ECLI:NL:RBOBR:2023:5540

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats Eindhoven Zaaknummer: 10484890 EL 23-23 vonnis van de kantonrechter van 16 november 2023 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , handelend ten behoeve van de gemeenschap, in zijn hoedanigheid van wettelijk erfgenaam van [erflaatster] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: USG Legal Professionals. Partijen worden hierna [eiser] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 april 2023; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie. 1.2. Dexia heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie ingediend. 1.3. Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen. 2

2.1. [erflaatster] , overleden op [datum] 2010, hierna te noemen Afnemer, heeft de volgende leaseovereenkomst ondertekend waarop zij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia: Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst I. [contractnummer] 29-05-2000 Capital Effect Vooruitbetaling 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 02-06-2005 - € 7.645,73 Ja 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft Afnemer op grond van de overeenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 22.237,42 aan maandtermijnen en een bedrag van € 7.645,73 wegens restschuld aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft Afnemer € 4.981,86 aan dividenden ontvangen en € 2.593,98 aan fiscaal voordeel genoten. 2.4. De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 5 september 2005 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 3De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. [eiser] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,  voor recht zal verklaren dat Afnemer schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dexia en Dexia gehouden is die schade te vergoeden,  Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eiser] van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,  Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser] , met rente,  Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met rente. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:  voor recht zal verklaren dat Dexia, na betaling aan [eiser] van een bedrag van € 5.097,15, te vermeerderen met wettelijke rente, althans een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met betrekking tot de tussen haar en Afnemer gesloten overeenkomst met nummer [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is,  [eiser] zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. verjaring 4.4. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [eiser] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.5. Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [kantoornaam] . Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 4.6. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door Afnemer in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.7. [eiser] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: Afnemer is voor het eerst in contact gekomen met de tussenpersoon nadat zij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van [kantoornaam] met de vraag of zij interesse had in een financieel adviesgesprek. Afnemer stemde hiermee in en vervolgens is er een huisbezoek ingepland. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur, de heer [adviseur] (hierna: de adviseur) geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Afnemer. Afnemer gaf aan dat zij alleenstaand was en een drukke baan had. Verder is met de adviseur besproken dat Afnemer haar huis zonder een hypothecaire lening had gekocht. Afnemer gaf verder aan dat zij de wens had om eerder te stoppen met werken. Daarnaast wilde zij op den duur een verbouwing aan haar huis aanbrengen. De adviseur gaf aan dat het mogelijk is om die doelstelling te bereiken en adviseerde om een Capital Effect overeenkomst af te sluiten. Tevens adviseerde de adviseur om een hypothecaire lening af te sluiten. Met het bedrag dat vrij zou komen uit de hypothecaire lening zou Afnemer de gewenste verbouwing aan haar huis kunnen aanbrengen en een grote vooruitbetaling kunnen doen voor de Capital Effect overeenkomst. De Capital Effect overeenkomst zou veel vermogen opbouwen waarmee Afnemer haar hogere hypothecaire lening weer kon aflossen. Zo zou deze constructie haar niets kosten. De adviseur heeft Afnemer op geen enkel moment geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat er zou worden belegd met geleend geld en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. Afnemer had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Afnemer vertrouwde op de deskundigheid van de adviseur en heeft diens advies dan ook opgevolgd. Afnemer heeft een Capital Effect afgesloten en hierbij 60 maandtermijnen vooruitbetaald voor een bedrag van NLG 48.004,74. Conform het advies van de adviseur heeft Afnemer een hypothecaire lening van NLG 250.000,- afgesloten om zo de vooruitbetaling te voldoen. Het resterende bedrag heeft Afnemer gebruikt voor de verbouwing in haar woning te realiseren. 4.8. [eiser] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:- een kopie van het (ongedateerde) aanvraagformulier Bank Labouchere Capital Effect op naam van Afnemer, waarop ATP-nummer 418 en handgeschreven contractnummer [contractnummer] is ingevuld evenals de naam van adviseur [adviseur] en kantoornaam [kantoornaam] , - een kopie van de overeenkomst Capital Effect Vooruitbetaling van 29 mei 2000 met contractnummer [contractnummer] , voorzien van het adviseursnummer: [adviseursnummer] B.V., - een kopie van een nota van afrekening van een notaris van 31 mei 2000 ten behoeve van het afsluiten van een hypotheek bij Royal Residentie Hypotheken, - een uittreksel uit de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat [kantoornaam] zich van 1992 tot 2006 onder andere bezighield met assurantiebemiddeling en bemiddeling in hypotheken en bankdiensten, - een passage van de website van [kantoornaam] van onbekende datum, waarop is vermeld: “(…) De kern van onze dienstverlening is het bieden van hulp bij het maken van financiele keuzes”.

De kantonrechter in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door Afnemer als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar Afnemer tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 4.13., 5.3. veroordeelt Dexia in de proceskosten van € 875,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen, 5.4. veroordeelt Dexia in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan. 5.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.7. wijst de vorderingen af, 5.8. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992, gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1462 en gerechtshof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI :NL:HR:2022:862. Vergelijk gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 mei 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:4177. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882. Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7. Deze lijn is nadien bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, en van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

(…) “Na het eerste, vrijblijvende, intakegesprek volgt een adviesgesprek.” (…) “Bij het samenstellen van een mogelijk advies aan u werken wij samen met de beste specialisten.” (…) “Naast de vaste vertrekpunten werken de meest deskundige en vriendelijkste adviseurs bij [kantoornaam] .” (…) “De speciaal voor deze service geselecteerde adviseurs inventariseren in een gesprek uw situatie. In een vervolg gesprek adviseren zij u vervolgens wat te doen. Dit advies kan vergezeld gaan van een voorstel voor een produkt van één van de geselecteerde banken, verzekeraars of andere financiële instellingen.” (…) “Nadat u het advies ontvangen heeft kunt u, indien van toepassing, onbezorgd gaan genieten van het begin van de Langste Vakantie van uw Leven. En dit zonder financiële zorgen”. (…) “ [kantoornaam] geeft financiële adviezen waarmee klanten op voorsprong komen. Die adviezen gaan over financiële wensen. Vervolgens wordt er gekeken of de produkten van verzekeraars en banken passen bij de verwezenlijking van die wensen.” (…). 4.9. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [eiser] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [eiser] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomst in haar visie tot stand was gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen Afnemer en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [eiser] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. wetenschap Dexia 4.10. [eiser] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van Afnemer toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan Afnemer, had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met Afnemer, actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.11. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens Afnemer onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. vorderingen van [eiser] 4.12. De door [eiser] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door Afnemer als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar Afnemer tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. 4.13. De als gevolg hiervan door Afnemer geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Niet in geschil is dat het fiscale voordeel € 2.593,98 bedraagt. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.14. Gelet op het voorgaande behoeven de andere door [eiser] aangevoerde gronden geen nadere bespreking. vorderingen Dexia 4.15. Gelet op de beoordeling in conventie worden de vorderingen van Dexia afgewezen. proceskosten 4.16. Omdat [eiser] inhoudelijk gelijk krijgt, is Dexia aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [eiser] gevallen. De proceskosten van [eiser] in conventie worden begroot op: - dagvaarding € 129,14 - griffierecht € 86,00 - salaris gemachtigde € 528,00 (2 x tarief € 264,00) - nakosten € 132,00 totaal € 875,14 en in reconventie op nihil. 4.17. De gevorderde rente over de proceskosten zal als na te melden worden toegewezen.