ECLI:NL:RBOBR:2023:5174

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Locatie Eindhoven Civiele kantonzaken zaaknummer: 9958390 EL 22-63 vonnis van de kantonrechter van 28 september 2023 in de zaak van de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces. Partijen worden hierna ‘Dexia’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 20 mei 2022 van Dexia, met producties; de conclusie van antwoord van [gedaagde] , met producties; de conclusie van repliek van Dexia, met producties; de conclusie van dupliek van [gedaagde] , met producties. 1.2. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] heeft de volgende leaseovereenkomst gesloten waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorganger van) Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. [contractnummer] 22-12-2000 Allround Effect 240 mnd € 54.453,60 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 08-04-2005 - € 5.647,30 Ja. 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] verder op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 10.429,24 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Op 18 januari 2012 heeft Dexia aan [gedaagde] een bedrag van € 5.069,26 uitgekeerd, volgens Dexia tweederde deel van de betaalde restschuld inclusief reeds verschenen rente. 2.4. Dexia heeft [gedaagde] bij brief van 25 maart 2022 uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. [gedaagde] heeft hierop niet (inhoudelijk) gereageerd. 3De vordering en het verweer 3.1. Dexia vordert, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat de proceskosten:1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [contractnummer] aan al haar verbintenissen heeft voldaan en niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is,2. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

algemeen 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [gedaagde] . 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [gedaagde] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. 4.4. Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd. 4.5. [gedaagde] stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Daarnaast meent [gedaagde] dat Dexia onterecht resterende termijnen in rekening heeft gebracht. Ten Slotte is hij van mening dat door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten is betaald. 4.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen, dan wel de vordering slechts voorwaardelijk toewijsbaar is.afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie 4.7. [gedaagde] voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd. Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde] . 4.8. Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, moet worden vergoed en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is. verjaring 4.9. Dexia stelt dat [gedaagde] nimmer aan haar kenbaar heeft gemaakt enige vordering op haar te hebben. Dexia meent dat daarom de vordering is verjaard. Het beroep van Dexia op verjaring wordt verworpen. Uit de opt-outverklaring, in combinatie met het daaraan voorafgaande verzoekschrift van 18 november 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling, is het voor Dexia voldoende duidelijk geworden welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten. Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Ook al is door [gedaagde] geen sommatiebrief gezonden dan is de verjaring dus tijdig gestuit door haar opt-outverklaring (vgl. hof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23) en de daarop gevolgde algemene stuitingsbrieven. tussenpersoon 4.10. [gedaagde] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten- als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995.

4.17. Uit het voorgaande volgt, dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.18. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vordering van Dexia zal met inachtneming hiervan worden toegewezen als na te melden. 4.19. Gelet op het voorgaande zal Dexia als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4.20. De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij wordt overwogen dat Dexia, indien deze door de aanschrijving van [gedaagde] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden vastgesteld op € 132,00. 5

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Dexia niets meer [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 4.17. weergegeven, 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, 5.3. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.TYP: FM

De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 4.11. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] . Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningplichtige advisering beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 - weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.12. [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:[gedaagde] is in 2000 in contact gekomen voor een vrijblijvend financieel adviesgesprek met een financieel adviseur van Spaar Select. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek van een financieel adviseur van Spaar Select. De adviseur van Spaar Select was [A] (hierna: de adviseur). Tijdens het huisbezoek informeerde de adviseur naar de financiële situatie en wensen van [gedaagde] . De adviseur vroeg naar de hypotheek van [gedaagde] . [gedaagde] vertelde een en ander over de hypothecaire situatie en maakte aan de adviseur de wens kenbaar om de hypotheek op termijn af te lossen. De adviseur gaf aan dat hij een geschikte constructie had waarmee [gedaagde] zijn hypotheek binnen korte tijd kon aflossen. Hij adviseerde [gedaagde] om een nieuwe hypotheek van NLG 100.000,- af te sluiten. Hiermee kon de huidige hypotheek worden afgelost. Het overige deel kon [gedaagde] , na aftrek van kosten voor de hypotheek, investeren in een Allround Effect product van Bank Labouchere. Dit zou een veilig, maar uitstekend renderend product zijn waarmee [gedaagde] volgens de adviseur binnen tien jaar genoeg vermogen zou opbouwen om de gehele hypotheek af te lossen en zelfs nog geld over te houden voor een mooie vakantie. Dit klonk [gedaagde] in de oren als een gedegen advies waarmee hij zijn financiële doelen zou kunnen verwezenlijken. [gedaagde] had geen ervaring met beleggen en geen kennis van complexe financiële constructies en heeft het advies opgevolgd. Bij het huisbezoek is het aanvraagformulier door [gedaagde] ondertekend. De adviseur heeft het aanvraagformulier meegenomen en aan Bank Labouchere gefaxt. Daarnaast werd na het huisbezoek de hypotheekaanvraag in gang gezet. Na het eerste gesprek heeft de adviseur zijn advies schriftelijk toegelicht. Dit advies zette de huidige hypothecaire situatie uiteen en vermeldt onder het kopje “Advies” vervolgens het advies om een hypotheek van NLG 100.000 af te sluiten. Hiermee kon de “Vooruitbetaling lease” van NLG 24.000 worden voldaan. Het overige deel was bestemd voor de aflossing van de oude hypotheek, voor de hypotheekkosten en voor een buffer voor de hypotheekrente. Uit de schriftelijke toelichting volgt ook dat deze constructie er niet voor zou zorgen dat [gedaagde] hogere maandlasten zou hebben. In tegendeel, de lasten zouden zelfs omlaag gaan. De adviseur heeft zowel in het gesprek als in het schriftelijke advies nagelaten [gedaagde] te wijzen op de specifieke risico’s van de geadviseerde constructie. Hij heeft [gedaagde] niet verteld dat met een lening (de hypotheek) in feite rentelasten voor een andere lening (de effectenlease) zouden worden voldaan. Bovendien heeft de adviseur er niet op gewezen dat bij een negatief koersverloop de gehele inleg verloren kon gaan en dat er zelfs een restschuld kon ontstaan uit de geadviseerde overeenkomst. De overeenkomst is [gedaagde] per post toegekomen. [gedaagde] heeft deze ondertekend en per post retour gestuurd aan Spaar Select. Tevens is het advies opgevolgd om de hypotheek over te sluiten naar Aegon en te verhogen naar NLG 100.000,- om de vooruitbetaling in het Allround Effect te kunnen voldoen. 4.13. [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een kopie van het aanvraagformulier van 26 september 2000 op naam van [gedaagde] , betreffende het Allround Effect product met een vooruitbetaling van NLG 24.000,-, waarop handgeschreven de gegevens van [gedaagde] zijn ingevuld, onder vermelding van [A] ’ bij ‘Naam adviseur’, voorzien van het logo van Spaar Select, een stempel met de tekst: SPAAR SELECT. [A] . (…). [plaats] (…). en het adviseursnummer: [nummer], ondertekend in [plaats] ,- een kopie van de overeenkomst van 22 december 2000 met contractnummer [contractnummer] op naam van [gedaagde] , genaamd ‘Allround Effect Vooruitbetaling’, voorzien van het adviseursnummer: [nummer] -Spaar Select B.V. en een stempel met de tekst: SPAAR SELECT. [A] . (…). [plaats] (…).,- een stuk voorzien van het logo van Spaar Select met het opschrift ‘OPZET DHR. & MEVR. [gedaagde] ’, waarop te lezen is:‘(…).Huidige situatie betreffende de persoonlijke lening: Omvang: fl 70.180 Kosten: % 6,5% fl 4.561,70 per jaar Spaarplan DSB fl 2.292 per jaar Totaal: fl 6.853,70 Gedurende 14 jaar zijn dan de totale kosten: fl. 95.951,80 Advies: Hypotheek Omvang: fl 100.000 Aflossing PL fl 70.180 Hypotheek kosten fl 3.370 Vooruitbetaling lease fl 24.000 Buffer fl 2.450 Kosten: % 6,4% fl 6.400 Totaal: fl 6.400 Kosten gedurende 10 jaar zijn dan: 64.000 Na 10 jaar is de opbrengst van de lease (uitgaande met een behouden rendement van 12,% per jaar) fl 106.800. Na 10 jaar kunt u de hypotheek van fl 100.000 aflossen en dan heeft u ook nog fl 6.800 over waarvan u dan een keer op vakantie kunt gaan. Na het advies van Spaar Select bespaart u dus een totaalbedrag van fl 31.951,80 ’, - een kopie van een hypotheekakte van 28 december 2000 op naam van [gedaagde] , betreffende een geldlening van NLG 100.000,-, waarvoor ten behoeve van AEGON Levensverzekering N.V.