ECLI:NL:RBOBR:2024:2516

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/403261 / KG ZA 24-179 Vonnis in kort geding van 11 juni 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUN VASTGOED B.V., gevestigd te Almere, eisende partij, hierna te noemen: Bun , advocaten: mr. J.P.A.M van Balen en D.D. Logtenberg te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEXIS NETBEHEER B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, gedaagde partij, hierna te noemen: Enexis, advocaten: mr. Q.N. Manuel te Zwolle en mr. H.H.D. van Schilt te ‘s-Hertogenbosch.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 13 mei 2024 met dertien producties - de conclusie van antwoord van 17 mei 2024 met zes producties - de mondelinge behandeling die plaats heeft gevonden op 21 mei 2024 - de pleitnota van Bun - de pleitnota van Enexis. 1.2. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op termijn van drie weken.

2.1. Bun richt zich op het beleggen in onroerend goed en de exploitatie van supermarkten. Zij is franchisenemer van Albert Heijn en exploiteert in Nederland op het moment 27 supermarkten. 2.2. In de laatste week van april 2024 is aan Bun de supermarktruimte aan de Ter Borchsingel 25 te Eelderwolde (provincie Drenthe) casco opgeleverd. Bun wenst deze supermartktruimte zelf in te gaan richten, te voorzien van de nodige installaties en te gaan exploiteren. 2.3. In het kader van de stroomvoorziening ten behoeve van de in Eelderwolde te realiseren supermarkt is Bun ongeveer 1,5 jaar geleden in overleg getreden met (netbeheerder) Enexis. Op 1 december 2022 heeft tussen partijen een initiatieoverleg plaatsgevonden. Na ontvangst van de definitieve ontwerpstukken heeft Enexis op 22 februari 2023 een offerte uitgebracht voor één elektriciteitsaansluiting inclusief aarding. In de offerte is ook het transport van een gecontracteerd afnamevermogen van 173 Kilowatt opgenomen (productie 5 bij dagvaarding). In de offerte is verder – voor zover van belang – het volgende opgenomen: ‘Doorlooptijd en opleverdatum U hebt een aansluiting aangevraagd met als gewenste opleverdatum: 24-07-2023 Onze verwachte levertijd voor deze aansluiting is 52 weken, gerekend vanaf het moment dat wij uw getekende offerte hebben ontvangen. Deze verwachte levertijd is een indicatie en onderhevig aan regionale verschillen. U kunt hier geen rechten aan ontlenen. Als wij ons netwerk moeten uitbreiden voordat we uw aansluiting kunnen aanleggen, wordt de verwachte levertijd langer. Is dat het geval, dan hoort u dit zo snel mogelijk nadat wij uw getekende offerte binnen hebben. U hoort dan ook of uw gewenste transportcapaciteit beschikbaar is. De wettelijke levertijd voor het opleveren van uw gewenste aansluiting is 18 weken. Helaas lukt het ons niet altijd om dit type aansluiting binnen de wettelijke termijn op te leveren: de huidige marktomstandigheden zorgen voor langere doorlooptijden dan normaal. We doen ons uiterste best om uw aansluiting zo snel mogelijk te realiseren en houden rekening met uw wensdatum. Als we uw getekende offerte binnen hebben, bellen we u op om de planning en de uitvoering van de werkzaamheden door te spreken. 2.4. Bij brief van 10 maart 2023 heeft Enexis de ontvangst van de door Bun ondertekende offerte bevestigd en medegedeeld dat hiermee de opdracht is gegeven voor het aanleggen van een nieuwe elektriciteitsaansluiting. In de brief is verder – voor zover van belang – het volgende medegedeeld: ‘(…) Levertijd Op uw offerte staat een levertijd van 52 weken, gerekend vanaf het moment dat wij uw opdracht ontvangen hebben. Deze levertijd is een indicatie en u kunt hier geen rechten aan ontlenen. We doen ons uiterste best om uw aansluiting zo snel mogelijk te realiseren en houden rekening met de gewenste opleverdatum die u hebt opgegeven. Wat regelt u ondertussen? Onze monteurs realiseren de aansluiting voor u. Voordat u de aansluiting kunt gebruiken, moet u een aantal dingen regelen. We mogen de aansluiting pas vrijgeven voor het transport van energie als: • u een contract hebt met een energieleverancier; • u een contract hebt met een meetbedrijf; • u de Aansluit- en Transportovereenkomst ondertekend terug hebt gestuurd. (…)’ 2.5. Drie maanden na het accorderen van de offerte van Enexis heeft Bun haar investering in de bouw van de casco-supermarktruimte voortgezet. 2.6. Op 11 juli 2023 heeft Bun een e-mail van BAM Energie & Water Noord-Oost B.V., de partij die de aansluiting in opdracht van Enexis zou realiseren, ontvangen met – voor zover van belang – de volgende inhoud: ‘(…) De afspraken die wij hebben gemaakt over de werkzaamheden op Borchsingel 33-C, 9766PP Eelderwolde, die u heeft aangevraagd bij één of meerdere netbeheerders, willen wij graag bevestigen. Voorlopige planning en voorwaarden: De werkzaamheden zijn voorlopig gepland in week 7. Of we inderdaad kunnen starten in deze afgesproken week, hangt af van de onderstaande voorwaarden. • De meterkast is volgens de richtlijnen gebouwd; • De mantelbuizen zijn volgens richtlijnen aangebracht in de juiste kleur en zichtbaar vrij gegraven bij de invoering; • De woning is wind- en waterdicht; • Het tracé is vrij van obstakels (zoals bijv, steigers en puinverharding). (…) Aanvullende afspraken: Wij verwachten, dat alle noodzakelijke voorbereidingen tijdig getroffen zijn. Daarover hebben wij de volgende afspraken gemaakt. • Eén week voor de voorlopige planning zal er geschouwd worden, dan dienen alle voorbereidingen te zijn getroffen om afkeur van schouw te voorkomen. • Twee weken voor de voorlopige planning nemen wij nogmaals telefonisch contact met u op. (…)’ 2.7. In januari 2024 heeft Bun contact opgenomen met BAM over de schouw ten behoeve van de te realiseren aansluiting, waarop BAM op 1 februari 2024 een e-mailbericht heeft gezonden aan BAM met de volgende mededeling: ‘Goedendag Ivm contractwijziging is dit niet ons werkgebied meer. U kunt het beste even contact opnemen met het Waterbedrijf Groningen. Zij kunnen u vertellen wie deze aansluiting gaat maken.’ 2.8. De opdracht voor de realisatie van de elektriciteitsaansluitingen (in de regio Drenthe) heeft Enexis inmiddels verstrekt aan [A] B.V. Dit bedrijf heeft aan Bun laten weten dat zij (vooralsnog) geen opdracht van Enexis heeft ontvangen voor de realisatie van de elektriciteitsaansluiting voor Bun. 2.9. Bij brief van 6 maart 2024 heeft mr. Van Balen namens Bun aan Enexis medegedeeld – kort samengevat – dat, nu de elektriciteitsaansluiting van Bun niet binnen de afgesproken termijn is gerealiseerd, en nu is gebleken dat de nieuwe leverancier nog geen opdracht heeft ontvangen van Enexis om de aansluiting bij Bun te realiseren, waardoor Bun nog langer zal moeten wachten op een aansluiting, Enexis tekort is geschoten in de nakoming van de tussen Bun en Enexis gesloten overeenkomst. Enexis wordt gesommeerd om de aansluiting uiterlijk op 1 april 2024 te realiseren. 2.10. Bij e-mailbericht aan mr. Van Balen van 2 april 2024 heeft Enexis gereageerd op bovengenoemde brief namens Bun. De inhoud van het e-mailbericht luidt – voor zover van belang – als volgt: ‘(…) Situatie Op 9 maart 2023 heeft uw cliënte Enexis Netbeheer akkoord gegeven voor de aanleg van een grootverbruikaansluiting op bovenstaand adres. Voordat we over kunnen gaan tot de werkzaamheden voor het realiseren van deze individuele aansluiting, dienen we eerst het achterliggende net uit te breiden c.q. netaanpassingen te verrichten. Het hoofdnet dient dus eerst uitgebreid te worden, voordat uw cliënte gebruik zal kunnen maken van haar aansluiting. Het is dan ook niet mogelijk om de door u aangevraagde aansluiting conform de sommatie te realiseren. Zoals in de offerte aangeven is vanwege een netuitbreiding de verwachte levertijd langer. Aannemerswissel Tot slot is het juist dat er een aannemerswissel heef plaatsgevonden. Eerst zouden de werkzaamheden door aannemer Bam worden uitgevoerd.

3.1. Bun vordert - samengevat -: I. Enexis te veroordelen binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan te vangen met de realisatie van de door Bun gevraagde elektriciteitsaansluiting aan de Ter Borchsingel 25 te Eelderwolde en de elektriciteitsaansluiting uiterlijk binnen twee weken daarna, dan wel binnen een redelijke termijn gerealiseerd te hebben, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 750.000,-; II. Enexis te veroordelen de door haar te realiseren elektriciteitsaansluiting gelijktijdig met het moment van realisatie, als bedoeld onder I, te voorzien van het aan Bun toegezegde transportvermogen van 173 Kw en Bun daartoe uiterlijk 10 dagen voorafgaand aan de ingebruikstelling van de elektriciteitsaansluiting een met de offerte overeenkomende aansluit- en transportovereenkomst ter ondertekening aan Bun aan te bieden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 750.000,-; III. Enexis te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Bun legt aan de vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. Enexis is op grond van artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet (hierna: E-wet) verplicht om de door Bun verzochte elektriciteitsaansluiting binnen een redelijke termijn te realiseren. Uit genoemd artikel volgt dat een redelijke termijn voor het realiseren van de aansluiting 18 weken na ontvangst van de aanvraag door de netbeheerder bedraagt. Deze termijn heeft Enexis, nu nog altijd geen aansluiting is gerealiseerd, ruimschoots overschreden. Ook de recentelijk door de ACM voorgeschreven redelijke termijn van 40 weken na ontvangst van de ondertekende offerte voor de realisatie van aansluitingen van de grootte van Bun, is verstreken. Naast de aansluitverplichting heeft Enexis op grond van artikel 24 lid 1 E-wet ook een transportverplichting. Uit die wetsbepaling volgt dat Enexis verplicht is om aan Bun een aanbod tot transport van elektriciteit voor de door haar gevraagde aansluiting te doen. Dit aanbod heeft Enexis op 22 februari 2023 gedaan en is door Bun op 10 maart 2023 geaccepteerd. Vervolgens heeft Bun ruim een jaar later uit het summiere bericht van Enexis van 2 april 2024 moeten afleiden dat Enexis de overeengekomen transportcapaciteit niet aan Bun beschikbaar kon stellen. Enexis heeft geen beroep gedaan op artikel 24 lid 2 van de E-wet en kan dit ook niet doen omdat zij op 22 februari 2023 het aanbod voor de transportcapaciteit al heeft gedaan. Enexis heeft ook geen andere rechtsgrond aangevoerd op basis waarvan zij weigert om aan haar transportverplichting te voldoen. Enexis heeft ook niet aangetoond dat er in maart 2023 sprake was dan wel dat er nu sprake is van fysieke netcongestie voor de afname van elektriciteit van het netstation Vierverlaten, waarvan ook Bun zou gaan afnemen, daarbij rekening houdend met het met Bun overeengekomen transportvermogen. Bovendien is, voor zover er al sprake zou zijn van congestie, niet gebleken dat Enexis maatregelen heeft genomen om toch te kunnen voldoen aan de transportvraag, hetgeen zij op basis van de van toepassing zijnde regelgeving (de Netcode Elektriciteit) wel verplicht is. 3.3. Enexis voert verweer. Enexis concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Bun, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Bun, met veroordeling van Bun in de kosten van deze procedure. Enexis heeft hiertoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Anders dan de absolute aansluitplicht op grond van artikel 23 lid 4 van de E-wet, bestaat er voor de netbeheerders geen absolute transportplicht. Als het gevraagde transportvermogen redelijkerwijs niet beschikbaar is, dan is er ook geen plicht voor de netbeheerder om het gevraagde transport uit te voeren. Het probleem is in dit geval niet zozeer het realiseren van de aansluiting van Bun maar het gebrek aan transportcapaciteit. Ten aanzien van de gevraagde transportcapaciteit heeft Enexis in de aan Bun verstrekte offerte uitdrukkelijk een voorbehoud gemaakt vanwege een mogelijke netuitbreiding. Met het ondertekenen van de offerte maakte Bun dus nog geen aanspraak op het door haar aangevraagde transportvermogen, dat is pas het geval wanneer Enexis dat transportvermogen daadwerkelijk kan aanbieden. Vanwege congestie op het middenspanningsnet kunnen zowel de MS-(middenspannings-) kabel vanaf het HS/MS-station Vierverlaten als de 20/10 kV-transformator in Paterswolde het transport van elektriciteit ten behoeve van Bun en andere partijen die een aanvraag voor een aansluiting en/of een verzoek om (extra) transportcapaciteit hebben ingediend, niet faciliteren. Dit heeft als gevolg dat het MS-net van Enexis eerst moet worden uitgebreid alvorens zij aan de elektriciteitsvraag van Bun kan voldoen. Naast Bun zijn er nog drie aanvragers die op grond van de aanvraagdatum hoger geplaatst zijn op de wachtlijst en dus op basis van het ‘first come first served’ principe eerder in aanmerking komen voor de aansluiting en/of de gevraagde transportcapaciteit. Het is in ieder geval onmogelijk om alle aanvragers met het verzocht transportvermogen op het huidige netwerk te faciliteren. Enexis doet dan ook een beroep op artikel 24 lid 2 E-wet jo. artikel 9.6 van de Netcode. Nu gegeven is dat er geen transportcapaciteit voor Bun beschikbaar is, heeft Bun ook geen belang bij toewijzing van haar vordering om Enexis te veroordelen de aansluiting te realiseren. Zonder transport van elektriciteit heeft een aansluiting immers geen nut. Het netuitbreidingsproject aan station Vierverlaten/Paterswolde is in augustus 2023 opgestart. Eind augustus 2024 zal gestart worden met de uitvoering van de fysieke werkzaamheden. De planning is dat de netuitbreiding eind november 2024 gereed is. Naar verwachting kan Enexis de aansluiting in het eerste kwartaal van 2025 opleveren. Enexis heeft als netbeheerder op grond van artikel 16 lid 1 onder c E-wet de taak om netten aan te leggen, te vernieuwen en uit te breiden. Voor deze taak geldt geen vaste termijn. Ook voor het ter beschikking stellen van transportvermogen kan aan de netbeheerder geen bepaalde termijn worden gesteld indien er sprake is van onvoldoende transportcapaciteit en dus een netuitbreiding noodzakelijk is. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Bun ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Vast staat dat de casco supermarktruimte aan Bun is opgeleverd in week 17 van dit jaar en zonder elektriciteitsaansluiting kan zij niet aanvangen met de inrichting en de ingebruikname van de supermarkt waardoor zij schade lijdt, onder meer omdat zij haar investering in de ontwikkeling van de supermarkt niet kan terugverdienen zolang de supermarkt niet operationeel kan zijn. Enexis heeft nog aangevoerd dat er een (bestuursrechtelijke) procedure aanhangig is bij de Raad van State tegen de bouw van de supermarkt waardoor niet zeker is op de bouw en/of de exploitatie van de supermarkt voortgezet kan worden. Hier heeft Bun tegenover gesteld dat er tegen de bouw van de supermarkt al meerdere procedures gevoerd zijn waarbij steeds dezelfde bezwaren voorlagen, en dat Bun op basis van de verstrekte bouwvergunning en eerdere uitspraken van de Raad van State de bouwopdracht heeft gegeven en de bouw heeft voortgezet. De bestuursrechtelijke procedure leidt dan ook niet tot een ander oordeel over het (spoedeisend) belang van Bun bij haar vorderingen in deze kort gedingprocedure. 4.2. Nu het spoedeisend belang wordt aangenomen wordt overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van de vordering. Hierbij geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Aansluitplicht 4.3. Enexis is als netbeheerder op grond van artikel 23 lid 1 E-wet verplicht om degene die daar om verzoekt binnen een redelijke termijn aan te sluiten op het door haar beheerde net. Vast staat dat Enexis de door Bun gewenste aansluiting nog niet heeft gerealiseerd, terwijl Bun de offerte van Enexis voor de betreffende elektriciteitsaansluiting (al) begin maart 2023 heeft geaccordeerd. Vervolgens heeft Bun op 11 juli 2023 een voorlopige planning ontvangen van BAM, de (toentertijd) gecontracteerde aannemer van Enexis, die zag op de realisatie van de aansluiting waarvan werd aangekondigd dat die waarschijnlijk in week 7 van dit jaar zou starten. Pas in februari 2024, nadat Bun contact had opgenomen met BAM, bleek dat Bun (voorlopig) niet zou worden aangesloten. 4.4. Partijen verschillen van mening over wat de omvang is van de redelijke termijn die met betrekking tot het realiseren van de aansluitingen in de zin van artikel 23 lid 1 jo. lid 4 E-wet in acht genomen moet worden. Deze discussie tussen partijen behoeft in het kader van dit kort geding niet te worden beslecht. Het antwoord op de vraag of Enexis tot nu toe voldoende voortvarend te werk is gegaan, kan mogelijk een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of Enexis door Bun aansprakelijk kan worden gehouden voor door haar geleden schade als gevolg van het feit dat niet met de inrichting van supermarkt kan worden aangevangen. In deze procedure ligt die vraag niet ter beantwoording voor. Bun vordert in deze procedure immers geen (voorschot op een) schadevergoeding maar het realiseren van de door Bun gevraagde elektriciteitsaansluiting en Bun te voorzien van het toegezegde transportvermogen.. . Transportplicht 4.5. De aansluitplicht op grond van artikel 23 lid 1 van de E-wet moet worden onderscheiden van de verplichting om aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen voor transport van elektriciteit op grond van art. 24 lid 1 van de E-wet (de transportplicht). Deze verplichting geldt op grond van artikel 24 lid 2 E-wet niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking heeft. De weigering van de netbeheerder om het gewenste transport uit te voeren moet met redenen zijn omkleed. 4.6. Enexis heeft in deze procedure een beroep gedaan op voornoemd artikel 24 lid 2. Hiertoe stelt Enexis dat het transport (voorlopig) niet kan worden gerealiseerd, omdat sprake is van een gebrek aan transportcapaciteit (congestie) op dit deel van het elektriciteitsnetwerk. Pas wanneer de in gang gezette netuitbreiding heeft plaatsgevonden is er weer voldoende transportcapaciteit beschikbaar om aan de vraag van Bun te voldoen. In haar conclusie van antwoord heeft Enexis het probleem van de netbelasting nader inzichtelijk gemaakt aan de hand van drie grafieken. Met de eerste grafiek heeft Enexis een beeld gegeven van de actuele netbelasting over het jaar gemeten van mei 2023 tot mei 2024. Grafiek 2 geeft de netbelasting weer over datzelfde jaar wanneer het gevraagde transportvermogen van de partijen die op de wachtlijst voor Bun staan wordt toegevoegd, en grafiek 3 de netbelasting over het jaar wanneer het gevraagde transportvermogen van partijen die op de wachtlijst voor Bun staan èn het door Bun gevraagde transportvermogen wordt toegevoegd. Uit de grafieken is af te lezen dat in de situatie van grafiek 2 en 3 de transportcapaciteit in de maanden november t/m februari de transportcapaciteit overschreden wordt. Alhoewel tijdens de mondelinge behandeling ter zitting naar aanleiding van een opmerking hierover namens Bun door Enexis erkend werd dat de capaciteitsvraag van één van de derde-partijen niet geheel juist is weergegeven in de grafieken, is voldoende aannemelijk dat, ook indien rekening gehouden wordt met deze onjuistheid, de toevoeging van Bun aan het bestaande elektriciteitsnetwerk een overbelasting van de capaciteitsvraag geeft. 4.7. Bun heeft nog aangevoerd dat, indien zij zou worden aangesloten in plaats van de partij die als derde boven haar op de wachtlijst staat, de totale capaciteitsvraag op het huidige net binnen de marge blijft omdat deze partij een veel grotere vermogensvraag heeft. Deze stelling wordt echter aan de hand van bovenvermelde grafieken weersproken door Enexis, die heeft gesteld dat de beschikbare transportcapaciteit op het huidige net volledig vergeven is wanneer de eerste twee partijen op de wachtlijst worden aangesloten, hetgeen volgens de actuele planning deze maand (juni 2024) nog zal plaatsvinden, en dat, ook indien vervolgens Bun in plaats van de derde partij zou worden aangesloten, de transportcapaciteit overschreden zou worden. 4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Enexis dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat (op dit moment) redelijkerwijs onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is op het elektriciteitsnet om de door Bun gewenste aansluiting te realiseren vóórdat de uitbreiding van het elektriciteitsnet is afgerond. Dit betekent dat Enexis met een beroep op artikel 24 lid 2 E-wet mag weigeren om de aangevraagde transportcapaciteit aan Bun ter beschikking te stellen zolang de uitbreiding van het net nog niet is gerealiseerd. 4.9. Voor zover Bun betoogt dat de vordering tot het realiseren van de door haar gevraagde aansluitingen op dit moment toewijsbaar is zonder dat een uitbreiding van de transportcapaciteit is gerealiseerd, dient dit betoog te worden gepasseerd. Niet valt in te zien wat het belang van Bun is bij toewijzing van uitsluitend die vordering. Bun heeft hierover ook niets gesteld. Zonder transportcapaciteit op de aansluiting kan Bun immers nog altijd geen aanvang maken met de inrichting van de supermarkt.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen van Bun af, 5.2. veroordeelt Enexis in de proceskosten aan de zijde van Bun tot op heden begroot op € 1.910,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de datum van dit vonnis, 5.3. verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.