ECLI:NL:RBOBR:2023:6056

RECHTBANK OOST-BRABANT Team toezicht – Insolventies – meervoudige kamer Rekestnummer: 393662 FT RK 23/311 Uitspraakdatum: 10 juli 2023 Beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 371 Faillissementswet (Fw) van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] , statutair gevestigd te gemeente [plaats] , kantoorhoudende te [plaats] , aan de [adres] , hierna: [verzoekster] , advocaten: mrs. W.J.B. Berendsen en J.M.M. Roefs. Belanghebbenden: 1. de stichting [belanghebbende 1] , statutair gevestigd te [plaats] , 2. de heer [belanghebbende 2], 3. de heer [belanghebbende 3], hierna te noemen: [belanghebbenden] , advocaat: mr. R.M. Vermaire 1

1.1. [verzoekster] heeft op 6 juni 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 1.2. Bij verzoekschrift met vijf bijlagen van 16 juni 2023 heeft [verzoekster] verzocht om aanwijzing van mr. M. van Ingen, gevestigd in ’s Hertogenbosch aan de Hugo de Grootlaan 33, als herstructureringsdeskundige (hierna: HSD) in de door [verzoekster] geïnitieerde procedure als bedoeld in titel IV tweede afdeling van de Faillissementswet. 1.3. Bij brief van 21 juni 2023 heeft [verzoekster] als bijlage 6 een offerte herstructureringsdeskundige van mr. drs. F.P.G. Dix, advocaat te Best, in het geding gebracht. 1.4. Bij email van 23 juni 2023 heeft [verzoekster] bijlage 7 met toelichting in het geding gebracht. 1.5. Op 23 juni 2023 is per email de zienswijze van [belanghebbenden] ontvangen. 1.6. Het verzoek is op 26 juni 2023 via een digitale beeldverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen: de heer. [A] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ; mevrouw [A] ; de heer [B] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ; mr. W.J.B. Berendsen, voornoemd; mr. J.M.M. Roefs, voornoemd; mr. L.J.W. Godding, kantoorgenoot van mrs. Berendsen en Roefs; mr. R.M. Vermaire, voornoemd; de heer. [C] , in dienst van [X] B.V. (waarvan de heer [belanghebbende 2] bestuurder is). 2Het standpunt van [verzoekster] 2.1. heeft een verzoek gedaan tot het aanwijzen van een HSD en stelt dat, nu twee faillissementsrekesten aanhangig zijn, de rechtbank bij toewijzing van het verzoek benoeming HSD op grond van artikel 3d Fw tevens een afkoelingsperiode moet afkondigen. Ter onderbouwing van het verzoek heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd. 2.2. [verzoekster] heeft verwezen naar het eerder door haar ingediende verzoek afkoelingsperiode, welk verzoek zij als bijlage 1 bij het onderhavige verzoek heeft gevoegd en waarin het volgende wordt gesteld. [verzoekster] maakt onderdeel uit van het [naam] -concern. Dit concern bestaat uit een topholding genaamd [naam] B.V. (hierna: [topholding] ) met daaronder 6 subholdings, te weten [naam] B.V. (hierna: [subholding 1] ), [naam] B.V. (hierna: [subholding 2] ), [verzoekster] , [subholding 4] B.V., [subholding 5] B.V. en [subholding 6] B.V.. Onder iedere subholding hangt een “staak” van werkmaatschappijen waarvan de aandelen door de respectieve subholdings gehouden worden. Het bestuur van [verzoekster] wordt gevormd door [Y] B.V. en [Z] B.V., waarvan de heer [A] respectievelijk de heer [B] (middellijk) bestuurder zijn. 2.3. [verzoekster] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en beheren van vastgoed. [verzoekster] wordt gefinancierd door met name particuliere investeerders. De aangetrokken gelden zijn doorgeleend aan [topholding] en aan werkmaatschappijen al dan niet van andere staken binnen het [naam] concern hetgeen tot aanzienlijke intercompany vorderingen heeft geleid. De gelden zijn geïnvesteerd in diverse vastgoedontwikkelingen. De vastgoedprojecten zijn ondergebracht in de werkmaatschappijen in de staak van [verzoekster] en de die van de staak van [subholding 1] . De projectontwikkeling vindt plaats vanuit de vennootschappen die zijn ondergebracht in de staak [subholding 2] . Er is geen personeel actief in [verzoekster] . 2.4. De vastgoedprojecten zijn gefinancierd middels geldleningen van particuliere investeerders aan [verzoekster] . De schuldenlast aan deze particuliere investeerders ziet er per 19 mei 2023 als volgt uit: Converteerbare leningen € 12 mln Ongesecureerde leningen € 71 mln Leningen met hypotheekrecht € 32 mln Obligatieleningen € 10 mln Totaal leningen € 125 mln 2.5. Door de stijgende rente, stijgende bouwkosten, hoge inflatie, maximering van de huurprijzen en de stikstofcrisis is [verzoekster] in financieel zwaar weer terecht gekomen. De vastgoedprojecten die [verzoekster] en [subholding 1] (althans de staken waarvan zij de topholding zijn) in ontwikkeling hebben alsmede de verkoop van de vastgoedprojecten is daardoor stilgevallen. De inkomsten zijn onvoldoende om de huidige en toekomstige schulden te voldoen. [verzoekster] verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden, te weten aflossings- en renteverplichtingen, niet zal kunnen voortgaan. Uit de overgelegde liquiditeitsprognose die betrekking heeft op het gehele concern blijkt dat zonder additionele financiering het gehele concern komt te verkeren in een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Men heeft in de prognose geen rekening gehouden met rentebetalings- en aflossingsverplichtingen op de aan [verzoekster] verstrekte leningen, aangezien deze in de voorgenomen herstructurering worden meegenomen. 2.6. [verzoekster] is voornemens om haar schuldenlast te saneren door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord. [verzoekster] kan worden voortgezet als de huidige aflossings- en renteverplichtingen jegens gesecureerde schuldeisers in onderling overleg worden teruggebracht, waarbij op langere termijn gezocht wordt naar herfinanciering van de gesecureerde vorderingen. De schulden aan de ongesecureerde schuldeisers worden omgezet in (certificaten van) aandelen middels een debt-for-equity swap. Ongesecureerde schuldeisers ontvangen (certificaten van) aandelen in [topholding] in ruil voor het afstand doen van hun vorderingsrechten. Een derde is bereid gevonden om de lopende kosten van [verzoekster] te voldoen gedurende de voorbereiding van het akkoord. [verzoekster] zegt toe om binnen twee maanden een akkoord aan te bieden. 2.7. De afkondiging van een afkoelingsperiode is noodzakelijk omdat daarmee de behandeling van de aanhangige verzoeken tot faillietverklaring worden geschorst. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden met het afkondigen van de afkoelingsperiode gediend omdat [verzoekster] anders niet in staat zal zijn om het onder 2.6. genoemde akkoord aan te bieden. Alle klassen van schuldeisers zullen bij een onderhands akkoord niet in een slechtere financiële positie verkeren dan in geval van faillissement. De herstructureringswaarde wordt op dit moment door een advieskantoor in beeld gebracht. In het geval van faillissement zullen de schuldeisers een veel lager percentage ontvangen, gelet op de aanzienlijk lagere liquidatiewaarde en de te verwachten uitkeringspercentages. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om op een goede en ordentelijke wijze het onderhands akkoord aan te kunnen bieden. 2.8. In aanvulling op het vorenstaande heeft [verzoekster] het volgende gesteld. Het is belangrijk dat een herstructureringsdeskundige wordt benoemd, opdat er een derde is die toezicht houdt. [verzoekster] is een besloten vennootschap die een onderneming drijft waarmee zij beoogt winst te behalen. De activiteiten van de onderneming zijn in haar statuten als volgt beschreven: Doel De vennootschap heeft ten doel: a. het beleggen in, het verwerven van, het administreren van en het beheren en exploiteren van effecten, (hypothecaire) vorderingen, registergoederen en andere vermogensbestanddelen, voorts het deelnemen in, het voeren van bestuur over, het financieren en mede-financieren van andere ondernemingen en vennootschappen, van welke aard ook; b.

Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure 4.1. De beslotenheid van de procedure en de rechtsmacht van deze rechtbank zijn in de beschikking van 22 juni 2023 vast komen te staan. Faillissementsrekesten 4.2. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat [belanghebbenden] het door hen ingediende faillissementsrekest hebben ingetrokken. De behandeling van het door [V] B.V. ingediende faillissementsrekest is aangehouden in afwachting van de onderhavige beslissing. Misbruik van bevoegdheid 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank maakt [verzoekster] geen misbruik van recht door het indienen van het onderhavige verzoek. [verzoekster] maakt gebruik van een wettelijke mogelijkheid en een daaraan door de wet gekoppelde voorziening. Op grond van de omstandigheden kan niet gesteld worden dat [verzoekster] haar bevoegdheid met een ander doel gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is bedoeld. Toestand 4.4. Een verzoek op grond van het bepaalde in artikel 371 Fw kan worden toegewezen indien de schuldenaar verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn. Is het aanwijzingsverzoek ingediend door de schuldenaar zelf dan bepaalt lid 3 dat dit verzoek in ieder geval gehonoreerd wordt waarbij de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis ervan is uitgegaan dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de aanwijzing van een HSD. Nu het aanwijzingsverzoek is gedaan door [verzoekster] geldt de wettelijke premisse dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de aanwijzing van een HSD. 4.5. Ten aanzien van de vraag of de schuldenaar in de hiervoor genoemde toestand verkeert, geldt dat de schuldenaar in staat moet zijn lopende verplichtingen te voldoen, terwijl tegelijkertijd voorzienbaar is dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33). 4.6. [verzoekster] heeft een liquiditeitsprognose overgelegd die ziet op de periode van 30 juni 2023 tot en met 27 oktober 2023. In die periode is er in [verzoekster] geen operationele inkomstenstroom. Volgens de liquiditeitsprognose zou de debiteurenstand per 22 juni 2023 nihil zijn. Aan inkomsten is over voornoemde periode een bedrag van (cumulatief) € 1.300.000,-- begroot, welk bedrag volgens de liquiditeitsprognose in vijf maandelijkse termijnen betaald wordt door [topholding] onder de noemer “sponsor inkomsten”. Andere inkomsten dan de zogenoemde “sponsor inkomsten” vermeldt de liquiditeitsprognose niet. Daartegenover staat dat [verzoekster] in voornoemde periode aan uitgaven een bedrag van € 823.434,--, prognosticeert, welk bedrag puur en alleen betrekking heeft op te maken advieskosten. Uit de liquiditeitsprognose volgt tenslotte dat in dezelfde periode aan renteverplichtingen een totaalbedrag van € 1.998.412,-- vervalt. Andere uitgaven zijn niet geprognosticeerd. 4.7. De renteverplichtingen worden blijkens de liquiditeitsprognose gedurende de weergegeven periode niet betaald, omdat deze “opgerold” worden in het akkoord en omgezet in certificaten of aandelen, aldus [verzoekster] . Vast staat echter dat [verzoekster] , zoals zij heeft betoogd, binnen het [naam] -concern een bancaire functie heeft. Onder deze omstandigheden, waarin de kernactiviteit van [verzoekster] bestaat uit het sluiten overeenkomsten van geldlening met (veelal particuliere) beleggers om deze gelden weer door te lenen aan vennootschappen binnen het [naam] -concern, dienen de geprognosticeerde renteverplichtingen naar het oordeel van de rechtbank als lopende verplichtingen te worden beschouwd. 4.8. Nu [verzoekster] in het geheel geen eigen operationele inkomsten heeft waaruit zij de lopende verplichtingen kan voldoen, en zij ter voldoening van deze verplichtingen is aangewezen op een externe financiering, kan naar het oordeel van de rechtbank ernstig worden betwijfeld of [verzoekster] nog in een pre-insolventietoestand – en niet reeds in een insolventietoestand - verkeert. 4.9. In geval ervan wordt uitgegaan dat [verzoekster] (toch) door middel van een externe financiering in de nakoming van de lopende verplichtingen mag voorzien, heeft het volgende te gelden. 4.10. Niet is in geschil dat [verzoekster] bij het zoeken naar en aantrekken van deze externe financiering geen rekening heeft gehouden met de verschuldigdheid van de renteverplichtingen, terwijl dat naar het oordeel van de rechtbank wel had gemoeten. Voorts, zo is door haar aangegeven, heeft [verzoekster] in haar prognose geen rekening gehouden met de vermoedelijk aanzienlijke kosten van de HSD. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [verzoekster] haar stelling dat – middels de externe financiering (“sponsor inkomsten [topholding] ”) – de betaling van de lopende verplichtingen is gedekt, voldoende is onderbouwd. De enkele stelling ter zitting dat ook in de betaling van renteverplichtingen en kosten HSD zal kunnen worden voorzien, kan niet ter onderbouwing dienen. 4.11. Wat betreft het juridische karakter van de verschaffing van “sponsor inkomsten” door [topholding] heeft [verzoekster] in de door haar ingediende stukken en ter zitting aangegeven dat nog wordt onderzocht wat de fiscaal meest gunstige oplossing is. [verzoekster] denkt daarbij aan een inlossing op een bestaande schuld van [topholding] aan [verzoekster] , aan een agio-storting of aan een schenking. Naar het oordeel van de rechtbank had het evenwel op de weg van [verzoekster] gelegen om dit punt volledige duidelijkheid te verschaffen. De rechtbank moet immers kunnen vaststellen dat het beschikbaar stellen van “sponsor inkomsten” niet ten laste komt van het ten tijde van de startverklaring, althans het ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek voor verdeling beschikbare actief (en evenmin een verhoging oplevert van de op die momenten uitstaande totale schuld). Nu [verzoekster] ter zake de juridische grondslag van de “sponsor inkomsten” geen, althans geen voldoende onderbouwd standpunt heeft ingenomen, kan de rechtbank tot een dergelijke vaststelling niet komen. 4.12. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en het afkondigen van een afkoelingsperiode dan ook afwijzen.

De rechtbank: wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.M. de Bruijn, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. I.C. Prenger-de Kwant, rechters en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2023. De griffier is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.

het aangaan en uitvoeren van lijfrenteovereenkomsten, alsmede het uitvoeren van pensioenregelingen in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, zulks buiten de werkingssfeer van de Wet op het financieel toezicht; c. het verstrekken van geldleningen, het zich als hoofdelijk medeschuldenares verbinden voor de schulden van derden, het verbinden van de vennootschap als borg en/of haar op enige wijze doen garant staan voor schulden of persoonlijke verplichtingen van derden, alsmede het vestigen van zekerheidsrechten op goederen van de vennootschap voor gelijke schulden of verplichtingen van derden; d. het verrichten van al datgene wat met het voorgaande verband houdt of daaruit zou kunnen voortvloeien. 2.9. [verzoekster] stelt dat zij dit doel heeft verwezenlijkt door gelden aan te trekken en deze gelden weer uit te lenen aan de andere vennootschappen van het [naam] en in die vennootschappen deel te nemen. Het is de bedoeling dat de ontwikkelvennootschappen winst maken door de ontwikkeling en verkoop van vastgoedprojecten. Het ontwikkelen van vastgoedprojecten door [verzoekster] is dus niet een doel op zich. De instandhouding van de voornoemde vennootschappelijke doelen is dat wel. Door een faillissement zal er een einde komen aan de door [verzoekster] gedreven onderneming waardoor het vennootschappelijk doel niet meer gerealiseerd kan worden. Vooropgesteld, in artikel 371 Fw wordt niet de eis gesteld dat sprake is van een onderneming, maar voor zover van belang: in – en uitlenen van geld is ook een activiteit. [verzoekster] houdt zich in de praktijk ook nog bezig met het beheren en managen van financieringsactiviteiten en geldleningen. Het bestuur van [verzoekster] is bezig om de lopende leningen te herfinancieren. Dat zijn de activiteiten waar het bestuur van [verzoekster] zich nu mee bezig houdt. 2.10. [verzoekster] verkeert in de toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan omdat zij de op haar rustende aflossingen- en renteverplichtingen niet kan voldoen. Daartoe wordt verwezen naar de als bijlage 7 overgelegde liquiditeitsprognose van [verzoekster] . De aflossings- en renteverplichtingen worden in het WHOA akkoord opgerold en aldus in het akkoord betrokken en worden in principe niet voldaan. 2.11. Uit de liquiditeitsprognose blijkt wat de omvang is van de lopende kosten. Deze kosten worden voldaan door [topholding] . [topholding] is de moedervennootschap van [verzoekster] en staat garant voor de lopende verplichtingen van [verzoekster] gedurende het WHOA akkoord. De kosten van de HSD zijn niet in de liquiditeitsbegroting opgenomen omdat niet duidelijk is of de rechtbank het verzoek tot benoeming van een HSD toe- of afwijst of misschien zelfs twee herstructureringsdeskundigen benoemt. Het is nog niet duidelijk onder welke noemer [topholding] de dekking beschikbaar stelt: dat kan zijn door aflossing op de schuld van [topholding] aan [verzoekster] , door een schenking van [topholding] of door een agiostorting. Onderzocht wordt wat de fiscale gevolgen van de ene of andere oplossing zijn. In ieder geval zullen de schuldeisers door de gekozen oplossing niet benadeeld worden. De lopende renteverplichtingen zijn geen lopende verplichtingen, althans deze renteverplichtingen zullen “opgerold” worden in het akkoord en omgezet worden in certificaten of aandelen. Indien de rechtbank oordeelt dat de lopende renteverplichtingen voldaan moeten worden, dan kunnen deze betaald worden. Als de rechtbank dat verlangt dan kan het bedrag ook op een derdengeldenrekening gestort worden. Dat zou echter betekenen dat “gekannibaliseerd” moet worden aangezien in dat geval onroerend goed verkocht moet worden om geld te genereren en dat zorgt ervoor dat er aan het eind van de rit niets meer over is. Aangeboden wordt om de kosten van de HSD in depot te storten zodat zeker is dat deze kosten voldaan kunnen worden. 2.12. Mr. M. van Ingen heeft zich bereid verklaard om op te treden als herstructureringsdeskundige en heeft daartoe op 16 juni 2023 een offerte uitgebracht. Daarnaast heeft mr. F.P.G. Dix op 21 juni 2023 een offerte uitgebracht. 2.13. Artikel 3d Fw is helder: indien een HSD wordt benoemd dan moet ook automatisch een afkoelingsperiode gelast worden. Een afweging van de belangen vindt in deze situatie niet plaats. De belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn overigens gediend bij een afkoelingsperiode, nu een sanering in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. De rentebetalingen en leningen kunnen geconverteerd worden in participaties. Met nieuwe financiering kunnen projecten voltooid worden. De herfinanciering is in een ver stadium, maar de nieuwe financiers eisen dat de schulden worden geherstructureerd. 2.14. De gang van zaken vormt geen misbruik van recht. [verzoekster] heeft eerder een afkoelingsperiode verzocht en ter gelegenheid van de behandeling van dat verzoek al aangegeven dat een verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige zou worden ingediend. 3De zienswijze van [belanghebbenden] 3.1. hebben in hun zienswijze en ter zitting het volgende – verkort weergegeven – aangevoerd. 3.2. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 juni 2023 het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode afgewezen. [verzoekster] maakt misbruik van recht door via een “loophole” in de wet te bewerkstelligen dat de afkoelingsperiode er alsnog komt. 3.3. Anders dan [verzoekster] stelt, dient de rechtbank, ook indien het verzoek door de schuldenaar zelf is gedaan, na te gaan of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij aanwijzing van een HSD. De aanwijzing van een HSD is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De in de wet verankerde “veronderstelling” dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de aanwijzing van een HSD gaat niet op. De enige reden waarom [verzoekster] om benoeming van een HSD verzoekt is om de behandeling van de ingediende faillissementsrekesten op de lange baan te schuiven. 3.4. De rechtbank dient te toetsen of een akkoord meerwaarde zou kunnen realiseren ten opzicht van een faillissementsscenario. Van een meerwaarde op het niveau van [verzoekster] is niet gebleken. Slechts zeer algemeen en “hoog over” is gesteld dat voor het hele [naam] -concern een meerwaarde zou kunnen worden gecreëerd. Maar hoe dit alles concreet zijn beslag zou krijgen en wie bereid zou zijn de aanzienlijke investering van de verdere projectontwikkeling te doen, is niet duidelijk. 3.5. Deze kwestie leent zich niet voor een WHOA-traject nu er meerdere zaken aan de orde zijn die schreeuwen om een onafhankelijk onderzoek door een ervaren curator. 3.6. Uit de kasstroom prognose blijkt dat [verzoekster] geen enkele operationele inkomende kasstroom heeft. De operationele kasstroom is dan ook negatief. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt wat de juridische duiding is van de bijdrage van [topholding] . Er is geen rekening gehouden met de kosten van de HSD. Het voortzetten van een onderneming met een negatieve operationele kasstroom is evident niet in het belang van de schuldeisers. 3.7. De rechtbank dient te onderzoeken of aan de voorwaarden voor toewijzing van een afkoelingsperiode is voldaan. Het is onbestaanbaar dat een schuldenaar van wie een eerste afkoelingsverzoek is afgewezen over de band van de afstemmingsbepaling van artikel 3d Fw zou kunnen bewerkstelligen dat alsnog een afkoelingsperiode wordt gelast zonder dat daar een inhoudelijke toets zou hoeven plaats te vinden.