ECLI:NL:RBOBR:2024:1567

ECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: C/01/390045 / HA ZA 23-102

Vonnis van 17 april 2024

in de zaak van

RIHO INTERNATIONAL B.V.,

te Tilburg,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: Riho,

advocaat: mr. J. Oerlemans te 's-Hertogenbosch,

tegen

NUNNER LOGISTICS WH 19 B.V.,

te Helmond,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: Nunner,

advocaat: mr. M.W. Steenpoorte te ’s-Hertogenbosch.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;

de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie met producties;

de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

de akte overlegging producties van Nunner;

de antwoordakte van Riho;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2024.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Samenvatting

2.1. Deze zaak gaat over de uitleg van een logistieke dienstverleningsovereenkomst die partijen hebben gesloten. Partijen verschillen – onder meer – van mening over de tarieven die Nunner in rekening heeft gebracht voor de warehousing diensten en over de vraag of Nunner haar werkzaamheden terecht heeft opgeschort. Riho vordert onder andere terugbetaling van een deel van de betaalde factuurbedragen die volgens haar op grond van de verkeerde tarieven in rekening zijn gebracht, en schadevergoeding wegens onrechtmatige opschorting. Nunner vordert onder andere betaling van openstaande facturen en schadevergoeding op grond van onrechtmatige opzegging van de overeenkomst.

Dit vonnis is een tussenvonnis. De rechtbank beslist wel al op een groot aantal punten. De meeste vorderingen van Riho slagen niet, omdat Nunner de correcte tarieven in rekening heeft gebracht voor de warehousing diensten, en de werkzaamheden rechtmatig heeft opgeschort. Een aantal vorderingen van Riho ten aanzien van onverschuldigd betaalde palletkosten en meerwerk, slaagt wel. In reconventie faalt de schadevergoedingsvordering van Nunner. Verder wordt - onder meer - aan Nunner opgedragen te specificeren welke factuurbedragen nog openstaan en wat de omvang van de gevorderde wettelijke rente is per openstaande factuur. Pas nadat Riho daarop heeft gereageerd, zal definitief op de vorderingen van Nunner in verband met de onbetaald gelaten facturen worden beslist.

3 Inhoudsopgave

4. De feiten 3

5. Het geschil 7

6. De beoordeling 9

in conventie 9

Schadepost A. Heeft Nunner voor de warehousing dienstverlening de verkeerde tarieven in rekening gebracht? 9

Schadepost B. Heeft Nunner te veel in rekening gebracht voor de aanschaf van 5.412 pallets? 13

Schadepost C. Heeft Nunner te weinig pallets aan Riho geretourneerd? 14

Schadepost D. Heeft Nunner recht op betaling van het meerwerk? 16

Schadepost F. Heeft Nunner in de aanloop naar 30 april 2022 goederen van Riho kwijtgemaakt? 21

Schadepost G. Heeft Nunner in de aanloop naar 30 september 2022 goederen van Riho kwijtgemaakt? 21

Schadepost H t/m M. Heeft Nunner rechtmatig haar diensten aan Riho en de afgifte van de goederen van Riho op 15 juni 2022 opgeschort? 22

Schadepost H t/m M. Heeft Nunner de overeenkomst onrechtmatig beëindigd? 24

Schadepost O. Heeft Riho recht op betaling van de factuur van 22 december 2022? 24

Hoofdsom in conventie 25

in reconventie 25

Riho tegen Nunner – reconventie 25

Onbetaald gelaten facturen 25

Handelsrente 27

Geen sprake van een onrechtmatige opzegging 28

Teruggave bankgarantie en kosten uitstaan daarvan 29

Buitengerechtelijke incassokosten 30

Niet uitvoerbaar bij voorraad 30

In conventie en in reconventie: 31

4 De feiten

Partijen

4.1. Riho is een internationale fabrikant en leverancier van sanitaire artikelen, zoals baden, douchebakken, whirlpools en badkamermeubelen. Zij heeft zes vestigingen in

Nederland en heeft daarnaast vestigingen in België, Duitsland, Polen, Tsjechië en Hongarije.

4.2. Nunner verricht logistieke dienstverlening, waaronder de opslag van goederen. Dit wordt door partijen “Warehousing” genoemd. Zij is onderdeel van het Nunner-concern. Het Nunner-concern is een internationaal opererende leverancier van logistieke diensten die de totale toeleveringsketen van bron tot eindgebruiker omvatten.

4.3. Nunner heeft een zustervennootschap, Nunner Logistics, die dienstverlening op het gebied van vervoer verricht. Die dienstverlening wordt door partijen “Transport” genoemd.

4.4. Tot 2021 heeft Riho de Warehousing en het Transport van haar sanitaire artikelen in eigen beheer gehad. Begin 2021 heeft Riho besloten de Warehousing en het Transport uit te gaan besteden, waarvoor zij in gesprek is gegaan met onder meer Nunner. Het eerste contact met Nunner is rond februari 2021 gelegd door [A] (“ [A] ”); een externe consultant die door Riho is ingehuurd, de contacten met Nunner heeft onderhouden en tot (ongeveer) 24 februari 2022 in opdracht van Riho werkzaam is geweest.

April Presentatie en Raamovereenkomst

4.5. Op 21 april 2021 heeft Nunner een presentatie aan Riho gegeven. In die presentatie staan – onder meer – de volgende tarieven van Nunner voor de dienstverlening en aanschaf van pallets:

4.6. Op 26 april 2021 heeft Nunner die presentatie aan Riho gestuurd en in de begeleidende e-mail onder meer het volgende geschreven:

"Ben bij de aanbieding van het warehouse uitgegaan van volle pallet in en uit omdat ik nog geen andere data had over samengestelde pallets. Voor karton pick heb ik nu een uurtarief ingevuld als wij dat anders willen zou ik aanvullende informatie nodig hebben."

4.7. Op 9 juli 2021 heeft Nunner een zogenaamd “activity based budget” aan Riho verzonden.

4.8. Op 28 september 2021 heeft Riho de volgende e-mail aan Nunner verstuurd met in de bijlage een zogenoemde concept “Raamovereenkomst” en concept Service Level Agreement (“SLA”):

“Actie voor morgen.

1. Bestaande contract eenmaal doornemen met mijn wijzigingen. 3 jaar i.p.v. 5.

2. Juiste contactpersonen toegevoegd.

3. Geen automatische verlenging.

4. Setje samenstellen met tarieven zoals die er nu liggen.

5. SLA (DRAFT met juiste data) + LSV 2014 (is dit de juiste en de laatste) printen en toevoegen.

6. (…).”

4.9. In oktober 2021 hebben partijen die Raamovereenkomst gesloten, met Riho als Opdrachtgever en Nunner als de logistieke dienstverlener.

4.10. In artikel 2 van de Raamovereenkomst is het volgende bepaald:

“Met inachtneming van de bepalingen in deze Overeenkomst, zal de logistieke dienstverlener in die regio 's Heerenberg ten behoeve van Opdrachtgever optreden als haar logistieke dienstverlener en onder meer de volgende Logistieke activiteiten verrichten ten aanzien van de Zaken van Opdrachtgever zoals genoemd in de Service Level Agreement (SLA) welke als bijlage 1 aan de Overeenkomst gehecht en maakt integraal deel van uit.”

4.11. In artikel 4 van de Raamovereenkomst zijn de Logistieke Service Voorwaarden van toepassing verklaard op de raamovereenkomst, de “LSV 2014.”

4.12. In artikel 15 van de Raamovereenkomst is het volgende opgenomen:

“De volgende bijlagen zijn aan de Overeenkomst gehecht en maken hier integraal deel van uit:

bijlage 1: Service Level Agreement

bijlage 2: Logistieke Services Voorwaarden (“LSV 2014”)

bijlage 3: Tarieven Warehousing en Transport (zoals eerder gedistribueerd)

Die bijlagen zijn niet bij de Raamovereenkomst gevoegd.

4.13. Op 18 december 2021 heeft Riho de eerste vrachtwagens met goederen de locatie van Nunner in ‘s-Heerenberg binnen laten rijden.

Steering Group

4.14. Rond december 2021 hebben partijen een werkgroep opgericht om de start van het project soepel te laten verlopen. Die werkgroep wordt door partijen de “Steering Committee” genoemd. Namens Riho hadden [A] en [B] (werknemer Riho verantwoordelijk voor logistiek vanuit Tilburg) zitting in de Steering Committee en namens Nunner een viertal personen, waaronder [C] (directeur Nunner). Die Steering Committee heeft meerdere keren in de maanden december 2021 en januari 2022 vergaderd, waarvan notulen zijn gemaakt die per e-mail aan de leden van de Steering Committee zijn verstuurd.

4.15. Op 23 december 2021 heeft Nunner, binnen die Steering Committee, de volgende e-mail aan Riho gestuurd:

“Hierbij de tarieven die berekend zijn voor de RIHO-operatie, waarbij het uitgangspunt het budget is.

Opmerkingen die wij erbij willen maken zijn:

- Wij ontvangen pallets die hoger zijn dan 2,4m, hierdoor worden de pallets af gestapeld bij ons inbound proces, die kosten voor het afstapelen worden op 'open boek' gefactureerd;

- De facturatie van de handling tijd voor mixpallets vindt plaats op 'open boek';

- De facturatie van het monteren van de pick pallets vindt plaats op 'open boek'.

De tarieven worden toegevoegd aan de SLA.

Als er vragen zijn kunnen we deze bespreken tijdens de Steering Committee volgende week. Ik heb de meeting verplaatst zodat iedereen vanuit Nunner kan aansluiten.”

4.16. Op 6 januari 2022 heeft Nunner binnen die Steering Committee het volgende gemaild aan Riho: “In de bijlage SLA voor Riho (…). Tarieven zijn compleet alleen voor Duitsland heb ik gisteren nog een nieuw voorstel aan [A] gestuurd en zullen deze ook maandag of uiterlijk dinsdag afwikkelen”.

4.17. In de bijgevoegde SLA is over de tarieven het volgende opgenomen:

4.18. Verder is in de notulen van 10 januari 2022 van de Steering Committee naast het kopje SLA het volgende geschreven: “Shared, will be discussed on Tuesday 11-01.”

4.19. Op 12 januari 2022 heeft Nunner het volgende aan Riho gemaild binnen de Steering Group : “Hierbij de komplete versie van de SLA, zou iedereen nog eenmaal kunnen checken. Als er opmerkingen zijn dan horen wij dat graag.”

4.20. Hierna heeft Nunner op 17 januari 2022 aan de Steering Group gemaild: “Hierbij de finale versie van de SLA, is nog een laatste aanpassing gedaan in punt 5.” De SLA (met de tarieven uit december 2021) is bij die e-mail gevoegd.

4.21. In de notulen van de Steering Group van 24 januari 2022 is naast het kopje SLA het volgende geschreven: “Completed, need to be signed. KPI’s need to be added in KPI dashboard.”

Facturatie en overleg daarover

4.22. Op 15 februari 2022 heeft Nunner haar eerste factuur aan Riho gestuurd. Riho heeft die factuur aanvankelijk niet betaald, omdat zij daarover vragen had.

4.23. Op 24 februari 2022 heeft Riho aan Nunner bericht dat de heer [D] (CEO van Riho en statutair directeur) per direct alle taken van [A] overneemt, dat [A] nog gedurende twee weken zijn werkzaamheden overdraagt en dat hij daarna definitief vertrekt.

4.24. Vanaf begin maart 2022 zijn partijen herhaaldelijk met elkaar in overleg geweest over de vragen die Riho had over de facturen van Nunner.

4.25. Op 15 juni 2022 heeft Nunner haar werkzaamheden voor Riho opgeschort. Riho is daarop een kort geding gestart. Kort voordat dit kort geding zou dienen, hebben partijen op 20 juni 2022 een overeenkomst gesloten die zij “het Deelakkoord” noemen. In dat Deelakkoord is - onder meer - overeengekomen dat Riho enkele deelbetalingen verricht, goederen bij Nunner achterlaat voor het bieden van zekerheid, en zich door middel van een hoofdelijkheidsakte verbindt tot hoofdelijke schuldenaar voor de aan Riho gelieerde buitenlandse entiteiten. Riho heeft vervolgens enkele van de deelbetalingen aan Nunner verricht, die partijen met het Deelakkoord zijn overeengekomen.

4.26. Partijen zijn later overeengekomen dat Riho uiterlijk 30 september 2022 haar goederen bij Nunner weghaalt en dat Riho aanvullende deelbetalingen doet. Partijen zijn die afspraken nagekomen, maar die afspraken waren niet allesomvattend. Partijen hebben geprobeerd samen tot een allesomvattende regeling te komen, maar dat is niet gelukt.

Beslag

4.27. Op 9 januari 2023 heeft Riho verlof gekregen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Nunner en op 19 januari 2023 heeft zij dit beslag gelegd. Op 4 april 2023 is dit beslag beëindigd door het stellen van een bankgarantie in opdracht van Nunner.

5 Het geschil

in conventie

5.1. Riho vordert na wijziging van eis - samengevat - veroordeling van Nunner tot betaling van de volgende posten, vermeerderd met rente en kosten:

Bedrag

Aangevoerde feitelijke grondslag door Riho, op hoofdlijnen

A

€ 268.814,-

Nunner heeft Riho voor de dienstverlening gefactureerd op basis van hogere tarieven dan de tarieven uit de presentatie van 21 april 2021, zodat Riho te veel aan Nunner heeft betaald.

Ten aanzien van de pallets (gewijzigd ten opzichte van vordering bij dagvaarding):

B

€ 59.812,-

Nunner heeft Riho gefactureerd op basis van hogere inkooptarieven voor de pallets dan overeengekomen, zodat Riho te veel aan Nunner heeft betaald;

C

€ 39.636,-

Riho heeft Nunner verzocht om teruggave van haar pallets, waar Nunner geen gehoor aan heeft gegeven, zodat Riho recht heeft op vervangende schadevergoeding voor die pallets.

D

€ 51.034,-

Riho heeft onverschuldigd voor meerwerk door Nunner betaald, omdat partijen dat meerwerk niet zijn overeengekomen.

E

-

(Vervallen vordering nietmachine)

F

€ 121.292,-

Op 30 april 2022 hebben partijen vastgesteld dat Nunner administratief minder goederen van Riho onder zich heeft dan zij op basis van de administratie van Riho onder zich zou moeten hebben. Riho heeft recht op vervangende schadevergoeding voor die vermiste, niet-geretourneerde, goederen.

G

€ 150.333,-

Nunner heeft niet alle goederen aan Riho geretourneerd die zij op basis van de administratieve gegevens van 30 september 2022 zou moeten hebben. Riho heeft recht op vervangende schadevergoeding voor die vermiste, niet-geretourneerde, goederen.

Nunner heeft onrechtmatig haar diensten opgeschort, omdat zij op 15 juni 2022 niets meer van Riho te vorderen had, althans onvoldoende om die opschorting te rechtvaardigen. Immers was een deel van de factuurbedragen toen nog niet opeisbaar en daarnaast volgt uit voorgaande posten dat Nunner te veel in rekening heeft gebracht en nog vergoedingen aan Riho is verschuldigd. Nunner dient daarom de volgende schade, die Riho door die onrechtmatige opschorting heeft geleden, te vergoeden:

H

€ 82.875,-

Kosten voor transporteren goederen naar externe locaties.

I

€ 89.990,-

Kosten voor extra magazijnruimte.

J

€ 62.264,-

Salariskosten personeel Riho en ingehuurd personeel.

K

€ 202.600,-

Kosten management en personeel Riho, op basis van uurtarief.

L

€ 36.621,-

Externe adviseurskosten (advocaat en accountant).

M

€ 12.750,-

Additionele financieringskosten.

N

-

(Vervallen vordering schade aan goederen bij transport)

O

€ 2.574,-

Riho heeft een medewerker aan Nunner uitgeleend, waarvoor Nunner haar dient te betalen.

5.2. Aanvankelijk heeft Riho vervangende schadevergoeding gevorderd voor de aanschaf van een niet-geretourneerde nietmachine van € 2.486,- (schadepost E), en schadevergoeding van € 7.368,05 voor schade aan goederen van Riho die aan Nunner is toe te rekenen (schadepost N). Op de zitting zijn partijen overeengekomen dat die nietmachine door Nunner wordt geretourneerd aan Riho en dat Riho de schadeclaim voor de beschadigde goederen bij Nunner indient. Voor het geval partijen hier niet onderling uit zouden komen, zouden zij de rechtbank binnen twee weken berichten. De rechtbank heeft geen bericht ontvangen, zodat zij ervan uitgaat dat partijen overeenstemming hebben bereikt op die punten en zij niet op die vorderingen hoeft te beslissen.

5.3. Wat Riho aan haar vorderingen (verder) ten grondslag legt en wat Nunner daartegen als verweer heeft aangevoerd, zal de rechtbank – voor zover van belang – hierna vermelden.

in reconventie

5.4. Nunner vordert in reconventie – samengevat – veroordeling van Riho tot

I. betaling aan Nunner van:

1. de wettelijke handelsrente, over het (betaalde) factuurbedrag van € 1.692.662,78, vanaf de vervaltermijnen van de facturen tot het moment van betaling daarvan;

2. het openstaande factuurbedrag van € 300.835,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

3. € 660.791,00 aan schadevergoeding, vanwege de beëindiging van de overeenkomst door Riho met ingang van 1 september 2022, zonder inachtneming van de opzegtermijn van 9 maanden;

4. € 144.265,71 aan buitengerechtelijke kosten zoals contractueel overeengekomen;

II. het retourneren van de bankgarantie van € 750.000,00 die Nunner aan Riho heeft afgegeven na het gelegde conservatoire beslag;

Wat Nunner aan haar vorderingen ten grondslag legt en wat Riho daartegen als verweer heeft aangevoerd, zal de rechtbank – voor zover van belang – hierna vermelden.

6 De beoordeling

in conventie

Schadepost A. Heeft Nunner voor de warehousing dienstverlening de verkeerde tarieven in rekening gebracht?

6.1. Het voornaamste twistpunt tussen partijen is welke tarieven zij voor warehousing zijn overeengekomen. Riho stelt dat partijen de tarieven bij de presentatie van 21 april 2021 zijn overeengekomen, terwijl Nunner van mening is dat de tarieven bij de SLA van 17 januari 2022 gelden. De rechtbank gaat eerst in op wat partijen hebben aangevoerd om deze standpunten te onderbouwen. De omvang van de uitgevoerde werkzaamheden is niet in geschil en blijft onbesproken.

6.2. Nunner heeft aangevoerd dat zij in april 2021 nog niet alle benodigde data had om de definitieve tarieven vast te stellen, zodat partijen die tarieven ook niet zijn overeengekomen. Het is niet voor niets dat partijen na die presentatie verder met elkaar in gesprek zijn gegaan om die dienstverlening helder te krijgen en dat Riho naderhand aanvullende informatie aan Nunner heeft verstrekt. Die april 2021 tarieven waren slechts een eerste inschatting, omdat nog veel informatie/benodigde data ontbrak, Dit blijkt ook uit de tekst van de slide met de tarieven en haar begeleidende e-mail van 26 april 2022 (zie rov. 4.5 en 4.6). Zo ontbrak data over de samenstelling van de pallets, wat onder meer nodig is om een handling prijs af te geven voor “karton picking”. Juist dit “picking” is een belangrijk onderdeel van de dienstverlening voor Riho en houdt in dat een volle pallet met goederen binnenkomt bij Nunner (bijvoorbeeld doosjes met kranen), waarna Nunner een van die goederen eraf moet halen en administratief moet verwerken om door te leveren aan de klant (een doosje met een kraan).

6.3. In plaats daarvan zijn partijen volgens Nunner de tarieven overeengekomen die onderdeel uitmaken van de SLA. Die SLA is op grond van artikel 2 van de gesloten Raamovereenkomst een integraal onderdeel van die Raamovereenkomst. Het betreft een ‘levend’ document dat veelvuldig tussen partijen is gewisseld en in de Steering Committee is besproken, zoals blijkt uit de e-mails tussen partijen en de notulen van de Steering Committee (zie rov. 4.14 t/m 4.21 onder “Steering Committee”). Riho heeft op geen enkel moment in deze besprekingen op- of aanmerkingen gemaakt op die tarieven. Pas op 3 maart 2022 is [A] teruggekomen op de e-mail van 23 december 2021, waarin hij enkel schrijft “€ 10.59 per pallet inbound lijkt me aan de hoge kant.”

6.4. Riho betwist dat zij met de tarieven in de SLA heeft ingestemd. Die tarieven of de SLA maken geen onderdeel uit van de Raamovereenkomst en waren niet bijgevoegd. Hiernaast hebben partijen nooit overeenstemming bereikt over de SLA of de daarin vervatte tarieven, zoals blijkt uit de afwezigheid van een handtekening van partijen onderaan de SLA, en is ook geen enkele uitvoering gegeven aan de SLA. Bovendien heeft Riho herhaaldelijk geklaagd over de facturatie en de verkeerd in rekening gebrachte tarieven. In plaats daarvan hebben partijen overeenstemming bereikt over de tarieven die Nunner heeft gedeeld met de presentatie van 21 april 2021. Dit blijkt ook uit de tekst van artikel 15 van de Raamovereenkomst, waarin staat dat de 'Tarieven Warehousing en Transport (zoals eerder gedistribueerd)’ integraal onderdeel uitmaken van de Raamovereenkomst. Die eerder gedistribueerde tarieven zijn de april-tarieven, omdat partijen geen andere tarieven hebben uitgewisseld voor het sluiten van de Raamovereenkomst. Hieruit volgt volgens Riho dat de april-tarieven de tarieven zijn op basis waarvan Nunner had moeten factureren.

6.5. De rechtbank overweegt als volgt. De eerste vraag die voorligt is op wie de stelplicht en bewijslast rust. Riho vordert terugbetaling van circa € 250.000,00 op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). In beginsel rusten de stelplicht en bewijslast bij onverschuldigde betaling op de partij die zich op de onverschuldigde betaling beroept. Hier ligt dat anders. Niet in geschil is dat Riho de betalingen onder protest van gehoudenheid daartoe aan Nunner heeft voldaan. Vaststaat dat Riho herhaaldelijk heeft aangegeven meer duidelijkheid te wensen over de totstandkoming van de warehousing facturen, en de grondslag van die facturen heeft betwist bij gebrek aan inzicht daarin. Toen zij die duidelijkheid naar eigen zeggen niet kreeg, heeft zij enkel betaald in het belang van (de continuering van) de samenwerking. Ook heeft zij een deel voldaan, in het kader van het Deelakkoord, nadat zij hiertoe gedwongen werd vanwege de opschorting van de diensten door Nunner. Zij heeft de warehousing facturen dus niet zonder voorbehoud, of in ieder geval onder druk van de omstandigheden, voldaan, en dat was Nunner ook bekend. Omdat Riho als het ware onder protest heeft betaald en in feite gedwongen is zelf een procedure te entameren over de verschuldigdheid van de facturen, blijft de bewijslast over de grondslag van die facturen - te weten welk tarief er is overeengekomen - op Nunner rusten.

Het voorgaande betekent dat het op de weg van Nunner ligt te bewijzen dat partijen voor de dienstverlening met Riho de tarieven uit de SLA zijn overeengekomen.

6.6. Om te beoordelen welke tarieven partijen voor de dienstverlening zijn overeengekomen, moet de Haviltex-maatstaf worden toegepast. Daarbij komt het aan op wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

6.7. In dit geval volgt uit toepassing van de Haviltex-maatstaf dat partijen de tarieven uit de SLA zijn overeengekomen. Uit de e-mailcorrespondentie en de gesloten Raamovereenkomst blijkt namelijk niet dat partijen al overeenstemming hadden over de tarieven van 21 april 2021. Weliswaar wordt in de Raamovereenkomst verwezen naar de tarieven zoals bijgevoegd in bijlage 3, maar die bijlage was ten tijde van de overeenkomst niet bijgevoegd en er blijkt ook niet van het bestaan van zo’n specifieke bijlage. Dit bestaan is ook niet aannemelijk gemaakt, omdat in april 2021 juist nog onduidelijkheid bestond over de dienstverlening en dus ook de tarieven, zoals uit het volgende blijkt:

- in de tekst van de slide met de tarieven uit de april 2021 presentatie staat dat het gaat om een “quotation” op basis van “estimated data”;

- de begeleidende e-mail van 26 april 2021, waarin [C] aangeeft dat de data over samengestelde pallets ontbreekt, waardoor hij (enkel) een richtprijs heeft gegeven voor een volle pallet in en uit, en voor karton pick alleen een uurtarief heeft afgeven;

- Nunner heeft op zitting onbetwist gesteld dat Riho de benodigde inbound gegevens pas later aan Riho heeft verstrekt;

- het tarief voor “picking” is daarom in de tarievenlijst in de SLA wél opgenomen (als prijs per handling) en in de april 2021 tarieven niet;

- de e-mail van [A] van 28 september 2021, waarin hij aan Nunner verzoekt om een “setje tarieven samen stellen zoals die er nu liggen”, waarvoor Riho desgevraagd op zitting geen duidelijke verklaring kon geven waar dat precies op zag.

6.8. Uit de e-mailcorrespondentie in de periode december 2021 t/m maart 2022 in de Steering Committee blijkt juist dat Nunner er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Riho instemde met de tarieven bij de SLA. Uit de notulen van de Steering Committee volgt immers dat de SLA en de tarieven herhaaldelijk in december en januari zijn gedeeld en besproken met de afgevaardigden van Riho: [A] en [B] . De tarieven zijn gedeeld met Riho per e-mail van 23 december 2021, en ook opgenomen in de concept SLA die gedeeld is met Riho op 6 januari 2022. De laatste versie van de SLA met die tarieven is gedeeld met Riho op 17 januari 2022. Vervolgens volgt uit de notulen van 24 januari 2022 dat de SLA “completed en need to be signed” is. Riho was dus bekend met die tarieven.

Op de zitting heeft Riho ook niet ontkend dat zij die tarieven heeft gezien. Gesteld noch gebleken is dat Riho in die periode tegen die gedeelde tarieven heeft geprotesteerd of bezwaar heeft gemaakt. Uit het stilzwijgen van Riho mocht Nunner dan ook afleiden dat zij de dienstverlening voor Riho op basis van de tarieven in de SLA mocht factureren. Immers heeft Riho ( [A] ) pas op 3 maart 2022, na de eerste facturatie van Nunner van 15 februari 2022 een eerste opmerking gemaakt over de tarieven en die opmerking zag slechts op één van de elementen uit de tarieven, namelijk “pallet inbound”. Uit die e-mail en opmerking van [A] kan juist worden afgeleid dat ook hij ervan uitging dat die tarieven waren overeengekomen en werden gehanteerd. Een andere gang van zaken is niet gebleken.

Gelet op voornoemde omstandigheden mocht Nunner er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Riho instemde met de tarieven in de SLA. Gezien die omstandigheden is niet relevant dat de SLA niet is ondertekend.

6.9. Voor zover de bewijslast van de onverschuldigde betaling bij Riho is blijven berusten, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat niet kan worden aangenomen dat partijen overeenstemming hebben bereikt op basis van de tarieven uit april 2021 en de vordering op dit punt daarom faalt.

(i) De (On)bevoegdheid [A] en [B]

6.10. Verder heeft Riho nog ter zitting aangevoerd dat er geen overeenstemming over de tarieven bij de SLA bereikt had kunnen worden, omdat [A] en [B] niet bevoegd waren om Riho te vertegenwoordigen. Dat was alleen [E] . Nunner wist dat, omdat [E] ook de raamovereenkomst moest tekenen. De rechtbank begrijpt dat Riho hiermee bedoelt dat Nunner er niet vanuit kon en mocht gaan dat Riho met die tarieven bij de SLA instemde, gelet op de gestelde onbevoegdheid van [A] en [B] .

6.11. De rechtbank stelt voorop dat deze omstandigheid niet relevant is voor of bijdraagt aan het standpunt van Riho dat deels onverschuldigd is betaald, omdat partijen de tarieven uit april 2021 zouden zijn overeengekomen. En op dat laatste is nu eenmaal haar vordering gebaseerd.

6.12. Verder is niet aannemelijk dat [A] feitelijk niet bevoegd was. Riho heeft [A] immers zelf naar voren geschoven als contactpersoon van Riho. Vaststaat dat hij is ingeschakeld om de uitbesteding van de opslagactiviteiten van Riho te begeleiden en hij is betrokken geweest bij alle overleggen en onderhandelingen over de Raamovereenkomst met Nunner. Ook blijkt uit de eigen stellingen van Riho bij conclusie van antwoord in reconventie, en de onderliggende e-mails overgelegd door Nunner, dat [A] degene is geweest die de afspraken met Nunner heeft gemaakt en de beslissingen heeft genomen in het kader van de totstandkoming van de Raamovereenkomst en de SLA. In haar conclusie schrijft Riho:

“Op 19 augustus 2021 hebben partijen een bezoek gebracht aan de nieuwe locatie van Nunner in 's-Heerenberg, vanwaar de dienstverlening voor Riho zou plaatsvinden als partijen overeenstemming zouden bereiken. Riho was bij dit bezoek vertegenwoordigd door [A] en de heer [F] [B] (' [B] ')” (CvAiR, para. 25).

“Per e-mail van 24 augustus 2021 heeft Riho ( [A] ) laten weten in principe met Nunner verder te willen gaan.” (CvAiR, para. 26 en productie 11, Nunner).

- “ “Bij e-mail van 8 oktober 2021 ontving Nunner de laatste wijzigingsvoorstellen van [A] . Nunner heeft dat verwerkt in het concept en [A] heeft daarop zijn akkoord gegeven” (CvAiR, para. 29, productie 14, Nunner).

Daarnaast heeft Riho [A] en [B] namens Riho in de Steering Committee geplaatst. Bovendien is gesteld noch gebleken dat iemand vanuit Riho ooit heeft geprotesteerd of bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat [A] namens Riho onderhandelingen voerde, afspraken maakte en beslissingen nam. Sterker nog, de vermeende onbevoegdheid van [A] en [B] is pas op de zitting voor het eerst door Riho aangevoerd.

(ii) Conclusie tarieven dienstverlening

6.13. De vordering van Riho tot terugbetaling van betaalde factuurbedragen zal worden afgewezen, omdat de rechtbank oordeelt dat niet de april 2021 tarieven zijn overeengekomen voor de dienstverlening, maar de tarieven uit de SLA op basis waarvan Nunner aan Riho heeft gefactureerd.

Schadepost B. Heeft Nunner te veel in rekening gebracht voor de aanschaf van 5.412 pallets?

6.14. Na het verweer van Nunner tegen de oorspronkelijke vordering van Riho, heeft Riho haar vordering en de grondslag daarvan gewijzigd. Zij voert nu aan dat zij recht heeft op terugbetaling van € 59.812,00, omdat voor 5.412 pallets meer dan de afgesproken € 9,00 in rekening is gebracht.

6.15. Gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 6.5, rust op Nunner de stelplicht en de bewijslast dat partijen de door haar in rekening gebrachte tarieven voor de pallets zijn overeengekomen.

6.16. Nunner beroept zich op schending van de klachtplicht, maar dat gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen: prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. Niet als prestatie in de zin van voornoemd artikel geldt het opstellen en toezenden van een factuur (HR 11 mei 2001, ECLI:HR:2001:AB1565 en Hof ’s-Hertogenbosch, 27 november 2012, ECLI: GHSHE:2012:BY4962).

6.17. Partijen zijn het erover eens dat in het april 2021 kostenoverzicht een prijs van € 9,00 per pallet is opgenomen, als daarin nader gespecificeerd. Volgens Nunner betrof het een richtprijs voor een standaardpallet, maar uit niets blijkt dat dit zo met Riho is besproken en dat Riho er dus op bedacht moest zijn dat in werkelijkheid hogere prijzen voor pallets konden worden doorberekend. Verder is gesteld noch gebleken dat partijen hebben afgesproken dat hogere inkoopprijzen door Nunner mochten worden doorbelast of dat later hogere prijzen zijn overeengekomen. Er is daarom geen contractuele grondslag voor doorberekening van hogere (inkoop)prijzen. De opslag van 7% voor consumables is voorts (ook) onvoldoende onderbouwd door Nunner. Gesteld noch gebleken is dat met Riho is besproken dat pallets onder consumables vallen of dat Riho dat eigener beweging had moeten begrijpen.

6.18. Voor zover geen sprake is geweest van standaard pallets is volstrekt onbelicht gebleven welk deel van de facturatie met betrekking tot de pallets daarop betrekking heeft. Nunner heeft op dat punt geen enkele duidelijkheid verschaft en in zoverre ontbreekt noodzakelijke onderbouwing van Nunner.

6.19. De rechtbank moet dan ook op basis van de voorhanden gegevens tot de conclusie komen dat de facturering van een hoger bedrag dan € 9,00 per pallet een contractuele en feitelijke grondslag mist, en dat het meerdere dus in zoverre onverschuldigd is betaald. Dit betekent dat het bedrag van € 59.812,00 toewijsbaar is.

Schadepost C. Heeft Nunner te weinig pallets aan Riho geretourneerd?

6.20. Riho vordert vervangende schadevergoeding van € 9,- per pallet voor 4.404 pallets die Nunner niet aan haar heeft geretourneerd. Die vordering bestaat uit de volgende drie deelgeschilpunten, die de rechtbank achtereenvolgens beoordeelt:

i) 204 niet-geretourneerde pallets, waarvan vaststaat dat Nunner die nog onder zich heeft;

ii) 263 “Chinese” pallets die op last van de arbeidsinspectie zijn vervangen;

iii) 3901 overige niet-geretourneerde “inbound” pallets.

6.21. Deze vorderingen zijn gebaseerd op een gestelde tekortkoming in de nakoming van de gesloten overeenkomst met Nunner. Omdat Riho zich op het rechtsgevolg van die gestelde tekortkoming beroept, namelijk dat zij schade heeft geleden, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat Nunner niet alle pallets van Riho heeft geretourneerd.

6.22. Voor de beoordeling van deze vordering is de volgende palletadministratie van Nunner relevant, waarop Riho haar vordering (mede) heeft gebaseerd:

(i) De 204 niet-geretourneerde pallets

6.23. Riho vordert vervangende schadevergoeding van € 9,- per stuk voor 204 niet-geretourneerde pallets. Voor vervangende schadevergoeding is vereist dat Nunner verplicht was die pallets te retourneren en met die verplichting in verzuim is geweest.

6.24. Vast staat dat het verschil tussen die 18.260 inbound en 18.056 outbound pallets in bovengenoemde tabel 204 bedraagt. Dat betekent dat er nog 204 Riho-pallets bij Nunner zouden moeten staan. Ook staat vast dat partijen in het Deelakkoord hebben afgesproken dat Riho de pallets zou komen ophalen, zodat er geen verplichting was voor Nunner om de pallets actief te retourneren. Nunner heeft rond september 2022 aan Riho aangegeven dat Riho die 204 pallets bij het ophalen van de goederen mee had mogen nemen en Nunner heeft dit hangende de procedure ook herhaald. Gesteld noch gebleken is dat dit aanbod (sindsdien) is ingetrokken. Hieruit blijkt dus niet dat Nunner niet (meer) bereid is haar verplichtingen na te komen. Van verzuim is dan ook evenmin sprake. De rechtbank zal de vordering tot vervangende schadevergoeding van 204 pallets afwijzen.

(ii) De 263 “Chinese” pallets

6.25. Tussen partijen staat verder vast dat Nunner 263 pallets bij het outbound saldo heeft opgeteld (zie tabel hierboven). Nunner heeft aangegeven dat het gaat om Chinese pallets afkomstig van een leverancier van Riho, die Nunner op last van de arbeidsinspectie moest vervangen. Zij betwist dus dat zij gehouden is die 263 pallets te retourneren omdat - naar de rechtbank begrijpt - zij die op eigen kosten heeft moeten vervangen. Riho heeft weersproken dat de Chinese pallets van een leverancier van Riho afkomstig zijn. Dit kunnen volgens Riho evengoed pallets van een andere leverancier zijn, omdat Nunner in haar magazijn niet alleen dienstverlening aanbiedt aan Riho.

6.26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Riho het voorgaande onvoldoende weersproken en is voldoende komen vast te staan dat de Chinese pallets afkomstig zijn van een leverancier van Riho. Tussen partijen staat vast dat de producten van Riho op haar eigen pallets, of pallets van haar leveranciers, bij Nunner binnenkwamen. Ook staat vast dat pallets door Nunner moesten worden bijgekocht omdat die pallets van Riho niet één op een werden doorvervoerd naar afnemers. Verder staat in het afsprakenoverzicht van 1 juni 2022, dat Riho bij conclusie van antwoord in reconventie heeft geciteerd en overgelegd: “Nunner zal met spoed producten op slechte pallets uit China ompakken om aantekening arbeidsinstructie op te lossen.” In dit bericht zegt Riho dus zelf dat producten “op” slechte pallets uit China moeten worden omgepakt. Daaruit kan worden afgeleid dat het om haar eigen pallets uit China gaat. Hieruit volgt dat partijen zijn overeengekomen dat Nunner de slechte Chinese pallets afkomstig van (een leverancier van) Riho zou vervangen door de producten op nieuwe pallets om te pakken. De rechtbank volgt Nunner daarom in haar stelling dat het gaat om Chinese pallets afkomstig van een leverancier van Riho, die Nunner op last van de arbeidsinspectie moest vervangen. Nunner is dus niet gehouden die 263 pallets te retourneren. De rechtbank zal de vordering tot vervangende schadevergoeding van die 263 pallets afwijzen.

(iii) De overige 3937 niet-geretourneerde “inbound” pallets

6.27. Tot slot stelt Riho dat Nunner een aanvullende 3937 van haar pallets niet heeft geretourneerd, terwijl Nunner die wel bij het outbound saldo heeft opgeteld (zie tabel hierboven). De rechtbank zal deze vordering tot vervangende schadevergoeding van € 9,- voor de resterende 3937 “inbound” pallets afwijzen. Het is namelijk aan Riho, gelet op de betwisting van Nunner, om te onderbouwen dat die pallets niet aan haar zijn teruggegeven (zie rov. 6.21) en zij heeft nagelaten dit te doen. Nunner heeft op zitting onweersproken toegelicht dat de goederen van Riho op de pallets van Riho zijn uitgereden na 15 juni 2022, en dat één pallet met goederen kan binnenkomen en die goederen vervolgens op 10 verschillende pallets op andere momenten kunnen uitgaan. Ook heeft Nunner op zitting naar voren gebracht dat zij daarvan een palletadministratie bijhoudt en dat zij op basis daarvan nog 204 Riho-pallets (zoals hierboven besproken) in stock heeft en geen 3937, hetgeen Riho niet onderbouwd heeft weersproken. Zo blijkt bijvoorbeeld nergens uit welke pallets zij en haar afnemers van Nunner wel hebben ontvangen.

(iv) Conclusie retourneren pallets

6.28. De rechtbank zal de vorderingen van Riho tot betaling van schadevergoeding voor de 4.404 pallets daarom afwijzen.

Schadepost D. Heeft Nunner recht op betaling van het meerwerk?

6.29. Riho voert aan dat zij onverschuldigd € 51.034,- aan Nunner heeft betaald voor in rekening gebracht meerwerk. Tussen partijen staat vast dat dit meerwerk in de SLA als Extra Work Requests (“EWR”) wordt gedefinieerd en dat Riho voor die EWR opdracht moet geven, danwel daarmee moet instemmen op grond van artikel 4.10 SLA:

Riho heeft aangevoerd dat zij geen opdracht of instemming heeft gegeven. Ook betwist Riho (gedeeltelijk) de omvang van de in rekening gebrachte EWR.

6.30. Nunner stelt dat Riho haar die opdracht wel heeft gegeven, namelijk voor (i) het bouwen of monteren van pallets, (ii) het uitsorteren van de mixed pallets en (iii) het verrichten van administratieve werkzaamheden (mede) door het ontbreken van de SAP-verbinding die Riho vanaf 1 januari 2022 gereed had moeten hebben.

6.31. Op Nunner rust de stelplicht en bewijslast dat ten aanzien van de hiervoor genoemde werkzaamheden sprake is van overeengekomen meerwerk conform artikel 4.10 SLA. Dit geldt ook voor haar stelling dat die werkzaamheden zijn uitgevoerd (zie uitvoerig rov. 6.5). Hierbij merkt de rechtbank in dit specifieke verband nog op dat pas is betaald nadat Nunner haar werkzaamheden had opgeschort.

Tussen partijen is geen geschilpunt dat de hiervoor genoemde werkzaamheden (i)-(iii) geen onderdeel zijn van (eerder) tussen partijen overeengekomen werkzaamheden, en dat zij dus moeten worden aangemerkt als EWR waarvoor een opdracht of instemming noodzakelijk is.

(i) Bouwen van pallets

6.32. De rechtbank overweegt dat Nunner voldoende heeft onderbouwd dat Riho haar opdracht heeft gegeven tot het in elkaar zetten van die pallets, en dus met dat meerwerk heeft ingestemd. Dit volgt uit:

- het e-mailbericht van 2 november 2021, waarin Riho aan Nunner informatie verschaft over het type en de hoeveelheid planken die zij moet aanschaffen voor het bouwen van speciale pallets;

- de presentatie die Riho aan Nunner heeft gegeven waarin zij inzichtelijk maakt hoe de benodigde pallets eruitzien;

- het expliciet bespreken van de facturatie voor het monteren van de pick pallets op basis van open book, rondom de totstandkoming van de nieuwe tarieven. Zie de e-mail van 23 december 2021 die binnen de Steering Group is gedeeld waarin staat “De facturatie van het monteren van de pick pallets vindt plaats op `open boek", en de tekst bij de “baseline rates” in de SLA waar staat “activities on open book; (…) and assembly of pick pallets.”

- de aanschaf van de nietmachine door Nunner voor het bouwen van de pallets voor Riho, die Riho heeft teruggevorderd en waarover Nunner op zitting onweersproken heeft aangegeven dat zij die niet voor andere klanten kan gebruiken.

Riho heeft bovenstaande omstandigheden niet betwist en geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de afwezigheid van instemming voor deze EWR volgt, zodat de instemming in de zin van artikel 4.10 SLA vaststaat.

6.33. Tot slot heeft Nunner de hoeveelheid uren gespecificeerd die zij heeft besteed aan het samenstellen van die pallets en het bijbehorende uurtarief. Riho heeft dit - met uitzondering van de facturatie van week 24 2022 - slechts summier en in het algemeen betwist en niet aangevoerd waarom de specificaties die Nunner heeft overgelegd onjuist zijn of op welke wijze de specificaties met elkaar in strijd zijn. Duidelijk is dat productie 75 van Nunner slechts een selectie betreft van de bij productie 80 van Nunner overgelegde specificaties (zie randnr. 116 van de conclusie van antwoord). Deze ongemotiveerde betwisting is onvoldoende in het licht van de onderbouwing door Nunner. Hiermee staat dus - behoudens een klein deel - vast dat Nunner het werk voor de gedeclareerde EWR voor het bouwen van de pallets heeft uitgevoerd. Niet vast is komen te staan dat Nunner op 15 juni 2022, toen Riho haar werkzaamheden had opgeschort, meerwerk heeft verricht. Dat heeft Riho gemotiveerd betwist en Nunner heeft niet toegelicht hoe het mogelijk is dat zij desalniettemin op die dag deze werkzaamheden heeft verricht, namelijk het monteren van pallets.

6.34. Samengevat is Nunner geslaagd in haar stellingen dat Riho conform artikel 4.10 SLA akkoord heeft gegeven voor het in elkaar zetten van de pallets en dat die werkzaamheden – behalve op de dag van de opschorting – zijn uitgevoerd (zie rov. 6.31). Dit betekent dat de rechtbank Nunner enkel zal veroordelen tot terugbetaling van € 240,63 voor het in elkaar zetten van pallets op 15 juni 2022 aan Riho en de vordering van Riho voor het overige wat betreft de factuurbedragen voor het bouwen van de pallets zal afwijzen.

Mocht - anders dan de rechtbank heeft aangenomen - de bewijslast van de onverschuldigdheid van de betaling op Riho rusten, dan moet uiteraard eenzelfde beslissing volgen.

(ii) Uitsorteren mixed pallets

6.35. Nunner heeft onvoldoende onderbouwd, in het licht van de gemotiveerde betwisting van Riho, dat Riho akkoord heeft gegeven op de gefactureerde “extra work requests” voor het uitsorteren van “mixed pallets”. Dat houdt in dat Nunner verschillende producten die binnenkomen op één pallet sorteert en/of uit elkaar haalt voor doorzending. Riho heeft namelijk betwist dat zij met die EWR op dit punt heeft ingestemd en Nunner heeft niets aangedragen waaruit de gegeven opdracht of de vereiste instemming blijkt.

6.36. Ook wordt Nunner niet gevolgd in haar stelling dat Riho die instemming met de EWR impliciet heeft gegeven door in strijd met de overeenkomst “mixed pallets” aan te leveren in plaats van pallets met één product, waardoor Nunner dat meerwerk moest verrichten. Als Riho al in strijd zou hebben gehandeld met door partijen gemaakte afspraken daarover (hetgeen Riho betwist), betekent dat nog niet dat Riho heeft ingestemd met het daarvoor benodigde meerwerk. In dit geval had dan ook van Nunner verwacht mogen worden dat zij dat meerwerk aan Riho had voorgehouden om instemming te verkrijgen. In plaats daarvan heeft Nunner die kosten vanaf de eerste facturatie op 15 februari 2022 achteraf aan Riho gefactureerd, zonder daarbij duidelijk te maken waar die EWR-kosten op zagen. Nunner heeft immers de volledige specificatie van het gefactureerde meerwerk pas met de overlegging van productie 80 aan Riho gegeven, te weten op de roldatum van de zitting van 9 januari 2024.

6.37. Samengevat is niet komen vast te staan en ook niet aannemelijk geworden dat Nunner de vereiste instemming als gedefinieerd in artikel 4.10 SLA voor de EWR voor het uitsorteren van de mixed pallets van Riho heeft verkregen. Gelet hierop, had Nunner dus niet de meerwerk kosten hiervoor in rekening mogen brengen bij Riho, zodat Riho de facturen die daarop zien onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank zal Nunner daarom veroordelen tot terugbetaling van de gefactureerde EWR voor het uitsorteren van mixed pallets, wat Nunner op de specificaties “uitsorteren inbound” heeft genoemd. De rechtbank verwijst naar de tabel onder het kopje “conclusie meerwerk” voor het overzicht van het totaalbedrag waarvoor Nunner wat betreft de EWR tot terugbetaling zal worden veroordeeld.

(iii) SAP-verbinding

6.38. Nunner stelt dat Riho de verplichting had om per 1 januari 2022 een SAP-verbinding te hebben. Riho is deze afspraak niet nagekomen, waardoor Nunner kosten heeft moeten maken voor het consolideren van CSV-bestanden, de zogenoemde “consolidatiekosten.” Op zitting heeft [C] namens Nunner aangegeven dat zij met Riho heeft afgestemd dat dit als meerwerk zou worden gefactureerd. Riho heeft het voorgaande betwist; zij heeft niet ingestemd met het consolideren van CSV-bestanden als EWR of meerwerk.

Nunner heeft de door haar gestelde instemming van of afstemming met Riho verder niet onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de betwisting van Riho.

Bij gebreke van een afdoende onderbouwing kan niet worden aangenomen dat is ingestemd met het consolideren van CSV bestanden als EWR of als meerwerk. Riho vordert dit daarom terecht als onverschuldigd betaald terug.

(iv) Conclusie meerwerk

6.39. Nunner zal worden veroordeeld tot terugbetaling van in totaal € 32.230,07 met betrekking tot de aan Riho gefactureerde EWR. Dit bedrag bestaat uit de post “monteren pallets” van 15 juni 2022 ter hoogte van € 240,63, de posten die zien op “consolideren” en de posten die zien op “uitsorteren inbound”, zoals gespecificeerd in productie 80 van Nunner. Het overzicht van de berekening waaruit voornoemde veroordeling van € 32.230,07 volgt, en waarin de relevante selectie uit productie 80 is opgenomen, is op de volgende pagina van dit vonnis geplaatst.

Schadepost F. Heeft Nunner in de aanloop naar 30 april 2022 goederen van Riho kwijtgemaakt?

6.40. Riho vordert een bedrag van € 121.292,- aan vervangende schadevergoeding, omdat Nunner in het kader van de dienstverlening voor Riho volgens haar goederen met die totale verkoopwaarde is kwijtgeraakt.

Omdat Riho zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar gestelde tekortkoming in de nakoming van de (raam)overeenkomst, namelijk dat zij schade heeft geleden, rust op haar de stelplicht en bewijslast van die gestelde tekortkoming (artikel 150 Rv).

6.41. Daartoe stelt Riho dat volgens het administratiesysteem van Nunner op 30 april 2022 minder producten aanwezig waren in haar magazijn, dan er volgens het systeem van Riho in het magazijn van Nunner aanwezig hadden moeten zijn. Nunner betwist niet dat er administratief gezien een voorraadverschil was per 30 april 2022. [C] heeft ter zitting toegelicht dat dit verschil is ontstaan door administratieve fouten. Bij Nunner kwamen de goederen binnen zonder artikelnummers. Normaliter worden de codes ingescand, maar dat kon nu niet. Daardoor zijn er goederen anders ingeboekt dan op grond van de werkelijke artikelnummers. Riho heeft het voorgaande niet weersproken.

6.42. De rechtbank concludeert dat Riho, in het licht van de hiervoor gegeven toelichting door Nunner, onvoldoende heeft onderbouwd dat Nunner goederen is kwijtgeraakt. Dat sprake is van een administratief verschil, betekent nog niet dat sprake is van een daadwerkelijk verschil in voorraad. Nergens blijkt uit dat er daadwerkelijk goederen van Riho zijn verdwenen. Tussen partijen staat immers vast dat de administratie van de binnenkomende goederen tot dat moment niet vlekkeloos is verlopen door de administratieve problemen in de gegevensuitwisseling tussen partijen. Het is ook mede om die reden dat de voorraadinventarisatie op 30 april 2022 heeft plaatsgevonden, namelijk - volgens Riho - met het doel om de juiste voorraad in te voeren bij de start van de nieuwe software. Gesteld noch gebleken is dat Riho er in de bedrijfsvoering tegenaan is gelopen dat goederen waarvan zij dacht dat die bij Nunner stonden en die zij wilde doorleveren, niet (meer) aanwezig waren. Evenmin heeft zij verder onderbouwd welke goederen zouden missen en hoe dat uit haar eigen systeem blijkt.

6.43. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de vordering tot betaling van € 121.292,- aan schadevergoeding afwijst.

Schadepost G. Heeft Nunner in de aanloop naar 30 september 2022 goederen van Riho kwijtgemaakt?

6.44. Verder vordert Riho een bedrag van € 150.333,- aan vervangende schadevergoeding, omdat op 30 september 2022 volgens de administratie van Nunner goederen met die totaalwaarde in haar magazijn stonden, en zij die goederen niet aan Riho heeft geretourneerd. Ook op dit punt rust op Riho de stelplicht en de bewijslast dat Nunner die goederen niet aan haar heeft geretourneerd of is kwijtgeraakt.

6.45. Nunner heeft niet betwist dat er administratief gezien een voorraadverschil is geweest. Wel betwist zij dat dit verschil betekent dat Riho niet alle voorraad heeft meegenomen of dat Nunner goederen heeft kwijtgemaakt. Op zitting heeft [C] toegelicht dat de goederen van Riho (administratief gezien) op een andere manier zijn uitgereden dan normaal het geval is. Nunner heeft alle goederen van Riho apart gezet en Riho heeft alles in blokvrachten uitgereden. Hierdoor zijn de goederen niet gescand bij de verlading. Het zou dus goed kunnen dat uit het Nunner-systeem volgt dat er nog voorraad stond, terwijl die door Riho is meegenomen.

6.46. De rechtbank overweegt dat Riho haar stelling dat Nunner haar goederen heeft kwijtgemaakt onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting door Nunner. Hoewel vaststaat dat administratief gezien sprake is geweest van een voorraadverschil, staat evengoed vast dat Riho goederen uit het magazijn van Nunner heeft gehaald, zonder dat administratief is bijgehouden welke goederen Riho heeft meegenomen. Riho heeft voornoemde door Nunner geschetste gang van zaken namelijk niet weersproken. Ook heeft Riho nagelaten haar eigen administratie te overleggen waaruit zou volgen dat zij goederen aan Nunner heeft afgegeven die Nunner niet aan haar heeft geretourneerd. Hierdoor is niet verifieerbaar of Riho daadwerkelijk goederen mist. Omdat Riho haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, in het licht van de gemotiveerde betwisting van Nunner, wordt niet toegekomen aan bewijslevering. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.

Schadepost H t/m M. Heeft Nunner rechtmatig haar diensten aan Riho en de afgifte van de goederen van Riho op 15 juni 2022 opgeschort?

6.47. Riho vordert in totaal € 489.674,- schadevergoeding, bestaande uit de schadeposten H t/m M. Aan die vordering legt Riho ten grondslag dat Nunner onrechtmatig haar diensten voor Riho heeft opgeschort, hetgeen door Nunner wordt weersproken.

6.48. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van opschorting van prestaties op grond van een wederkerige overeenkomst (artikel 6:265 BW). Het gaat namelijk om tegenover elkaar staande verbintenissen, betaling van facturen en verlenen van diensten, voortvloeiende uit (onder meer) de raamovereenkomst. Een partij mag haar diensten voortvloeiend uit een verbintenis opschorten, wanneer de wederpartij de daartegenover staande verplichting niet nakomt (artikel 6:262 lid 1 BW). Verder geldt bij gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming dat opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (artikel 6:262 lid 2 BW). Dat laatste betreft een uit de redelijkheid en billijkheid volgende proportionaliteit. De grens ligt daar, waar de opschorting disproportioneel wordt. Vast staat dat Riho een deel van de facturen onbetaald heeft gelaten en Nunner dus in beginsel haar diensten mocht opschorten. Het gaat daarom in de kern (enkel) nog om de vraag of Nunner een aanzienlijke onbetaalde opeisbare vordering had op Riho die opschorting van de verplichtingen van Nunner rechtvaardigde (en de opschorting dus proportioneel is). Op Nunner die zich beroept op de opschorting, rust de stelplicht en bewijslast dat de opschorting proportioneel is.

6.49. Nunner stelt in dit verband dat een factuurbedrag van meer dan 1 miljoen euro openstond voor Warehousing en Transport, de openstaande factuurbedragen steeds verder opliepen en Riho geen aanstalten maakte tot het doen van een aanbetaling van 60%, zoals door Nunner verzocht. Verder reden er rondom de datum van de opschorting ongeveer 7 à 8 trailers met goederen van Riho per dag uit het magazijn van Nunner, zonder dat er goederen bijkwamen. De waarde van de voorraad van Riho bij Nunner liep dus hard terug; en Nunner kon niet anders doen dan haar diensten opschorten.

6.50. Daartegenover heeft Riho betwist dat er meer dan 1 miljoen euro openstond waarvoor Nunner mocht opschorten. Nunner mocht slechts voor de Warehousing-facturen opschorten en dit bedrag bestond op 15 juni 2021 uit € 576.000,-, waarvan een bedrag van € 154.000,- nog niet vervallen was. Daarop dient nog in mindering te worden gebracht alles wat Riho niet verschuldigd was. Hiernaast heeft de opschorting ervoor gezorgd dat Riho geen goederen aan klanten kon leveren en is haar bedrijfsvoering de facto lamgelegd. Verder had Nunner moeten afwachten of Riho op 16 juni 2022 met een redelijk betalingsvoorstel zou komen, zoals Nunner haar had aangeboden te doen. Hierdoor is de opschorting disproportioneel geweest.

Tot slot heeft Riho meerdere malen zekerheid geboden, zodat Nunner de opschorting had moeten opheffen. Eerst op 17 juni 2022 en daarna nogmaals op 18 juni 2022, heeft Riho een voorstel gedaan waarbij zij per direct een betaling zou verrichten van € 600.000,00 én daarnaast zekerheid zou bieden voor € 1.000.000,-.

6.51. De rechtbank stelt vast dat op 15 juni 2021 een substantieel deel van de warehousing facturen openstond, in ieder geval € 576.000,-. Afgaande op de e-mail van 9 juni 2022 van Nunner (productie 54) was dit bedrag ook vrijwel geheel opeisbaar. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat het merendeel van de vordering van Riho die ziet op onverschuldigd betaalde warehousing facturen, niet voor toewijzing vatbaar is. Dit betekent dat Riho op 15 juni 2021 verplicht was voornoemde openstaande en opeisbare factuurbedragen te betalen. Alleen al op grond van die aanzienlijke onbetaalde opeisbare vordering had Nunner voldoende aanleiding om het pressiemiddel van opschorting in te zetten, en mocht zij (dus) gerechtvaardigd opschorten.

Daarbij komt dat de vordering voor Warehousing sinds de eerste factuur op 15 februari 2022 steeds verder aan het oplopen was en dat Riho met haar e-mail van 14 juni 2022 aan Nunner liet blijken enkel bereid te zijn (nog) € 111.159,76 te betalen. Sterker nog, nadat Nunner diezelfde dag liet weten dat dit onvoldoende zou zijn, omdat zij ook tijdig haar leveranciers en personeel moet betalen, heeft Riho herhaald dat zij slechts het door haar genoemde bedrag ging overmaken. Oftewel, Riho toonde geen aanstalten een voldoende substantiële betaling te zullen doen, zodat Nunner ook niet een (nieuw) voorstel van 16 juni 2022 hoefde af te wachten. Hiernaast reden er rondom de datum van de opschorting ongeveer 7 à 8 trailers met goederen van Riho per dag uit het magazijn van Nunner, zonder dat er goederen bijkwamen. Hierdoor liep de waarde van de voorraad in het magazijn van Nunner hard terug en liep Nunner het risico onvoldoende voorraad te hebben om haar retentierecht uit te oefenen om de openstaande facturen betaald te krijgen als zij geen actie zou ondernemen.

Gezien deze omstandigheden was het beroep op opschorting gerechtvaardigd als middel om betaling en/of zekerheidstelling van Riho af te dwingen. Daarmee was de opschorting dus ook proportioneel.

6.52. Verder heeft Riho aangevoerd dat Nunner op grond van artikel 6:55 BW misbruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid door die opschorting niet op te heffen, nadat Riho op 17 danwel 18 juni 2022 een aanbod tot zekerheidstelling had gedaan. De rechtbank stelt voorop dat het voorstel van Riho precies de aanbetaling inhield, die Nunner al meerdere keren had verlangd van Riho en Riho toen niet wilde geven. Riho miskent daarnaast met haar beroep op voornoemd artikel dat artikel 6:55 BW vereist dat daadwerkelijk zekerheid “is gesteld”, wat betekent dat een aanbod of voorstel in beginsel onvoldoende is. Bovendien heeft Nunner conform artikel 6:55 BW de opschorting de facto opgeheven nadat Riho die zekerheid op 20 juni 2022 daadwerkelijk had geboden met het sluiten van het - door partijen zo genoemde - Deelakkoord. Aan dit verweer van Riho wordt daarom voorbij gegaan.

6.53. Dit betekent dat Nunner rechtmatig haar dienstverlening heeft opgeschort en geen misbruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid, zodat de rechtbank de vorderingen van Riho (schadeposten H t/m O met een totaal van € 489.674,-) die zij op de onrechtmatige opschorting heeft gebaseerd, zal afwijzen.

Schadepost H t/m M. Heeft Nunner de overeenkomst onrechtmatig beëindigd?

6.54. Voor zover Riho heeft bedoeld de vorderingen met betrekking tot post H t/m O (mede) te baseren op de beëindiging van de samenwerking en de daarmee samenhangende weigering van Nunner om de goederen van Riho (langer) in haar magazijn te bewaren, worden zij ook afgewezen, omdat uit de verklaringen van partijen op de zitting blijkt dat die samenwerking met wederzijds goedvinden is beëindigd na ontevredenheid over en weer.

Schadepost O. Heeft Riho recht op betaling van de factuur van 22 december 2022?

6.55. Riho vordert betaling van een van haar afkomstige factuur van € 2.573,88. Nunner betwist dat Riho hier recht op heeft.

6.56. In dit geval rust de stelplicht en bewijslast dat Riho recht heeft op betaling van die factuur, op Riho. Zij beroept zich namelijk op het rechtsgevolg van de gestelde niet-nakoming van haar verbintenis tot betaling van die factuur door Nunner. Riho heeft gesteld dat zij een medewerker aan Nunner heeft uitgeleend voor het verrichten van hand- en spandiensten, namelijk de heer [G] . Dit wordt door Nunner erkend en staat daarmee vast. Ook voert Riho aan dat Nunner de loonkosten van [G] zou betalen, waarvoor zij ook een factuur van € 2.573,88 aan Nunner heeft gestuurd. De e-mail en betreffende factuur heeft zij overgelegd. De rechtbank stelt voorop dat de vergoeding voor het inhuren van een professionele dienstverlener in algemene zin voor rekening van de inlener - Nunner - komt. Nergens blijkt uit waarom dat hier anders zou zijn. Gelet daarop heeft Nunner onvoldoende gemotiveerd betwist, in het licht van de onderbouwing van Riho, dat zij gehouden is de factuur te betalen zodat Riho recht heeft op betaling van die factuur door Nunner.

6.57. Riho heeft een afgerond bedrag gevorderd van € 2.574, maar dat bedrag volgt niet uit de door haar overgelegde factuur. Daarom zal de rechtbank de vordering tot het factuurbedrag van € 2.573,88 toewijzen.

Hoofdsom in conventie

6.58. Samengevat zullen de vorderingen van Riho met betrekking tot de posten A en F t/m M volledig worden afgewezen, zullen de vorderingen met betrekking tot de posten C en D gedeeltelijk worden toegewezen en zullen de vorderingen met betrekking tot post B en O volledig worden toegewezen. Nunner zal worden veroordeeld tot betaling van de volgende hoofdsom aan Riho:

B

€ 59.812,00

D

€ 32.230,07

O

€ 2.573,88

Totaal

€ 94.615,95

6.59. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, omdat in reconventie nog geen eindvonnis kan worden gewezen

in reconventie

Riho tegen Nunner – reconventie

Onbetaald gelaten facturen

6.60. Nunner vordert in reconventie onder meer nakoming van de volgens haar onbetaald gelaten facturen ter hoogte van EUR 300.835,46. Ter zitting heeft Nunner toegelicht dat circa EUR 270.000 ziet op de transport activiteiten die zij heeft verricht voor de buitenlandse vennootschappen Riho Belgium B.V. (hierna: Riho Belgium) en Riho-Sanitär-Vertriebs GmbH (hierna: Riho Sanitär), en circa EUR 30.000 op warehousing activiteiten.

6.61. Daarnaast heeft Nunner toegelicht dat de openstaande facturen behalve van Nunner ook afkomstig zijn van Nunner Logistics B.V. Die facturen worden door Nunner op basis van een last ter incasso in deze procedure geïnd. Nunner heeft die last bij haar akte met aanvullende producties overgelegd. Na aanvankelijke betwisting van die last heeft Riho haar verweer na overlegging van die last niet meer gehandhaafd. De rechtbank stelt daarom vast dat Nunner bevoegd is om in eigen naam de vorderingen van Nunner Logistics B.V. op Riho te incasseren in deze procedure.

6.62. Riho betwist dat zij die facturen nog moet betalen. Zij betwist allereerst de facturen die zijn gericht aan de buitenlandse vennootschappen Riho Belgium en Riho Sanitär. Deze vennootschappen zijn geen partij bij deze procedure en dus hoeft Riho die überhaupt niet te betalen, aldus Riho.

Nunner heeft in reactie daarop gewezen op de hoofdelijkheidsakte (de overeenkomst van hoofdelijke verbondenheid, productie 57 bij conclusie van antwoord). Daaruit blijkt dat Riho zich tot hoofdelijk schuldenaar verbonden heeft voor alle vorderingen van Nunner (waaronder in de akte worden verstaan zowel Nunner als Nunner Logistics BV) op de buitenlandse vennootschappen die voortvloeien uit de reeds bestaande rechtsverhouding (artikel 1 van de akte). Riho heeft niet weersproken dat deze akte van toepassing is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat Riho als hoofdelijk schuldenaar de facturen gericht aan Riho Belgium en Riho Sanitär aan Nunner verschuldigd is.

6.63. Riho heeft verder aangevoerd dat ook na overlegging van alle facturen nog steeds onduidelijk is welke facturen zijn betaald en van welke facturen Nunner in reconventie betaling vordert. Daarnaast betwist zij de warehousing facturen omdat Nunner de verkeerde tarieven heeft gehanteerd, danwel werkzaamheden in rekening heeft gebracht die niet zijn verricht. Ter zitting heeft zij nog aangevoerd dat de transportfacturen ook worden betwist omdat niet duidelijk is wanneer de transporten hebben plaatsgevonden, de tarieven die in rekening zijn gebracht niet kloppen en de transporten niet efficiënt of ondeugdelijk zijn verricht. Ter zitting heeft de gemachtigde van Nunner desgevraagd toegelicht dat Riho weliswaar opdracht heeft gegeven voor die transporten, maar dat Nunner de wijze waarop het transport is ingericht heeft bepaald en dat niet op de juiste manier heeft gedaan. Nunner heeft ter zitting weersproken dat onjuiste tarifering zou zijn toegepast bij de transportfacturen en dat de transporten op ondeugdelijke wijze zouden zijn ingevuld.

6.64. Vooropgesteld wordt dat Nunner de bewijslast draagt van haar stelling dat Riho nog een bedrag van EUR 300.835,46 moet betalen. Zij heeft daartoe bij haar laatste akte alle facturen die zijn toegestuurd aan Riho overgelegd. Van die totaal in rekening gebrachte bedragen heeft zij de al door Riho betaalde bedragen afgetrokken, hetgeen resulteert in het door haar gevorderde bedrag in reconventie. De rechtbank is het met Riho eens dat (nog steeds) onvoldoende duidelijk is van welke facturen Nunner betaling vordert in reconventie. Nunner heeft, zoals ter zitting toegelicht, de betalingen die Riho al heeft gedaan (de lumpsummen) toegerekend aan bepaalde oudste facturen, maar maakt niet duidelijk hoe ze dat heeft gedaan, en welke facturen na die toerekening nog openstaan. Dat is wel van belang om Riho in staat te stellen (gericht) verweer te voeren tegen die openstaande facturen. Op zitting heeft de advocaat van Nunner aangegeven alsnog een dergelijk overzicht te kunnen verstrekken.

6.65. De rechtbank draagt Nunner daarom op om bij akte inzichtelijk te maken:

(i) welke betalingen (lumpsummen) Riho al heeft voldaan;

(ii) aan welke warehousing of transport facturen deze betalingen zijn of moeten worden toegerekend en waarom, en

(iii) van welke facturen zij nog betaling vordert.

Een en ander zal moeten zijn voorzien van een inzichtelijke berekening. Daarbij moeten de door de rechtbank al gegeven beslissingen in conventie worden betrokken. Op een aantal punten heeft de rechtbank namelijk beslist dat Riho onverschuldigd heeft betaald aan Nunner (zie rov. 6.58). Riho mag vervolgens weer reageren op de akte van Nunner, ook met inachtneming van de beslissing van de rechtbank in conventie ten aanzien van de vastgestelde overeengekomen tarieven.

Tevens mag Nunner in haar akte nog reageren op het ter zitting gevoerde verweer van Riho ten aanzien van de in rekening gebrachte transportfacturen.

6.66. Gelet op de nog te nemen aktes, zullen de overige beslissingen in verband met de gestelde onjuistheid van de openstaande facturen en de gestelde ondeugdelijkheid van de geleverde transportendiensten worden aangehouden.

Handelsrente

6.67. Nunner vordert de wettelijke handelsrente over het bedrag aan openstaande facturen, vanaf de vervaldata van de facturen tot aan het moment van betaling. Daarnaast vordert zij de wettelijke handelsrente over het al betaalde bedrag van EUR 1.692.662,78 (vanaf de vervaldata tot aan het moment van de deelbetaling).

6.68. De wettelijke handelsrente is in beginsel toewijsbaar. De verweren van Riho dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing zou zijn, slagen niet. Dat licht de rechtbank hieronder toe.

(i) Sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom; verzuim Riho

6.69. In conventie is vastgesteld dat Nunner mocht facturen op basis van de tarieven in de SLA. Dat betekent dat Nunner voor wat betreft de warehousing activiteiten de juiste tarieven in rekening heeft gebracht. Riho heeft die facturen onbetaald gelaten omdat zij het oneens was met de in rekening gebrachte tarieven. Dat had zij niet mogen doen. Gelet hierop, is Riho in verzuim vanaf het moment van het verstrijken van de betalingstermijn van de betreffende facturen. Vaststaat dat de LSV 2014 van toepassing zijn (zie rov. 4.11). Ook is niet in geschil dat de betalingstermijn, op grond van artikel 12 lid 1 LSV 2014, 14 dagen bedraagt; en dat Riho niet binnen die 14 dagen de betalingen heeft voldaan. Aldus is sprake van een vertraging in de voldoening van een geldsom. Het beroep van Riho op lid 8 van artikel 6:119a BW gaat dus niet op, aangezien de vertraging haar wél kan worden toegerekend. Gelet op het voorgaande, kan (ook) geen sprake zijn van verzuim aan de zijde van Nunner op grond van artikel 6:58 BW, zoals Riho heeft aangevoerd.

(ii) Sprake van een handelsovereenkomst

6.70. Riho heeft aangevoerd dat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, omdat het opslaan en transporteren van goederen niet tot de economische of beroepsmatige activiteiten van Riho zou behoren. Dat verweer volgt de rechtbank niet. Het opslaan en transporten van de goederen van Riho betreft weliswaar niet haar hoofdactiviteit, maar is evengoed een belangrijk onderdeel van de uitoefening van haar onderneming. Zonder opslag en transport zou Riho haar bedrijf niet kunnen uitoefenen. Gelet hierop, betreft het afsluiten van een overeenkomst voor die betreffende activiteiten weldegelijk een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

(iii) Geen finale kwijting voor wat betreft verschuldigde c.q. vervallen handelsrente

6.71. Vast staat dat tijdens het bereiken van het Deelakkoord niet gesproken is over de wettelijke (handels)rente. Doordat de wettelijke rente niet aan de orde is gesteld, mocht zij er vanuit gaan dat het was afgekaart, aldus Riho. Riho heeft daarbij verwezen naar het arrest van de HR van 24 september 2010, LJN: BM9605. Nunner heeft het voorgaande gemotiveerd betwist, onder meer door er op te wijzen dat het Deelakkoord niet allesomvattend was.

De rechtbank volgt Riho niet in dit verweer. Voor de vraag wat partijen bij het Deelakkoord zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaar verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Riho draagt de bewijslast van de door haar gestelde uitleg. Riho stelt zich op het standpunt dat partijen door er niet over te praten hebben bedoeld met dat Deelakkoord de wettelijke rente af te kaarten of dat Riho mocht begrijpen dat Nunner de aanspraak daarop definitief prijs gaf. Die bedoeling is de rechtbank niet gebleken. Vaststaat dat partijen het niet hebben gehad over de wettelijke rente voorafgaand aan het sluiten van dit Deelakkoord en in dat Deelakkoord is ook geen expliciete regeling getroffen voor openstaande wettelijke rente. Riho heeft niet weersproken dat het Deelakkoord geen allesomvattende regeling betrof, maar bedoeld was als een tijdelijke oplossing om daarna verder te onderhandelen. Dat blijkt ook uit de bewoordingen van het Deelakkoord zelf (artikel 6). Uiteindelijk is er geen allesomvattende regeling gekomen. Juist omdat alles nog niet was afgekaart, mocht Riho er redelijkerwijs niet vanuit gaan dat Nunner haar recht op de wettelijke rente heeft prijsgegeven. Daarin verschilt de onderhavige zaak van het arrest waarnaar Riho heeft verwezen, waarin wél een finale regeling tot stand was gekomen.

(iv) Verweer tegen gevorderde handelsrente over al betaalde bedrag

6.72. Riho heeft ook nog specifiek verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente over het al betaalde bedrag van EUR 1.692.662,78. Allereerst heeft zij aangevoerd dat zij geen handelsrente (en facturen) hoeft te voldoen ten aanzien van Riho Belgium en Riho Sanitar. Dat Riho als hoofdelijk schuldenaar de facturen gericht aan Riho Belgium en Riho Sanitär in beginsel verschuldigd is, is hiervoor al geoordeeld (zie rov. 6.62, laatste volzin). Gelet op de formulering van de overeenkomst van hoofdelijke verbondenheid, te weten dat Riho NL zich verbindt tegenover Nunner “hoofdelijk voor alle vorderingen van Nunner op Riho BE en Riho DE, tezamen of van ieder van hen in afzonderlijke zin, die voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen en handelingen dan wel voortkomen uit opdrachten vanaf 20 juni 2022 door Riho BE en Riho DE” geldt dat zij ook in de wettelijke handelsrente verschuldigd is.

Daarnaast heeft Riho aangevoerd dat zij geen handelsrente is verschuldigd over de ten onrechte betaalde facturen, en dat haar niet duidelijk is of het bedrag van EUR 1.692.662,78 overeenstemt met de door Riho gedane betalingen. Hiervoor onder rov. 6.65 is Nunner opgedragen om ook de betalingen die Riho al heeft gedaan aan Nunner te specificeren. Daarnaast is in conventie op een aantal punten geoordeeld dat Riho onverschuldigd heeft betaald aan Nunner. Over die ten onrechte aan Nunner betaalde bedragen kan Riho geen handelsrente verschuldigd zijn. Om die reden is Nunner hiervoor ook opgedragen om de al gegeven beslissingen in conventie mee te nemen bij de nog te verstrekken specificaties.

6.73. Om dezelfde redenen als genoemd onder rov. 6.64, is op dit moment (ook) niet bepaalbaar wat de wettelijke handelsrente per openstaande factuur is. Nunner wordt daarom naast de hiervoor genoemde drie punten onder rov. 6.65 opgedragen om ook te specificeren:

(iv) hoeveel de wettelijke handelsrente per openstaande factuur beloopt.

Geen sprake van een onrechtmatige opzegging

6.74. Nunner vordert circa € 660.791,00 aan schadevergoeding vanwege de onrechtmatige handelswijze en voortijdige beëindiging van de samenwerking per 1 september 2022. Nunner draagt de stelplicht en de bewijslast van die gestelde onrechtmatige opzegging.

6.75. De rechtbank stelt vast dat er geen formele opzegging is gedaan. Volgens Nunner heeft Riho de overeenkomst feitelijk opgezegd door haar voorraad uit het magazijn weg te gaan halen, hetgeen is voltooid op 30 augustus 2022. Riho betwist dit. Tot aan het moment dat Nunner een beroep op haar opschortingsrecht deed, waren partijen nog in onderhandeling. Daardoor moest Riho noodgedwongen haar goederen elders plaatsen. Nunner wilde die goederen namelijk in een onbekend warehouse plaatsen. Daaruit bleek niet de intentie van Nunner om door te gaan, aldus Riho.

6.76. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt niet dat Riho de overeenkomst feitelijk eenzijdig heeft opgezegd. Uit de gedragingen van partijen kan enkel afgeleid worden dat partijen er samen voor gekozen hebben om de overeenkomst te beëindigen. Partijen hebben lange tijd discussie gevoerd over de facturen en in rekening gebrachte bedragen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de opschorting van de diensten aan Riho. Op dat moment was Riho al deels haar goederen uit het magazijn aan het weghalen. Partijen hebben toen in twee fasen nadere afspraken gemaakt over het ophalen van de overige goederen van Riho uit het magazijn van Nunner. Eerst in het Deelakkoord, en daarna is aanvullend afgesproken dat Riho de resterende goederen (die zij ter zekerheid had achtergelaten) uiterlijk 30 september 2022 uit het magazijn zou weghalen. Dat is ook gebeurd. Niet gebleken is dat Nunner op enig moment er op aangedrongen heeft om de overeenkomst voort te zetten toen Riho haar voorraad ging weghalen. Sterker nog, zij is met Riho op twee momenten overeengekomen dat zij haar gehele voorraad moest weghalen voor een bepaalde tijd. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden was. Gelet daarop, wordt de vordering van Nunner afgewezen.

Teruggave bankgarantie en kosten uitstaan daarvan

6.77. Daarnaast vordert Nunner de teruggave van de bankgarantie. Aangezien Nunner een vordering op Riho heeft, heeft Riho volgens Nunner geen belang bij de bankgarantie en moet zij deze retourneren. Riho heeft het voorgaande gemotiveerd betwist.

6.78. De rechtbank volgt het verweer van Riho. De bankgarantie regelt de rechtsverhouding tussen de bank (Zurich) als garant en de crediteur Riho. Nunner is hierin geen partij en heeft niet de bevoegdheid om te vorderen dat Riho de bankgarantie moet retourneren.Bovendien volgt ook uit de tekst van de bankgarantie dat Riho niet gehouden is de bankgarantie te retourneren. Uit de artikelen 1 en 2 blijkt dat Riho de bankgarantie kan inroepen zodra zij beschikt over een ‘onherroepelijke’ rechterlijke uitspraak waaruit blijkt dat zij enig bedrag van Nunner te vorderen heeft. Daarbij is expliciet de mogelijkheid genoemd van hoger beroep of cassatie. Daaruit volgt ook dat de bankgarantie is verstrekt voor het scenario dat de vordering van Riho in eerste aanleg zou worden afgewezen, maar in appel (alsnog) gedeeltelijk wordt toegewezen. De bankgarantie dient dus als zekerheid zolang de onderhavige procedure loopt, ook indien er hoger beroep of cassatie wordt ingesteld. Gelet op het voorgaande, wordt de vordering van Nunner op dit punt afgewezen.

6.79. Nunner vordert daarnaast de kosten die zij heeft moeten maken voor het stellen en uitstaan van de bankgarantie ter hoogte van EUR 14.500 (randnr. 149, Dagvaarding). De rechtbank stelt voorop dat zij die kosten feitelijk niet onder haar vordering heeft opgenomen. Daarnaast kunnen die kosten om dezelfde reden als hiervoor genoemd niet worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

6.80. Nunner vordert EUR 144.265,71 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 12 lid 3 LSV. Dat artikel bepaalt dat vanaf het moment van verzuim de buitengerechtelijke incassokosten (hierna: de BIK) van 15% van de vordering verschuldigd zijn.

6.81. Hiervoor is vastgesteld dat Riho in beginsel in verzuim is met de betaling vanaf de vervaldata van de facturen. Riho heeft een beroep op matiging gedaan. Dat beroep slaagt. Artikel 242 lid 1 Rv bepaalt onder meer dat de rechter bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ambtshalve kan matigen, maar niet tot onder het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Het staat de rechter vrij bij de toepassing van artikel 242 Rv in een B2B-relatie, zoals hier aan de orde, het bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot het bedrag dat overeenkomstig artikel 2 Besluit buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) wordt begroot, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan dat bedrag (zie ECLI:NL:HR:2015:1868, Hoge Raad, 15/00517).

6.82. Nunner heeft niet gesteld dat haar werkelijke buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan het bedrag dat overeenkomstig het Besluit wordt begroot. De rechtbank zal om die reden de verschuldigde incassokosten ambtshalve matigen tot het bedrag dat op grond van artikel 2 Besluit wordt begroot.

6.83. Riho betwist daarnaast dat überhaupt incassowerkzaamheden zijn verricht. Verder heeft zij een beroep op 241 Rv en de dubbele redelijkheidstoets gedaan. Nunner heeft voldoende onderbouwd dat incassowerkzaamheden zijn verricht, namelijk dat correspondentie is gevoerd tussen de gemachtigden na de opschorting en in het kader van de kort gedingen. Bovendien is een enkele brief al voldoende voor de aanspraak op de BIK. Het beroep op 241 Rv en de dubbele redelijkheidstoets gaan ook niet op, gelet op het voorgaande.

6.84. Voor het bepalen van het verschuldigde bedrag aan BIK op grond van artikel 2 van het Besluit moet eerst vast komen te staan wat de verschuldigde hoofdsom is. De beslissing op dit punt zal daarom worden aangehouden.

Niet uitvoerbaar bij voorraad

6.85. Riho heeft verzocht om een eventuele veroordelend vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Riho heeft daarbij gewezen op het restitutierisico. Volgens Riho heeft Nunner daarnaast geen enkel belang bij een spoedige voldoening van een eventuele veroordeling, gelet op het risico dat in hoger beroep anders wordt geoordeeld.

Dat Riho een restitutierisico loopt, heeft zij geheel niet onderbouwd. Daaraan zal daarom voorbij worden gegaan in het kader van de belangenafweging. Dat Nunner geen enkel belang heeft bij een spoedige voldoening, heeft zij betwist en ligt ook niet voor de hand. Een belangafweging pakt dan ook niet uit in het voordeel van Riho. Het verzoek zal worden afgewezen.

6.86. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In conventie en in reconventie:

6.87. De rechtbank geeft partijen in overweging op basis van dit vonnis te bezien of zij tot een minnelijke regeling kunnen komen.

7 De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1. houdt iedere beslissing aan,

in reconventie

7.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 15 mei 2024 voor het nemen van een akte door Nunner over de in rov. 6.65 en 6.73 genoemde punten, waarna Riho op de rol van vier weken daarna op 12 juni 2024 een antwoordakte kan nemen,

7.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. A.A.M. Jansen en mr. F. Douwenga en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.

Riho Productie 3.

Nunner Productie 4.

Riho Productie 4.

Nunner Productie 20.

Nunner Productie 97.

Nunner Productie 25.

Nunner Productie 98.

Nunner Productie 99.

Nunner Producties 26 en 27.

Nunner Productie 30.

April tarieven, rov. 4.5.

Citaat Raamovereenkomst, rov. 4.12.

Citaat mail 26 april 2021, rov. 4.6.

Notulen en emails Steering Committee, zie rov. 4.14 t/m 4.21.

Productie 10 Nunner.

Productie 14 Nunner.

CvAiR, § 67; Productie 39 Riho.

Dagvaarding, § 43.

Nunner Productie 69.

Nunner Productie 70.

Nunner Productie 20 en Nunner Productie 95.

Nunner Productie 75 en Nunner Productie 80.

Nunner Productie 75 en Nunner Productie 80.

Conclusie van Antwoord tevens Eis in Reconventie, § 117.

Zie Conclusie van Antwoord in Reconventie, § 141.

P-V Mondelinge Behandeling, p. 10 en 11.

Nunner Productie 56.

Dagvaarding, §73.

Conclusie van Antwoord in Reconventie, §170.

Riho Productie 26 (factuur); Riho Productie 46 en Riho Productie 47 (e-mails).

Productie 63 Nunner: bankgarantie.