ECLI:NL:RBOBR:2023:5049

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 22/2465 T en SHE 22/2471 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 20 oktober 2023 in de zaak tussen SHE 22/2465: - [eisers] , uit [woonplaats] , eisers [eisers] c.s., (gemachtigde: mr. drs. J. Rutteman), SHE 22/2471: [eisers] , uit [woonplaats] , eisers [eisers] ., (gemachtigde: mr. P.A. de Lange), en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, het college (gemachtigden: mr. drs. J. Kramer, ir. E.A.M. Bruggink en Y. de Graaf). Als derde-partij neemt aan de zaken deel: [naam] B.V. uit Enschede, [naam] , (gemachtigden: [naam] en [naam] ). Inleiding 1. Deze uitspraak gaat over de verzoeken van eisers om een omgevingsvergunning in te trekken die is verleend voor het windpark dat bestaat uit drie windturbines bij het knooppunt Galder. Daarnaast is het college verzocht om provinciale staten in overweging te geven om het inpassingsplan Windenergie A16 (het inpassingsplan) in te trekken dan wel te wijzigen. 1.1 Het college heeft bij besluiten van 3 oktober 2022 de verzoeken afgewezen. 1.2 Eisers hebben ieder afzonderlijk beroep ingesteld tegen dat besluit. Het beroep van [naam] . voor zover gericht tegen de weigering om de omgevingsvergunning in te trekken is geregistreerd onder SHE 22/2465 en het beroep van [naam] . voor zover gericht tegen de weigering om de omgevingsvergunning in te trekken is geregistreerd onder SHE 22/2471. Het beroep van [naam] . voor zover gericht tegen de afwijzing van het verzoek om het inpassingsplan te wijzigen of in te trekken is geregistreerd onder SHE SHE 23/2633 en het beroep van [naam] . voor zover gericht tegen de afwijzing van het verzoek om het inpassingsplan te wijzigen of in te trekken is geregistreerd onder SHE 23/2632. 1.3 Het college heeft een verweerschrift ingediend. 1.4 [naam] heeft een reactie ingediend. 1.5 De rechtbank heeft het beroep op 14 maart 2023 op zitting behandeld. Diverse eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verder zijn de gemachtigden van [naam] verschenen. 1.6 De rechtbank verklaart zich in de uitspraak van vandaag onbevoegd om kennis te nemen van de beroepen SHE 23/2632 en SHE 23/2633, voor zover die zijn gericht tegen de afwijzing door het college om provinciale staten in overweging te geven het inpassingsplan in te trekken. De rechtbank heeft deze de beroepen doorgezonden naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) om die verder in behandeling te nemen.

2. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 3. De rechtbank zal het college hierna de opdracht geven om onderzoek te doen naar het maximale geluidniveau van de windturbines als ze in werking zijn. Deze opdracht staat aan het einde van deze uitspraak onder het kopje “Beslissing”. 4. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 4.1

4.2 Op 1 oktober 2018 heeft het college aan [naam] B.V. een omgevingsvergunning voor de activiteiten “bouwen” en “milieu” verleend voor het oprichten en in werking hebben van drie windturbines op de locaties ten oosten van het A16-knooppunt Galder, kadastraal bekend gemeente Princenhage, sectie T perceelnummers 328, 326 en sectie R perceelnummer 64. Bij besluit van 18 december 2019 is deze omgevingsvergunning door het college gewijzigd. Op 1 oktober 2018 hebben provinciale staten het inpassingsplan vastgesteld. Op 13 september 2019 en 11 september 2020 hebben zij het inpassingsplan gewijzigd. 4.3 Op 2 september 2021 is namens eisers om intrekking van de besluiten verzocht. Het verzoek ziet op de omgevingsvergunning van 1 oktober 2018 voor het oprichten en in werking hebben van drie windturbines op de locaties ten oosten van het knooppunt Galder en het (gewijzigde) besluit van 18 december 2019 (nr. 19110304). Tevens is verzocht om provinciale staten in overweging te geven om het inpassingsplan te wijzigen dan wel in te trekken. Het verzoek om intrekking is onder meer gebaseerd op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in Luxemburg van 25 juni 2020 in de zaak Aalter en Nevele en de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 inzake windpark Delfzijl. De laatstgenoemde uitspraak Delfzijl is (mede) gebaseerd op het Nevele-arrest van 25 juni 2020. 4.4 Deze uitspraak van de rechtbank gaat uitsluitend over de beroepen gericht tegen de afwijzing door het college van de aanvraag om de aan [naam] verleende omgevingsvergunning in te trekken. De rechtbank laat de beroepen, voor zover zij tegen het inpassingsplan zijn gericht, buiten beschouwing, gelet op de uitspraak van vandaag. 4.5 De rechtbank acht zich dus wel bevoegd om kennis te nemen van de beroepen voor zover die betrekking hebben op de intrekking van de omgevingsvergunning. De intrekking van de omgevingsvergunning is namelijk niet een besluit dat is genoemd op bijlage 2 bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het inpassingsplan op grond van artikel 2.33 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) niet een van de gronden is voor gehele of gedeeltelijke intrekking van de omgevingsvergunning is. Ook de zogenoemde coördinatieregeling als bedoeld in artikel 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is bij het verzoek om intrekking van de omgevingsvergunning uitgewerkt. 5. De rechtbank ziet, anders dan het college heeft aangevoerd, geen aanleiding om het beroep van eisers in de zaak met nummer SHE 22/2471 niet-ontvankelijk te verklaren omdat zij, volgens het college, buiten de door de rechtbank gestelde termijn de aanvulling van het beroep met de gronden hebben verzonden. De rechtbank heeft eisers bij brief van 14 oktober 2022 in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van die brief de gronden van het beroep alsnog in te dienen. De termijn begon op 15 oktober en liep af op zaterdag 12 november 2022. Volgens de administratie die de rechtbank voert is de aanvulling op maandag 14 november 2022 ontvangen, terwijl de aanvulling zelf op 10 november is gedateerd. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat eisers de gronden te laat hebben ingediend. 6. In beroep is in de eerste plaats aan de orde welke gevolgen het Nevele-arrest heeft voor de verleende omgevingsvergunning. Volgens eisers dwingt het Unierecht het college tot intrekking van de omgevingsvergunning om te voorkomen dat de effectieve doorwerking van Unierecht wordt belemmerd. Eisers hebben daarbij onder meer gewezen op het hierboven genoemde arrest van het Hof van 25 juni 2020 in de zaak Aalter en Nevele (het Nevele – arrest). Daaruit blijkt volgens eisers dat een gebrek op grond van het Unierecht effectief door lidstaten moet worden hersteld, onder meer op grond van hete beginsel van unietrouw. Verder hebben zij gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 inzake windpark Delfzijl. Deze uitspraak is (mede) gebaseerd op het Nevelearrest van 25 juni 2020. Uit deze uitspraak volgt dat voor plannen en programma’s met aanzienlijke milieugevolgen vooraf een plan-MER dient te worden uitgevoerd. Dat betekent dat de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling vooraf die toetsing hadden moeten ondergaan. Dat dit niet is gebeurd, is in strijd met de Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (SMBrichtlijn; 2001/42/EG) betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu. Dat gebrek is, anders dan het college heeft gesteld, niet hersteld door de zogenoemde combi-MER die is gemaakt voor het inpassingsplan en de omgevingsvergunning en de eigen normstelling in het inpassingsplan. Eisers keren zich ook tegen het oordeel van deze rechtbank in de uitspraak van 11 juli 2022, dat het gebrek om geen strategische milieubeoordeling te maken alleen het kaderstellende besluit treft en niet doorwerkt naar de omgevingsvergunning. Eisers wijzen op de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 februari 2023. Eisers voeren aan dat de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland echter niet gevolgd kan worden, voor zover daarbij na een belangenafweging de omgevingsvergunning in stand is gelaten. Eisers zijn van mening dat er geen draagkrachtige motivering is die een opschorting van het Unierecht door middel van Tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken (Tow) konden rechtvaardigen, zodat er geen grondslag bestaat voor opschorting. Voor de door de rechtbank gemaakte belangenafweging bestaat daarom geen ruimte. Eisers voeren verder aan dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de normen en verwijzen daarbij naar de rapportage HUF-beoordeling “wijziging milieuregels windturbines”, waaruit blijkt dat de in het Activiteitenbesluit opgenomen normering niet handhaafbaar is en onvoldoende bescherming biedt aan omwonenden tegen geluid dat wordt veroorzaakt door windturbines. 6.1 Het college heeft zich - zeer kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat de omgevingsvergunning niet in strijd is met het Unierecht, waaronder de SMB-richtlijn of de MER-richtlijn. Voor de onherroepelijke omgevingsvergunning is immers een project-MER uitgevoerd, aldus het college. Deze is opgenomen in de combi-MER (bijlage 3 bij de toelichting op het inpassingsplan). In het inpassingsplan is een eigen, van het Activiteitenbesluit afwijkende normstelling opgenomen, die meer bescherming biedt. Ook heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de Tow inmiddels de normstelling in het Activiteitenbesluit heeft vervangen. 6.1 De rechtbank heeft over de gevolgen van het Nevele-arrest en van de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 geoordeeld in haar uitspraak van 11 juli 2022. In die uitspraak heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat het Unierecht niet dwingt tot intrekking van een omgevingsvergunning, omdat niet de omgevingsvergunning maar de normen voor windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling in strijd zijn met de SMBrichtlijn. Dat is een andere benadering dan de rechtbank Midden-Nederland heeft gevolgd in haar uitspraak van 17 februari 2023, waarnaar eisers verwijzen. Die houdt kort weergegeven in dat het gebrek dat het Unierechtelijk gebrek dat in de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 is vastgesteld, doorwerkt naar omgevingsvergunningen. Tegen beide uitspraken is hoger beroep ingesteld. Op het moment dat deze uitspraak wordt gewezen, heeft Afdeling nog niet beslist op de hoger beroepen. 6.2 De rechtbank ziet in de beroepsgronden van eisers geen aanleiding voor een ander oordeel dan zij heeft gegeven in haar uitspraak van 11 juli 2022.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.W. Huijben, voorzitter, mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Bijlage Artikel 2.33 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) “1. Het bevoegd gezag trekt de omgevingsvergunning in, voor zover: a. de uitvoering van een voor Nederland verbindend verdrag of een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie dat vereist; b. deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, indien door toepassing van artikel 2.31, eerste lid, aanhef en onder b, redelijkerwijs niet kan worden bereikt dat in de inrichting of het mijnbouwwerk ten minste de voor de inrichting of het mijnbouwwerk in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast; c. dat nodig is ter uitvoering van een verzoek als bedoeld in artikel 2.29, eerste lid, tweede volzin, onder a, of een aanwijzing als bedoeld in artikel 2.34, eerste lid; d. de inrichting of het mijnbouwwerk ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt en toepassing van artikel 2.31 daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt; e. deze van rechtswege is verleend, indien deze betrekking heeft op een activiteit die ontoelaatbaar ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft of dreigt te hebben en toepassing van artikel 2.31, eerste lid, aanhef en onder c, daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt; f. deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, indien de inrichting een stortplaats als bedoeld in artikel 8.47 van de Wet milieubeheer of een afvalvoorziening als bedoeld in artikel 1.1 van die wet is: indien de stortplaats of afvalvoorziening krachtens paragraaf 8.2 van die wet voor gesloten is verklaard; g. deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.19, in gevallen die in het betrokken wettelijk voorschrift zijn aangegeven.” (…). ECLI:EU:2020:503. ECLI:NL:RVS:2021:1395. ECLI:NL:RBOBR:2022:2833. ECLI:NL:RBMNE:2023:627. EU:C:2019:955. Uitspraak van de Afdeling van 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:BX7699. Uitspraak van de Afdeling van 20 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1906.

Wat eisers aanvoeren, neemt namelijk niet weg dat niet de omgevingsvergunning in strijd is met de verplichtingen die volgen uit de SMB-richtlijn, maar de normen voor windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De verplichting om een strategische milieubeoordeling te maken, richt zich tot kaderstellende besluiten als bedoeld in de SMBrichtlijn en niet tot een omgevingsvergunning als hier aan de orde. Voor het overige verwijst de rechtbank naar haar overwegingen die tot haar uitspraak van 11 juli 2022 hebben geleid, waarbij zij ook blijft. Verder kan naar het oordeel van de rechtbank aan het Nevelearrest niet worden ontleend dat het Unierecht dwingt tot het intrekken van de omgevingsvergunning vanwege de gebrekkige toepassing van de SMB-richtlijn als het gaat om de geluidnormen voor windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De plicht voor de lidstaten om de onwettige gevolgen van een dergelijke schending van het Unierecht ongedaan te maken, die het Hof in dat arrest noemt en onder meer is gebaseerd op het beginsel van loyale samenwerking, richt zich alleen tot de geluidnormen die in dat arrest aan de orde waren (Vlarem II en de omzendbrief uit 2006). De rechtbank verwijst daarvoor naar overwegingen 82 tot en met 84 van het Nevele-arrest. Dat in het Nevele-arrest ook wordt verwezen naar het arrest van het hof van 12 november 2019, Commissie/Ierland leidt niet tot een ander oordeel. In dat arrest overweegt het Hof dat de herstelplicht tot intrekking van de vergunning voor een windturbinepark kan leiden, maar in die zaak was de vergunningverlening zelf in strijd met het Unierecht omdat aan de verlening geen milieueffectrapport vooraf was gegaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof. 7. Eisers vrezen voor geluidhinder die het gevolg is van het in werking zijn van de windturbines. In het inpassingsplan zijn weliswaar geluidgrenswaarden opgenomen, maar die zijn volgens hen niet toereikend om hen in voldoende mate te beschermen tegen de geluidhinder die afkomstig is van de windturbines. De normstelling biedt alleen bescherming in de vorm van een langtijd gemiddelde beoordelingsniveau (geluid dat over een langere periode wordt beoordeeld) maar niet tegen geluid op momenten van de dag dat de wieken van de windturbines korte tijd door harde wind intensief draaien. Eisers achten de gevolgen van deze geluidsoverlast over korte(re) periodes ontoelaatbaar. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond van eisers zo dat zij aanvoeren dat ook aanleiding bestond om de vergunning in te trekken op grond van artikel 2.33, eerste lid onder d, van de Wabo. 7.1 Artikel 2.33, eerste lid, van de Wabo bepaalt onder welke omstandigheden een omgevingsvergunning geheel of gedeeltelijk moet worden ingetrokken. Op grond van artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo trekt het bevoegd gezag de vergunning voor de inrichting voor zover deze ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt en toepassing van artikel 2.31 daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt. 7.2 Voor toepassing van artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo is niet doorslaggevend of de omgevingsvergunning in het belang van de bescherming van het milieu opnieuw zou kunnen worden verleend. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moeten, om voor intrekking van een eenmaal verleende en in de regel onherroepelijke vergunning over te kunnen gaan, de door die vergunning toegestane milieugevolgen dermate ernstig zijn, dat zij niet slechts als ongewenst, maar zonder meer als ontoelaatbaar kunnen worden aangemerkt. Verder heeft de Afdeling overwogen dat het college bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ontoelaatbaar nadelige gevolgen een zekere beoordelingsvrijheid toe, die haar begrenzing onder meer vindt in hetgeen uit de meest recente algemeen aanvaarde milieutechnische inzichten voortvloeit. 7.3 Om te kunnen beoordelen of milieugevolgen ontoelaatbaar zijn, moet het college eerst volledig inzicht hebben in deze milieugevolgen van de windturbines voor de omgeving. In het inpassingsplan zijn in aanvulling op het Activiteitenbesluit geluidnormen opgenomen. Weliswaar gaan die verder dan de normen die in het Activiteitenbesluit zijn opgenomen, maar deze normen zijn gesteld volgens de zogenoemde Lden norm. Met de Lden wordt uitgegaan van een jaargemiddelde. Zoals tijdens de zitting ook is besproken en door partijen is bevestigd, beschermt deze normstelling niet tegen kortstondige verhoging van de geluidsbelasting op dagen dat de wieken van de windturbines harder draaien. De omstandigheid dat, naar het college en [naam] stellen, aan de normen in het inpassingsplan kan worden voldaan, wat daar van zij, betekent volgens de rechtbank dan ook niet dat de inrichting geen ontoelaatbare nadelige gevolgen voor het milieu zou kunnen veroorzaken. Nu het college ter zitting heeft erkend dat de geluidnormen in het inpassingsplan alleen betrekking hebben op de Lden maar geen bescherming bieden tegen tijdelijke piekbelasting van de windturbines, heeft het college zich ten onrechte geen oordeel gevormd over wat de gevolgen hiervan voor omwonenden zijn, laat staan of deze gevolgen ontoelaatbaar zijn. Het college heeft daarmee geen zicht op de geluidsbelasting en de daaruit mogelijk voortvloeiende (gezondheids)effecten op eisers als de windturbines harder draaien op bepaalde dagen. Mede gelet op het feit dat eisers bij hun verzoek hebben verwezen naar diverse rapporten naar de gezondheidseffecten die het in werking zijn van windturbines op hen kan hebben, had het voor de hand gelegen dat het college hiernaar onderzoek had verricht. Door deze informatie niet te vergaren, kan het college niet beoordelen of de effecten en de gevolgen ontoelaatbaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat het college het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft voorbereid. 8. Zoals hiervoor is overwogen, is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb voorbereid. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing. Om het gebrek te herstellen, moet het college inzicht verkrijgen in de geluidproductie van de windturbines tijdens piekbelasting. De rechtbank zal hierna onder overweging 9. toelichten hoe het college dat kan uitvoeren. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak. Op de gronden waar zij in deze uitspraak is ingegaan komt zij niet meer terug, behoudens zeer bijzondere omstandigheden. 9. Het gebrek dat de rechtbank heeft geconstateerd, houdt in dat het college onvoldoende inzicht heeft in de geluidhinder die de drie windturbines op dagen of op momenten van de dag dat de wieken van de windturbines korte tijd door harde wind intensief draaien. De rechtbank is zich er van bewust dat er weinig onderzoek beschikbaar is naar het geluid wat op die dagen en momenten wordt geproduceerd. Ook het meten van het geluid is ingewikkeld omdat de windturbines bij een snelwegenknooppunt staan (met veel stoorgeluid). De rechtbank weet dat de drie windturbines inmiddels zijn opgericht en in werking zijn. De rechtbank ziet hierin een mogelijkheid om meer inzicht te krijgen in de geluidsbelasting van windturbines door een onderzoek met daadwerkelijke metingen van het geluid van de windturbines ter plaatse van de woningen. Met het onderzoek kan het gebrek naar het oordeel van de rechtbank worden hersteld, reden waarom de rechtbank het college in de gelegenheid stelt dit onderzoek te doen.