op een afstand van ten minste 1 m van de bouwwerkperceelsgrens, gemeten langszij aan de uitwendige scheidingsconstructie van een gebruiksfunctie; en b.op een afstand van ten minste 2 m van de bouwwerkperceelsgrens, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie van de gebruiksfunctie. 3 Een boven het dakvlak gelegen uitmonding van een afvoervoorziening voor rookgas voor een niet-gasgestookt verbrandingstoestel ligt op een afstand van ten minste 1 m van de bouwwerkperceelsgrens. 4 Een uitmonding van een voorziening voor de afvoer van rookgas voor een verbrandingstoestel voor vaste brandstoffen ligt boven het dakvlak. ECLI:NL:RVS:2020:2321. Stb. 2014, 51, pagina 24 Stb. 2018,291, pagina 387-389 Praktijkboek Besluit bouwwerken leefomgeving, ing. M. I. Berghuis en anderen, Vakmedianet, 2021, paragraaf 2.2, pagina 257 . Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3137. De term is afkomstig uit de wetsgeschiedenis van de Omgevingswet ECLI:NL:RBOBR:2019:4055.

De open haard is slechts 1x heel kort gestookt. Verder wordt enkel afgegaan op mededelingen van de achterburen van eisers. Bovendien worden de controles van te voren aangekondigd. 6.1. Het college is van mening dat geen sprake is van overlast als bedoeld in artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. Het college stelt dat uit een gesprek op 29 maart 2023 met de derde-partij, is gebleken dat de open haard met een professionele RVS rookgasafvoer hoogstens 5 keer per jaar in gebruik is bij geschikte weersomstandigheden en door het stoken van droog en onbehandeld hout. Er is wat stoken betreft geen sprake van een regelmatig patroon en tijdens de enkele keren dat er wel wordt gestookt wordt geen overlast veroorzaakt in de zin van direct gevaar, schade of hinder naar de omgeving. 6.2. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 is een restbepaling die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden. Uit dat artikel vloeit niet voort wanneer moet worden gesproken van overmatige hinder. Het is aan het college om dit in een concrete situatie vast te stellen. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 is met de inwerkingtreding van de Omgevingswet en aanverwante wetgeving vervallen. In plaats van deze bepaling is in het tijdelijke deel van het omgevingsplan, bedoeld in artikel 22.1, onder c, van de Omgevingswet (verder: de Bruidsschat) in artikel 22.18 een specifieke zorgplicht opgenomen voor het gebruik van een bouwwerk. Deze zorgplicht is naar het oordeel van de rechtbank ook van toepassing op houtkachels en open haarden in een bouwwerk. Op basis van artikel 22.18, tweede lid van de Bruidsschat is degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn handelen of nalaten in, op of aan een bouwwerk overlast of hinder veroorzaakt of kan veroorzaken voor de omgeving, verplicht alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die overlast of hinder te voorkomen of niet te laten voortduren. Het gaat daarbij in elk geval om overlast of hinder door het op hinderlijke wijze verspreiden van rook, roet, walm, stof of stank. 6.3. De rechtbank ziet verschillen tussen artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 en de zorgplicht in artikel 22.18, tweede lid van de Bruidsschat. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 ziet op overlast die wordt veroorzaakt. De zorgplicht geldt voor overlast die kán worden veroorzaak. Dat is ruimer geformuleerd en een andere normstelling. 6.4. De rechtbank gaat er van uit dat het college in navolging van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie van mening is dat het primaire besluit ten onrechte is gebaseerd op de controle in december 2022 omdat die onvoldoende was. 6.5. Op 9 augustus 2023 heeft een hernieuwde controle door een toezichthouder plaatsgevonden waaruit is gebleken dat geen sprake is van hinder of schade als bedoeld in artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. De toezichthouder heeft gezien dat er schoon en droog hout wordt gebruikt voor het stoken. De kachel is tijdens het controlebezoek aangemaakt en de toezichthouder heeft geen rookoverlast waargenomen. Hierbij is opgemerkt dat de kachel slechts een paar keer per jaar wordt gebruikt en dat het perceel van eisers niet is gelegen in de richting van overheersende windrichting. Eisers stellen terecht dat het bestreden besluit met de controle van 9 augustus 2023 nog niet zorgvuldig genoeg is voorbereid. Met de controle in 2023 waarbij de open haard is aangemaakt in het bijzijn van een toezichthouder kan wel worden aangetoond dat de voorziening voldoende werkt, maar niet dat geen sprake is van overlast iedere keer als de open haard wordt aangemaakt. De rechtbank hecht in tegenstelling tot het college verder geen waarde aan de mededeling van de derde-partij jegens de toezichthouder dat de open haard maar een paar keer per jaar wordt aangemaakt. De rechtbank betrekt daarbij dat rookontwikkeling en rookhinder afhankelijk is van (onder meer) de weersomstandigheden en de manier van stoken. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 12 juli 2019 waar de Stichting Advisering bestuursrechtspraak (StAB) is verzocht een advies uit te brengen. Uit dat advies volgt (onder meer) dat hinder van een houtkachel kan worden voorkomen als ervoor wordt gezorgd dat een goede verbranding en een goede verspreiding van de rook plaatsvindt. Of in dit geval sprake is van overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012, kan pas worden vastgesteld als het college nader onderzoek heeft verricht door één of meer onaangekondigde controles te verrichten terwijl wordt gestookt.

De open haard is slechts 1x heel kort gestookt. Verder wordt enkel afgegaan op mededelingen van de achterburen van eisers. Bovendien worden de controles van te voren aangekondigd. 6.1. Het college is van mening dat geen sprake is van overlast als bedoeld in artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. Het college stelt dat uit een gesprek op 29 maart 2023 met de derde-partij, is gebleken dat de open haard met een professionele RVS rookgasafvoer hoogstens 5 keer per jaar in gebruik is bij geschikte weersomstandigheden en door het stoken van droog en onbehandeld hout. Er is wat stoken betreft geen sprake van een regelmatig patroon en tijdens de enkele keren dat er wel wordt gestookt wordt geen overlast veroorzaakt in de zin van direct gevaar, schade of hinder naar de omgeving. 6.2. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 is een restbepaling die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden. Uit dat artikel vloeit niet voort wanneer moet worden gesproken van overmatige hinder. Het is aan het college om dit in een concrete situatie vast te stellen. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 is met de inwerkingtreding van de Omgevingswet en aanverwante wetgeving vervallen. In plaats van deze bepaling is in het tijdelijke deel van het omgevingsplan, bedoeld in artikel 22.1, onder c, van de Omgevingswet (verder: de Bruidsschat) in artikel 22.18 een specifieke zorgplicht opgenomen voor het gebruik van een bouwwerk. Deze zorgplicht is naar het oordeel van de rechtbank ook van toepassing op houtkachels en open haarden in een bouwwerk. Op basis van artikel 22.18, tweede lid van de Bruidsschat is degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn handelen of nalaten in, op of aan een bouwwerk overlast of hinder veroorzaakt of kan veroorzaken voor de omgeving, verplicht alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die overlast of hinder te voorkomen of niet te laten voortduren. Het gaat daarbij in elk geval om overlast of hinder door het op hinderlijke wijze verspreiden van rook, roet, walm, stof of stank. 6.3. De rechtbank ziet verschillen tussen artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 en de zorgplicht in artikel 22.18, tweede lid van de Bruidsschat. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 ziet op overlast die wordt veroorzaakt. De zorgplicht geldt voor overlast die kán worden veroorzaak. Dat is ruimer geformuleerd en een andere normstelling. 6.4. De rechtbank gaat er van uit dat het college in navolging van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie van mening is dat het primaire besluit ten onrechte is gebaseerd op de controle in december 2022 omdat die onvoldoende was. 6.5. Op 9 augustus 2023 heeft een hernieuwde controle door een toezichthouder plaatsgevonden waaruit is gebleken dat geen sprake is van hinder of schade als bedoeld in artikel 7:22 van het Bouwbesluit 2012. De toezichthouder heeft gezien dat er schoon en droog hout wordt gebruikt voor het stoken. De kachel is tijdens het controlebezoek aangemaakt en de toezichthouder heeft geen rookoverlast waargenomen. Hierbij is opgemerkt dat de kachel slechts een paar keer per jaar wordt gebruikt en dat het perceel van eisers niet is gelegen in de richting van overheersende windrichting. Eisers stellen terecht dat het bestreden besluit met de controle van 9 augustus 2023 nog niet zorgvuldig genoeg is voorbereid. Met de controle in 2023 waarbij de open haard is aangemaakt in het bijzijn van een toezichthouder kan wel worden aangetoond dat de voorziening voldoende werkt, maar niet dat geen sprake is van overlast iedere keer als de open haard wordt aangemaakt. De rechtbank hecht in tegenstelling tot het college verder geen waarde aan de mededeling van de derde-partij jegens de toezichthouder dat de open haard maar een paar keer per jaar wordt aangemaakt. De rechtbank betrekt daarbij dat rookontwikkeling en rookhinder afhankelijk is van (onder meer) de weersomstandigheden en de manier van stoken. De rechtbank verwijst daarbij naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 12 juli 2019 waar de Stichting Advisering bestuursrechtspraak (StAB) is verzocht een advies uit te brengen. Uit dat advies volgt (onder meer) dat hinder van een houtkachel kan worden voorkomen als ervoor wordt gezorgd dat een goede verbranding en een goede verspreiding van de rook plaatsvindt. Of in dit geval sprake is van overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012, kan pas worden vastgesteld als het college nader onderzoek heeft verricht door één of meer onaangekondigde controles te verrichten terwijl wordt gestookt.