ECLI:NL:RBOBR:2023:2230

beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer: 10388753 EJ VERZ 23-123 Beschikking van 11 mei 2023 in de zaak van: de naamloze vennootschap KONINKLIJKE SMALS NV, gevestigd te Roermond, verzoekende partij, verder te noemen: Smals, gemachtigde: mr. R.J.C. Brouwer, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, verder te noemen: [verweerder] , gemachtigde: mr. B. Wattel. 1Inleiding Kort gezegd gaat deze zaak over de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan de door de Smals verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst die sinds 1 juli 2019 met [verweerder] bestaat. Indien dit opzegverbod geen obstakel vormt, is vervolgens de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter dient te worden ontbonden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , wegens een verstoorde arbeidsverhouding of vanwege een combinatie van deze gronden. 2Het verloop van de procedure 2.1 In het dossier van de kantonrechter zitten de volgende processtukken: het op 13 maart 2023 ter griffie ontvangen verzoekschrift van Smals met producties 1 tot en met 24; het op 11 april 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift van [verweerder] met producties 1 tot en met 18. 2.2 Op 12 april 2023 heeft de kantonrechter de zaak mondeling behandeld. Bij die gelegenheid werd Smals vertegenwoordigd door [A] (algemeen directeur) en [B] (interim HR-manager), bijgestaan door mr. R.J.C. Brouwer als gemachtigde. [verweerder] was tijdens de mondelinge behandeling aanwezig, bijgestaan door mr. B. Wattel als gemachtigde. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht, waarbij door mr. Brouwer gebruik is gemaakt van spreekaantekeningen. Verder hebben partijen vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

Om een duidelijk beeld te krijgen van het geschil tussen partijen, zijn de volgende feiten van belang. 3.1 Smals heeft als kernactiviteit de winning en productie van bouwgrondstoffen (zand en grind), en activiteiten die hiermee samenhangen. Ook houdt Smals zich bezig met baggeren en verhuur van materieel. Bij Smals zijn 78 werknemers in dienst. 3.2 [verweerder] (geboren op [geboortedatum] 1979) is op 1 juli 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Smals. Dit in de functie van HR-Business Partner. De arbeidsomvang van [verweerder] bedraagt 32 uur per week. Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedraagt € 6.248,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 3.3 Op 25 januari 2022 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. 3.4 Naar aanleiding van haar ziekmelding heeft [verweerder] meerdere keren contact gehad met de bedrijfsarts. Zij heeft bijvoorbeeld op 29 juni 2022, 20 oktober 2022 en 5 december 2022 gesproken met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van die gesprekken verslagen opgesteld. In de verslagen van de bedrijfsarts staat onder meer: Verslag gesprek bedrijfsarts 29 juni 2022: “ER IS SPRAKE VAN: x Benutbare mogelijkheden voor zeer licht therapeutische werkzaamheden. Echter, is herstel van transparante goede communicatie nu het belangrijkst. MEDEWERKER HEEFT FUNCTIONELE BEPERKINGEN M.B.T.: (…) x Persoonlijk functioneren: verminderde concentratie, aandacht, herinneren, verstoorde prikkelverwerking. (…) x Sociaal functioneren: verminderde emotieregulatie, verminderde conflicthantering. (…) x Werktijden: betrokkene is energetisch sterk beperkt en heeft een verhoogde herstelbehoefte. Betrokkene werkt op dit moment niet. Gekeken kan worden, of er opties zijn rekening houdend met alle beperkingen, om een kleine taak voor maximaal 1-2 uur per week op te kunnen pakken met voldoende rustmomenten vanuit huis. Echter, mijn advies is, voor hiermee te starten: eerst de communicatie te herstellen. (…) Mijn advies: Ik merk dat op dit moment de communicatie niet goed met elkaar verloopt, maar vooral over elkaar. Het onbegrip vanuit werkgever is nieuw voor werknemer en de communicatieproblemen werken op dit moment re-integratie en herstel belemmerd en zullen dus eerst opgelost moeten worden met een goed, open en veilig gesprek. Werknemer vindt dat zij goede communicatie heeft met leidinggevende [A] [ [A] , toevoeging kantonrechter], volgens werknemer heeft [B] [ [B] , toevoeging kantonrechter] tot nu toe geen contact opgenomen behoudens een brief die voor medewerker niet in lijn was met het goede contact met [A] . Ga hier met elkaar over in gesprek. Pas na dat de communicatie is hersteld, kan er gekeken worden naar een passende vorm van zeer lichte therapeutische werkzaamheden. Het is belangrijk voor de re-integratie dat werkgever en werknemer met elkaar in frequent contact blijven over de voortgang van het herstel. Daarbij is fysiek contact belangrijk, maak hier afspraken over. Communiceer in de werkomgeving goed wat is afgesproken zodat de verwachtingen juist worden gemanaged. Leidinggevende en werknemer dienen er voor te waken dat werknemer niet over de grenzen van de belastbaarheid heen gaat. De prognose naar volledige herstel is, dan wel van de beperkingen: nog onduidelijk. AANVULLENDE ADVIEZEN 1. INTERVENTIETRAJECT Om een adequate re-integratie te kunnen bevorderen adviseer ik een interventietraject. x Ja, medewerker denkt hier over na. (…)” Verslag gesprek bedrijfsarts 20 oktober 2022: “(…) MEDEWERKER HEEFT FUNCTIONELE BEPERKINGEN M.B.T.: x Persoonlijk functioneren: concentratie, aandacht, herinneren, verstoorde prikkelverwerking. Geen werk met veelvuldige deadlines en productiepieken, voorspelbare werksituatie. (...) x Sociaal functioneren: verminderde emotieregulatie, verminderde conflicthantering. (…) x Werktijden: wisselende energetische belastbaarheid met verhoogde herstelbehoefte. Betrokkene bouwt op met schema. Er is verbetering. (…) Mijn advies: Bij de aandoening is een proces contingente opbouw aan de orde boven een tijd contingente opbouw. (…) Werknemer werkt nu 3x2 uur in aangepast werk per week. Indien dit goed gaat kan worden opgebouwd naar 4x2 uur. Daarbij kan worden opgebouwd naar bijvoorbeeld 4x3 of 5x2 uur per week. Een goede werkplek is belangrijk gezien de klachten van het houding- en beweringsapparaat. Werknemer geeft aan dat betrokkenheid, communicatie en duidelijke afspraken op dit moment niet optimaal zijn. Ga hier samen over in gesprek om problemen in kaart te brengen en te kijken naar oplossingen. Dit draagt bij aan duurzame re-integratie. De prognose naar volledig herstel is, dan wel van de beperkingen is: nog onduidelijk. (…)” Verslag gesprek bedrijfsarts 5 december 2022: “(…) MEDEWERKER HEEFT FUNCTIONELE BEPERKINGEN M.B.T.: (…) x Persoonlijk functioneren: Verminderde energetische belastbaarheid en verminderde cognitieve duurbelastbaarheid. Hierbij zijn concentratie en aandacht verminderd. Er is een verstoorde prikkelverwerking en een verhoogde herstelbehoefte. (…) x Sociaal functioneren: verminderde emotieregulatie, verminderde conflicthantering, is momenteel aangewezen op werk waarin contact met patiënten of hulpbehoevenden met mate vereist is. (…) TOELICHTING / RE-INTEGRATIE ADVIES: Ten aanzien van de re-integratie adviseer ik: Betrokkene heeft meerdere behandelaars. Ik heb een inzetbaarheidsprofiel gemaakt, mijn advies is een arbeidsdeskundig onderzoek in te plannen. Mijn advies: Bij de aandoening is een proces contingente opbouw aan de orde boven een tijd contingente opbouw: dit betekent dat de opbouw niet aan tijd is gekoppeld. Bij de opbouw is werk-privé balans van belang (…) Werknemer werkt nu 9 uur per week. Indien dit goed gaat kan worden opgebouwd naar bijvoorbeeld 4x3 uur per week. (…) Werknemer geeft aan dat betrokkenheid, communicatie en duidelijke afspraken op dit moment niet optimaal zijn. Ook werkgever geeft aan dat de communicatie niet goed loopt. Mijn advies is mediation te starten. (…) De prognose naar volledige herstel is, dan wel van de beperkingen: nog onduidelijk. (…)” 3.5 Op advies van de bedrijfsarts zijn partijen op 16 januari 2023 gestart met een mediationtraject. Op 17 februari 2023 is dat traject (zonder het beoogde resultaat) geëindigd.

5.1 Smals heeft als werkgever aan de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met haar werknemer [verweerder] te ontbinden. Smals heeft hiertoe achtereenvolgens een beroep gedaan op de e-, g- en i-grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens Smals houdt het ontbindingsverzoek geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , zodat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet aan ontbinding in de weg staat. In de optiek van [verweerder] verhindert dit opzegverbod wel de verzochte ontbinding. 5.2 Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever op basis van artikel 7:671b lid 2 BW alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 BW, herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, en geen opzegverboden gelden. Opzegverbod? 5.3 In artikel 7:670 lid 1 BW staat dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen als een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit wordt het opzegverbod tijdens ziekte genoemd. Het opzegverbod tijdens ziekte beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (Hoge Raad 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276, rov. 3.3.1). 5.4 [verweerder] heeft zich op 25 januari 2022 ziek gemeld. Het opzegverbod tijdens ziekte duurt in elk geval twee jaar, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn. Smals heeft het ontbindingsverzoek ingediend ruim een jaar na de ziekmelding en ook tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter was [verweerder] nog ziek. Dit brengt mee dat het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. 5.5 In artikel 7:671b lid 6 BW staat dat ondanks het bestaan van een opzegverbod, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in twee gevallen toch kan ontbinden (uitzonderingen op de hoofdregel). De eerste uitzondering ziet op de situatie dat het verzoek om ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). De tweede uitzonderingssituatie is aan de orde indien sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 sub b BW). 5.6 De kantonrechter stelt voorop dat het op de weg van Smals als werkgever ligt om te stellen, te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen, dat zich een uitzonderingssituatie voordoet zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 BW. Uit onderdelen 9.1 en 9.2 van het verzoekschrift volgt dat Smals zich beroept op de eerste uitzonderingssituatie (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). De kantonrechter dient dus te toetsen of de door Smals aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde ontslaggronden inderdaad geen verband houden met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Die situatie doet zich voor als kan worden vastgesteld dat het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het opzegverbod tijdens ziekte betrekking op heeft. Beoordeeld moet dus worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen (ook) een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt ‘weggedacht’ (ECLI:NL:PHR:2023:92, Parket bij de Hoge Raad, 20 januari 2023, 22/02862). Indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat er sprake is van de uitzonderingsituatie als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 sub a BW, dient te worden beoordeeld of de aangedragen omstandigheden een redelijke grond vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 sub b BW heeft Smals zich namelijk niet beroepen. Geen verband? 5.7 In de kern stelt Smals dat de primaire grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de verwijtende en aanvallende handelswijze en manier van communiceren van [verweerder] . Volgens Smals heeft [verweerder] daarmee de verhoudingen steeds verder op scherp gezet en is een terugkeer naar de werkvloer onmogelijk. De overige omstandigheden die Smals ter onderbouwing van haar primair genoemde grond heeft aangevoerd, zijn naar het oordeel van de kantonrechter terug te voeren op de hiervoor genoemde kern. De subsidiair aangevoerde ontbindingsgrond, een verstoorde arbeidsverhouding, baseert Smals kort gezegd op ernstige en onoplosbare communicatieproblemen tussen partijen. 5.8 Duidelijk is dat de rode draad in het tussen partijen ontstane geschil gedrags- en communicatieproblemen zijn. Uit de gedingstukken en de daarop gegeven mondelinge toelichting volgt dat deze problemen vòòr ziekmelding van [verweerder] niet bestonden. Dit volgt uit de overgelegde beoordelingsformulieren, die uitmondden in gemiddelde scores van 7,9 (2020) en 8,5 (2021), uit verslagen van functioneringsgesprekken en uit het feit dat er door geen van de partijen melding is gemaakt van enig gedragsmatig of communicatief probleem in de periode voorafgaand aan ziekmelding. Dat er na ziekmelding wel communicatieproblemen zijn ontstaan, blijkt bijvoorbeeld uit het verslag van de bedrijfsarts van 29 juni 2022 waarin onder meer staat: “Ik merk dat op dit moment de communicatie niet goed met elkaar verloopt, maar vooral over elkaar. Het onbegrip vanuit werkgever is nieuw voor werknemer en de communicatieproblemen werken op dit moment re-integratie en herstel belemmerd en zullen dus eerst opgelost moeten worden met een goed, open en veilig gesprek.” Uit verslagen van de bedrijfsarts blijkt ook dat [verweerder] sinds haar ziekmelding (aanhoudende) beperkingen heeft op het vlak van sociaal functioneren. In die verslagen komt namelijk keer op keer naar voren dat [verweerder] te kampen heeft met beperkingen die onder meer zien op “verminderde emotieregulatie, verminderde conflicthantering”. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat deze beperkingen invloed (kunnen) hebben gehad op de manier van communiceren en handelen van [verweerder] in de periode vanaf haar ziekmelding, in die zin dat de bij [verweerder] geconstateerde beperkingen in het sociaal functioneren (ook) tot uiting (kunnen) zijn gekomen in een verminderd vermogen tot (adequaat en redelijk) communiceren. In de beoordelingsformulieren die een beeld geven van de sociale en communicatieve vaardigheden van [verweerder] in de periode voor ziekmelding, scoort [verweerder] namelijk tot twee maal toe een 8 voor omgang met chefs en collega’s en voor communicatieve vaardigheden. De kantonrechter is verder van oordeel dat het aannemelijk is, althans helemaal niet uit te sluiten is dat de in punt 4.2. weergegeven incidenten, die mede ten grondslag zijn gelegd aan het ontbindingsverzoek, hun oorsprong vinden in de bij [verweerder] vastgestelde beperkingen in het sociaal functioneren. Vast staat dat Smals niet heeft laten nagaan wat het effect is van de door de bedrijfsarts geconstateerde beperkingen in het sociaal functioneren, op het gedrag van [verweerder] (waaronder ook begrepen haar manier van communiceren) dat Smals na ziekmelding in toenemende mate als storend en ernstig verwijtbaar is gaan ervaren. Dit had wel op de weg van Smals gelegen, mede gelet op het feit dat [verweerder] dit gedrag niet vertoonde voor haar ziekmelding.

5.10 Uit het voorgaande volgt dat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW geldt en dat zich geen uitzonderingssituatie voordoet die het mogelijk maakt de arbeidsovereenkomst desondanks te ontbinden, op een van de aangevoerde gronden. Dat er verwijten zijn die niet in verband staan met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , is niet aannemelijk geworden. De conclusie is dat het ontbindingsverzoek van Smals wordt afgewezen. 5.11 Smals wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten worden aan de kant van [verweerder] vastgesteld op € 793,00 aan salaris gemachtigde. 5.12 Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, hoeft niet meer nader te worden besproken, omdat dit in het licht van al wat in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

De kantonrechter: 6.1 wijst het door Smals gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] (met nevenverzoeken) af; 6.2 veroordeelt Smals in de proceskosten, aan de kant van [verweerder] tot vandaag vastgesteld op € 793,00 aan salaris gemachtigde; 6.3 verklaart deze beschikking waar deze de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en is op 11 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.

3.6 Op 14 februari 2023 is een (concept) arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek afgerond (de definitieve rapportage is vastgesteld op 10 maart 2023). In de conclusie van dat rapport staat: “Het eigen werk in volle omvang van taken en uren is niet passend bij de huidige belastbaarheid van werknemer. Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen. Bij de werkgever is geen ander passend werk aanwezig of realiseerbaar (…). Een re-integratietraject naar ander passend werk bij een andere werkgever is aan de orde en dient te worden ingezet (…).” 3.7 Op de dag van de indiening van het verzoekschrift bij de kantonrechter (13 maart 2023) en de mondelinge behandeling (12 april 2023) is [verweerder] arbeidsongeschikt. 4Het verzoek van Smals en het verweer van [verweerder] 4.1 Smals verzoekt de kantonrechter (kort weergegeven) bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tegen de eerst mogelijke datum te ontbinden vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] (e-grond), dan wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) of vanwege een combinatie van deze redenen (i-grond). Smals verzoekt de kantonrechter verder om geen transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen. Tenslotte verzoekt Smals de kantonrechter om [verweerder] te veroordelen in de proceskosten en eventuele nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2 Smals legt, samengevat, het volgende aan deze verzoeken ten grondslag. [verweerder] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld (e-grond). Zij heeft door haar verwijtende en aanvallende handel- en communicatiewijze de arbeidsverhouding met Smals steeds verder op scherp gezet en daarmee terugkeer naar de werkvloer onmogelijk gemaakt. Tegelijkertijd heeft [verweerder] zich niet voldoende ingespannen om tot een werkbare situatie te komen. Mede vanwege haar rol als HR-Business Partner behoorde zij zich bewust te zijn van het ontoelaatbare karakter van haar handelen. Het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] is daarnaast gelegen in het veroorzaken van vertraging bij het opstarten van een voorgesteld mediationtraject en van dat traject zelf, door onder meer onbereikbaar te zijn voor de bedrijfsarts. Verder heeft zij zich diverse malen ongepast uitgelaten tegen haar leidinggevende [A] en tegen collega’s. In het bijzonder wijst Smalls op een incident waarbij [verweerder] een collega voor klikspaan heeft uitgemaakt en op een incident waarbij [verweerder] onaangekondigd en onuitgenodigd is verschenen bij een MT-vergadering. Ook dit gedrag en haar buitensporige reactie op het verzoek van haar leidinggevende om de MT-vergadering te verlaten, gelden als ernstig verwijtbaar. Als de kantonrechter zou vinden dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , dan vindt Smals dat de arbeidsverhouding met [verweerder] zodanig is verstoord dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is (g-grond). Deze verstoring is aan [verweerder] te wijten, vindt Smals. Hoewel [verweerder] tijdens indiening van het verzoekschrift bij de kantonrechter arbeidsongeschikt was, staat het opzegverbod tijdens ziekte volgens Smals niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. De ontbinding wordt immers verzocht omdat de arbeidsrelatie tussen partijen verstoord is geraakt en er onvoldoende perspectief bestaat om deze nog zinvol voort te kunnen zetten. Het ontbindingsverzoek houdt dus geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . 4.3 [verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd. [verweerder] stelt (primair) dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde kan zijn, omdat het opzegverbod tijdens ziekte hieraan in de weg staat. Zij is sinds 25 januari 2022 (deels) arbeidsongeschikt. De verwijten die Smals in het kader van de verzochte ontbinding maakt, hebben rechtstreeks verband met de communicatie tijdens het ziekteproces en zijn pas ontstaan nadat [verweerder] arbeidsongeschikt is geraakt. Alleen daarom al dient het verzoek van Smals afgewezen te worden. Verder heeft [verweerder] betwist dat zij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en ook heeft zij betwist dat sprake is van een combinatie van omstandigheden die moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien de kantonrechter toch de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ontbindt, dient de wettelijke opzegtermijn in acht te worden genomen, dient aan haar een transitievergoeding uitgekeerd te worden en heeft zij recht op een billijke vergoeding. 4.4 Op de details en stellingen van partijen wordt hierna onder de beoordeling, voor zover voor van belang, ingegaan.