ECLI:NL:RBOBR:2022:5595

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 21/6 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 december 2022 in de zaak tussen [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. M.P. Harten), en de voorzitter van de veiligheidsregio Brabant-Noord, verweerder (gemachtigde: A. Muller). In het besluit van 27 maart 2020 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, omdat zij in strijd met de “Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Brabant-Noord 27 maart 2020”(hierna te noemen: Noodverordening) haar sauna heeft opengehouden. Op 31 maart 2020 heeft verweerder op dezelfde grond spoedeisende bestuursdwang toegepast door het pand waarin het bedrijf van eiseres is gevestigd te laten sluiten en verzegelen. Dat besluit (het primaire besluit II) is op schrift gesteld en gedateerd op 24 april 2020. Bij besluit van 26 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van, naar verweerder stelt, [naam] tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 12 januari 2022 op zitting behandeld. Voor eiseres zijn haar vennoot [naam] (hierna: [naam] ) en haar gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft bij brief van 9 februari 2022 aan partijen laten weten dat het onderzoek is heropend en de zaak is doorverwezen naar een meervoudige kamer. De rechtbank heeft met instemming van partijen geen nadere zitting gepland. Het onderzoek is vervolgens gesloten. I. Ten aanzien van de last onder dwangsom en de spoedeisende bestuursdwang I.A. Ontvankelijkheid 14. Verweerder voert (in het verweerschrift) aan dat het beroep voor zover het is gericht tegen (de handhaving van) de toepassing van de spoedeisende bestuursdwang nietontvankelijk is. Hij wijst daarbij op het volgende. De bestuursdwangbesluiten zijn aan de twee vennoten van eiseres en eigenaresse van het pand verstuurd en zij hadden het in hun macht om een einde te maken aan de overtreding. [naam] is de enige die bezwaar heeft ingediend. Dat betekent dat de aan de andere vennoot en aan de eigenaresse gerichte besluiten in rechte vaststaan. Verweerder is bovendien bereid te verklaren dat de kosten van de bestuursdwang op de andere vennoot en de eigenaresse worden verhaald, waardoor [naam] geen procesbelang meer heeft. 14.1. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. [naam] is, zoals ook verweerder zelf heeft vastgesteld, één van de vennoten van eiseres, en heeft bij brief van 13 mei 2020 namens eiseres bezwaar gemaakt tegen de toepassing van de spoedeisende bestuursdwang (het primaire besluit II). Omdat eiseres vervolgens ook beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, waarbij het primaire besluit II is gehandhaafd, ligt daarmee de rechtmatigheid van de toepassing van de spoedeisende bestuursdwang ter beoordeling van de rechtbank voor. Dat vennoot [naam] en de eigenares van het pand waarin de sauna is gevestigd geen bezwaar hebben gemaakt tegen het aan hen gerichte primaire besluit II, doet daar niet aan af. Een ander oordeel zou ook uit oogpunt van rechtsbescherming onaanvaardbaar zijn. I.B Bevoegdheid verweerder 15. Op grond van artikel 39, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsregio’s is, in geval van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, of van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de voorzitter van de veiligheidsregio ten behoeve van de rampenbestrijding en crisisbeheersing in de betrokken gemeenten bij uitsluiting bevoegd toepassing te geven aan de artikelen 172 tot en met 177 van de Gemeentewet, met uitzondering van artikel 176, derde tot en met zesde lid. Op grond van artikel 176, eerste lid (en eerste volzin), van de Gemeentewet kan de burgemeester, wanneer een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich voordoet, algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. 15.1. Verweerder heeft door de Noodverordening vast te stellen op grond van artikel 39, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsregio’s gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 176, eerste lid, van de Gemeentewet. Niet in geschil is dat verweerder daartoe bevoegd was. In deze noodverordening is het verbod neergelegd om sauna’s geopend te houden. Ook is niet in geschil dat eiseres ten tijde van belang een sauna exploiteerde. In geschil is (allereerst) of verweerder ter handhaving van het in de Noodverordening gestelde verbod op het geopend houden van sauna’s bevoegd was om op 27 maart 2020 een last onder dwangsom op te leggen en op 31 maart 2020 spoedeisende bestuursdwang toe te passen. 15.2. De rechtbank stelt het volgende voorop. Uit artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 5:21, volgt dat een last onder bestuursdwang een bestuurlijke sanctie is. Uit artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb, in samenhang met artikel 5:31d, volgt dat een last onder dwangsom eveneens een bestuurlijke sanctie is. Op grond van artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:4 volgt dat die bepaling de codificatie van het legaliteitsbeginsel is en dat dit beginsel met zich brengt dat de bevoegdheid om wegens een gedraging een bepaalde sanctie op te leggen, uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin moet zijn toegekend (TK, 2003–2004, 29 702, nr. 3; waar voor artikel 5.0.4 artikel 5:4 moet worden gelezen): "Artikel 5.0.4 Het strafrecht kent het beginsel «nullum crimen sine praevia lege criminali, nulla poena sine praevia lege poenali»: geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke strafbepaling. Hoewel het in Nederland slechts voor het strafrecht is gecodificeerd (in art. 16 Grw. en art. 1 WvSr), geldt dit beginsel ook voor bestuurlijke sancties. Voor bestraffende sancties volgt dit uit artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR; voor herstelsancties – althans voor de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom – geldt het beginsel naar algemene opvatting evenzeer, maar is het nergens vastgelegd. Het ligt daarom voor de hand, dit beginsel in titel 5.1 te codificeren. Aan het legaliteitsbeginsel kunnen verschillende aspecten worden onderscheiden. In de eerste plaats dient de bevoegdheid om wegens een gedraging een bepaalde sanctie op te leggen, uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin te zijn toegekend [(vetgedrukt door de rechtbank)]. Voor de last onder bestuursdwang was dit reeds vastgelegd in artikel 5:22; het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, breidt deze regel uit tot de overige sancties. In de eerste plaats kan een sanctie slechts worden opgelegd wegens een gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is verboden. Buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen, kunnen dus niet rechtstreeks door middel van bestuurlijke sancties worden gehandhaafd (aldus ook Vz. Afd. geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240), op een wettelijk voorschrift steunende vergunningvoorschriften daarentegen in beginsel wel. Dit aspect is neergelegd in het tweede lid van artikel 5.0.4, tezamen met een ander belangrijk aspect: het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht. Uit deze bepaling mag men overigens niet a contrario afleiden dat bij andere besluiten terugwerkende kracht wel is toegestaan. De vraag in hoeverre dit het geval is, wordt tot dusver niet door de Awb beantwoord. Het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht brengt bovendien mee, dat niet alleen de gedragsnorm, maar ook deze bevoegdheidsnorm ten tijde van de overtreding reeds moet bestaan. Dit is eveneens neergelegd in het tweede lid. Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Stel dat de wetgever besluit om de strafrechtelijke handhaving van een bepaald gedragsvoorschrift te vervangen door bestuursrechtelijke handhaving. Op 1 januari 2005 treedt een wet in werking, waarbij aan een bestuursorgaan de bevoegdheid wordt toegekend om bij overtreding van het gedragsvoorschrift een bestuurlijke boete op te leggen. Dit bestuursorgaan kan dan geen boeten opleggen voor overtredingen die in 2004 plaatsvonden, ook al was de desbetreffende gedraging ook toen al verboden. De burger moet immers niet alleen uit de wet kunnen afleiden wat hem verboden is, maar ook met welke sancties hij bij overtreding van het verbod wordt bedreigd. Aan laatstgenoemde voorwaarde is voldaan, indien de bevoegdheid om voor een bepaalde overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen, ongewijzigd overgaat van het ene bestuursorgaan naar een ander bestuursorgaan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als twee zelfstandige bestuursorganen worden samengevoegd of bij een gemeentelijke herindeling. In dat geval kan het «nieuwe» bestuursorgaan zonder bezwaar een bestuurlijke sanctie opleggen voor een overtreding die plaatsvond toen het «oude» bestuursorgaan nog bestond. De overtreding en de sanctie zijn immers niet gewijzigd. Uit het legaliteitsbeginsel volgt voorts ook, dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (ook wel genoemd het «lex certa-beginsel»). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt dit af uit artikel 7 EVRM (vgl. EHRM 25 mei 1993, Publ. ECRM, Ser. A, Vol. 260 (Kokkinakis/ Griekenland) en EHRM 27 september 1995, NJ 1996, 49 (G./Frankrijk)). Zie voor voorbeelden uit de Nederlandse rechtspraak waarin een bestuurlijke boete werd vernietigd omdat het overtreden voorschrift onvoldoende duidelijk was Rb.’s-Gravenhage 23 december 1998, JB 1999, 57 en ABRS 20 november 2002, AB 2003, 173. Een laatste aspect, namelijk dat de wet ook de maximale hoogte van de sanctie moet bepalen, is specifiek voor de bestuurlijke boete en daarom neergelegd in artikel 5.4.1.7. Hetzelfde geldt voor de problematiek van verandering van wetgeving; daarvoor zij verwezen naar de toelichting bij artikel 5.4.1.7, vierde lid. (…) Artikel 5:22 Artikel 5:22 regelt thans, dat de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang slechts bestaat, indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Deze bepaling kan vervallen, omdat het nieuwe artikel 5.0.4, eerste lid, reeds voor bestuurlijke sancties in het algemeen (en dus ook voor bestuursdwang) een wettelijke grondslag eist." 15.3. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van belang noch in artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s, noch in een andere bij of krachtens die of andere wet in formele zin aan te wijzen bepaling, uitdrukkelijk de bevoegdheid aan de voorzitter van de veiligheidsregio was toegekend om een last onder bestuursdwang op te leggen (indien hij op grond van genoemd artikel 39 toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet). 15.4. Op 24 april 2020, dus nadat de hier aan de orde zijnde bestuurlijke sancties zijn opgelegd, is artikel 34 van de Tijdelijke wet in werking getreden. In dat wetsartikel is bepaald dat indien de voorzitter van een veiligheidsregio op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet, hij tevens bevoegd is toepassing te geven aan artikel 125 van de Gemeentewet voor zover de last dient tot handhaving van regels die hij in verband met die toepassing uitvoert. De wetgever heeft overigens aan artikel 34 van de Tijdelijke wet geen terugwerkende kracht toegekend. 15.5. De wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 34 van de Tijdelijke wet toegelicht dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de voorzitter van een veiligheidsregio bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen indien hij op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet en dat (het nieuwe) artikel 34 van de Tijdelijke wet die bevoegdheid slechts expliciteert (TK, 2019-2020, 35434, nr. 6): "67. De leden van de VVD-fractie steunen de regering bij het voornemen een bestuursdwangbevoegheid voor de voorzitters van de veiligheidsregio’s te introduceren. Zonder deze bevoegdheid zou bijvoorbeeld de naleving van noodverordeningen niet met een last onder bestuursdwang kunnen worden gehandhaafd. Waarom is gekozen deze bevoegdheid niet met terugwerkende kracht tot 23 maart 2020 in te laten gaan? Acht de regering het wenselijk dat iemand die bijvoorbeeld op 9 april 2020 een last onder bestuursdwang krijgt opgelegd, succesvol daartegen in beroep kan gaan omdat op die datum deze bevoegdheid ontbrak? Het gaat in dit verband om het expliciteren van een bevoegdheid die bij een redelijke wetstoepassing ook nu al berust bij de voorzitter van een veiligheidsregio, indien hij op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet. Het gaat derhalve niet om het introduceren van een nieuwe bevoegdheid. De bevoegdheid tot bestuursdwangbevoegdheid bij toepassing van de genoemde artikelen uit de Gemeentewet is voor de burgemeester geregeld in artikel 125 van de Gemeentewet. Nu in artikel 39, eerste lid, onder b, van de Wet veiligheidsregio’s niet (ook) wordt verwezen naar artikel 125 van de Gemeentewet, bleek er onduidelijkheid te bestaan over de bevoegdheid van de voorzitter van de veiligheidsregio in dezen. Het voorgestelde artikel maakt aan deze onduidelijkheid een einde. In lijn met de uitleg in het vorige antwoord, is er geen noodzaak dit artikel met terugwerkende kracht te laten ingaan. Een beroep in het door deze leden gegeven voorbeeld zal niet succesvol zijn met toepassing van als de rechter de weergegeven gedachtelijn. (…) 70. De leden van de D66-fractie hebben eveneens kennisgenomen van artikel 34 dat beoogt de bevoegdheden van de voorzitters van de veiligheidsregio’s uit te breiden met de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Zij hebben begrip voor de wens deze bevoegdheid toe te voegen aan de bevoegdheden die de voorzitters van de veiligheidsregio’s in de huidige situatie hebben overgenomen van burgemeesters, op grond van artikel 39, eerste lid, artikel b van de Wet veiligheidsregio’s. Echter, de aan het woord zijnde leden hebben enkele zorgen over de uitwerking hiervan. De artikelen van de Gemeentewet genoemd onder artikel 39, eerste lid, artikel b van de Wet veiligheidsregio’s, hebben toepassing op de bevoegdheden van de burgemeester, die op grond van dat artikel door de voorzitter van de veiligheidsregio’s kunnen worden uitgevoerd. Binnen artikel 125 van de Gemeentewet heeft alleen het derde lid betrekking op de bevoegdheden van de burgemeester (tot oplegging van een last onder bestuursdwang). Dient de wetswijziging zodanig geïnterpreteerd te worden dat alleen de bevoegdheden die artikel 125 van de Gemeentewet aan de burgemeester toekent, op basis van artikel 39, eerste lid van de Wet veiligheidsregio’s, ook aan de voorzitters van de veiligheidsregio’s kunnen worden toegekend? Het wetsvoorstel expliciteert een bevoegdheid die bij een redelijke wetstoepassing ook nu al berust bij de voorzitter van een veiligheidsregio, indien hij op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet. Ik meen de zorgen van deze leden te kunnen wegnemen door hun interpretatie te bevestigen: van artikel 125 van de Gemeentewet ziet het derde lid specifiek op een bevoegdheid van de burgemeester, en dat is de bevoegdheid die overgaat naar de voorzitter van een veiligheidsregio. (…) 73. De aan het woord zijnde leden merken op dat artikel 34 een mandaatoverdracht van burgermeester naar regioburgermeester betreft. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheid zelf (regioburgemeester) en handhaving (burgemeester). Kan de regering uiteenzetten hoe deze mandaatoverdracht, ook indien deze tijdelijk van aard is, democratisch kan worden verantwoord? Artikel 34 van het onderhavige voorstel betreft geen mandaat van de burgemeester aan de regioburgemeester en maakt geen onderscheid tussen de bevoegdheid zelf en de handhaving ervan. De bevoegdheid om bijvoorbeeld een noodverordening vast te stellen, is in verband met de uitbraak van COVID-19 al overgegaan van burgemeesters naar voorzitters van de veiligheidsregio’s, die op grond van artikel 39, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsregio’s «bij uitsluiting» bevoegd zijn. Het vaststellen van een noodverordening is dus een bestaande, bij wet geattribueerde bevoegdheid, geen mandaat, en hierin brengt artikel 34 van dit wetsvoorstel geen verandering. Dit artikel beoogt slechts te expliciteren dat de voorzitter van de veiligheidsregio vervolgens ook bevoegd is overtreding van zo’n geldende noodverordening te handhaven met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom. Dit wordt verantwoord vanuit onduidelijkheid of de voorzitter deze handhavingsbevoegdheid op dit moment ook al heeft, zoals ik meen, of niet. Zoals eerder is geantwoord op vragen van de leden Den Boer en Sneller wordt democratische controle vormgegeven via artikel 40 van de Wet veiligheidsregio’s. Kort gezegd gebeurt dit in de vorm van een in overeenstemming met de betrokken burgemeesters uitgebracht schriftelijk verslag aan de gemeenteraden, onder meer over de besluiten die de voorzitter heeft genomen, eventueel gevolgd door beantwoording van schriftelijke vragen van de gemeenteraad en mondelingen inlichtingen aan de gemeenteraad. De gemeenteraad kan hierover vervolgens een standpunt innemen en dit kenbaar maken. Ik verwijs verder naar Aanhangsel II 2019/20, nr. 2307, antwoord 4." 15.6. De rechtbank volgt deze toelichting niet. De rechtbank herhaalt allereerst dat uit artikel 5:4 van de Awb, waarin het legaliteitsbeginsel is gecodificeerd, volgt dat de bevoegdheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin moet zijn toegekend. Gelet hierop kan een redelijke uitleg van artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s niet meebrengen dat een aan de voorzitter van een veiligheidsregio toegekende bestuursdwangbevoegdheid besloten ligt in de situatie dat hij op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet. Verder doet zich hier geen situatie voor, zoals die in de wetgeschiedenis bij artikel 5:4 van de Awb is vermeld, waarin de bevoegdheid om voor een bepaalde overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen, ongewijzigd overgaat van het ene bestuursorgaan naar een ander bestuursorgaan (zie de laatst vetgedrukte passage in rechtsoverweging 14). Het was juist immers de bedoeling dat uitsluitend de voorzitter van de veiligheidsregio bevoegd is om met bestuurlijke sancties op te treden tegen overtredingen van voorschriften uit de Noodverordening. Dat het voorgaande erop neerkomt dat niemand bevoegd was om met bestuurlijke sancties handhavend op te treden tegen overtredingen van voorschriften uit de Noodverordening, is weliswaar een zeer ongewenste, maar - door het legaliteitsbeginsel ingegeven - dwingende uitkomst. 15.7. Het voorgaande betekent dat verweerder in dit geval niet bevoegd was de lasten onder dwangsom en spoedeisende bestuursdwang op te leggen. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2020 waarbij een last onder dwangsom is opgelegd respectievelijk het besluit van 31 maart 2020 waarbij spoedeisende bestuursdwang is toegepast, gegrond te verklaren en deze besluiten te herroepen. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de andere beroepsgronden van eiseres. II. Ten aanzien van de invorderingsbeschikking 16. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep, mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 16.1. De rechtbank verwijst naar haar uitspraak van vandaag onder zaaknummer SHE 21/985, waarin zij heeft geoordeeld dat de brief van eiseres van 17 augustus 2018 (mede) is aan te merken als een bezwaarschrift tegen de invorderingsbeschikking. 16.2. Nu eiseres met haar bezwaarschrift de invorderingsbeschikking heeft betwist, had haar bezwaar tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb mede betrekking op deze beschikking. Verweerder heeft dit niet onderkend en ten onrechte nagelaten bij het bestreden besluit te beslissen op het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook genomen in strijd met genoemde wettelijke bepaling. Het beroep dient ook daarom in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787). 16.3. Omdat verweerder niet bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen, was hij gelet daarop ook niet bevoegd om tot invordering van de dwangsom over te gaan. De rechtbank zal, zelf in de zaak voorziende, het bezwaar van eiseres tegen de invorderingsbeschikking gegrond verklaren en de invorderingsbeschikking herroepen. Griffierecht en proceskosten 17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 18. Omdat het beroep gegrond is, zal verweerder de door eiseres gemaakte proceskosten moeten vergoeden. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.600,– (1 punt voor het bezwaarschrift tegen de primaire besluiten I en II en 1 punt voor het bezwaarschrift tegen de invorderingsbeschikking met een waarde per punt van € 541,– en 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 759,– en een wegingsfactor 1). De rechtbank: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2020 waarbij een last onder dwangsom is opgelegd en het besluit van 31 maart 2020 waarbij spoedeisende bestuursdwang is toegepast, gegrond; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre; - verklaart het bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2020 waarbij een last onder dwangsom is opgelegd respectievelijk het besluit van 31 maart 2020 waarbij spoedeisende bestuursdwang is toegepast, gegrond en herroept deze besluiten; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 6 juli 2020, gegrond; - vernietigt het bestreden besluit ook in zoverre; - verklaart het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 6 juli 2020 gegrond en herroept dat besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,– aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.600,–. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzitter, en mr. M.H. Dworakowski-Kelders en mr. M. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr.V.A.C.M. Vonk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 23 december 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:2 In deze wet wordt verstaan onder: a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak; (…) Artikel 5:4 1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. (…) Artikel 5:21 Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:31 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing. 2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit alsbedoeld in het eerste lid bekendgemaakt. Artikel 5:31d Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:39 1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 2. De bestuursrechter kan de beslissing op het beroep of hoger beroep tegen de beschikking tot invordering echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is. 3. In beroep of hoger beroep legt de belanghebbende zo mogelijk een afschrift over van de beschikking die hij betwist. 4. Het eerste tot en met het derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een verzoek om voorlopige voorziening. Gemeentewet Artikel 125 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college,indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door deburgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. 4. Een bestuurscommissie bezit de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang en debevoegdheid tot het geven van een machtiging tot binnentreden van een woning slechts indien ookdie bevoegdheid uitdrukkelijk is overgedragen. Artikel 176 1. Wanneer een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich voordoet, kan de burgemeester algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. Hij maakt deze voorschriften bekend op een door hem te bepalen wijze. 2. De burgemeester brengt de voorschriften zo spoedig mogelijk ter kennis van de raad, van de commissaris van de Koning en van het hoofd van het arrondissementsparket. 3. De voorschriften vervallen, indien zij niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, worden bekrachtigd. 4. Indien de raad de voorschriften niet bekrachtigt, kan de burgemeester binnen vierentwintig uren administratief beroep instellen bij de commissaris van de Koning. Deze beslist binnen twee dagen. Gedurende de beroepstermijn en de behandeling van het administratief beroep blijven de voorschriften van kracht. 5. Hoofdstuk 6 en afdeling 7.3 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op het administratief beroep, bedoeld in het vierde lid. 6. De commissaris kan de werking van de voorschriften opschorten zolang zij niet bekrachtigd zijn. Het opschorten stuit onmiddellijk de werking van de voorschriften. 7. Zodra een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich niet langer voordoet, trekt de burgemeester de voorschriften in. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing. Wet veiligheidsregio’s Artikel 11 1. Het algemeen bestuur van de veiligheidsregio bestaat, in afwijking van artikel 13, zesde lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen, uit de burgemeesters van de deelnemende gemeenten. 2. De voorzitter van het bestuur wordt, in afwijking van artikel 13, negende lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen, bij koninklijk besluit, gehoord het algemeen bestuur, benoemd uit de burgemeesters van de gemeenten in de regio. De voorzitter kan bij koninklijk besluit worden geschorst en ontslagen. Ter zake de benoeming, de schorsing en het ontslag wordt de commissaris van de Koning om advies gevraagd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent de rechtspositie van de voorzitter van een veiligheidsregio. 3. Het bestuur wijst een van zijn leden aan die de voorzitter bij afwezigheid vervangt. 4. De voorzitter vertegenwoordigt de veiligheidsregio in en buiten rechte. 5. Het bestuur van de veiligheidsregio beslist bij meerderheid van stemmen. Indien de stemmen staken, geeft de stem van de voorzitter de doorslag. Artikel 39 1. In geval van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, of van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de voorzitter van de veiligheidsregio ten behoeve van de rampenbestrijding en crisisbeheersing in de betrokken gemeenten bij uitsluiting bevoegd toepassing te geven aan: a. de artikelen 4 tot en met 7 van deze wet; b. de artikelen 172 tot en met 177 van de Gemeentewet, met uitzondering van artikel 176, derde tot en met zesde lid; c. de artikelen 11, 14, eerste lid, 56, eerste en vierde lid, en 62 van de Politiewet 2012; d. de artikelen 5 tot en met 9 van de Wet openbare manifestaties. 2 De voorzitter van de veiligheidsregio roept een regionaal beleidsteam bijeen, dat bestaat uit de burgemeesters van de gemeenten die betrokken zijn of dreigen te worden bij de ramp of crisis ,alsmede uit de hoofdofficier van justitie, bedoeld in artikel 12, eerste lid. De voorzitter van elk betrokkenwaterschap wordt uitgenodigd deel uit te maken van het beleidsteam. 3 De voorzitter van de veiligheidsregio wijst een regionaal operationeel leider aan, die is belast met de leiding van een regionaal operationeel team, dat bestaat uit leidinggevenden van de betrokken diensten. De regionaal operationeel leider neemt deel aan de vergaderingen van het regionaalbeleidsteam. De voorzitter van de veiligheidsregio nodigt voorts de functionarissen wier aanwezigheid in verband met de omstandigheden van belang is, uit deel te nemen aan de vergaderingen. 4 Tenzij de vereiste spoed zich daartegen verzet, neemt de voorzitter van de veiligheidsregio geen besluiten met toepassing van de in het eerste lid genoemde artikelen dan nadat hij het regionaal beleidsteam daarover heeft geraadpleegd. Een burgemeester kan in het regionaal beleidsteam schriftelijk bezwaar doen aantekenen, indien hij van mening is dat een voorgenomen besluit het belang van zijn gemeente onevenredig schaadt. 5 De voorzitter van de veiligheidsregio geeft de regionaal operationeel leider de bevelen die hij nodig acht in verband met de uitvoering van de door hem genomen besluiten. 6 Zodra de omstandigheden het toelaten, ontbindt de voorzitter het regionaal beleidsteam. Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid Paragraaf 11. Tijdelijke voorziening bestuursdwang Wet veiligheidsregio’s 1. Ingevolge artikel 1 van de Wet veiligheidsregio’s wordt onder een veiligheidsregio verstaan een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 9. 2. Ingevolge artikel 9 van de Wet veiligheidsregio’s treffen de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten die behoren tot een regio als bedoeld in artikel 8, een gemeenschappelijke regeling, waarbij een openbaar lichaam wordt ingesteld met de aanduiding: veiligheidsregio. 3. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Wet veiligheidsregio’s wordt de voorzitter van het bestuur [rb: van een veiligheidsregio], in afwijking van artikel 13, negende lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen, bij koninklijk besluit, gehoord het algemeen bestuur, benoemd uit de burgemeesters van de gemeenten in de regio. De voorzitter kan bij koninklijk besluit worden geschorst en ontslagen. Ter zake de benoeming, de schorsing en het ontslag wordt de commissaris van de Koning om advies gevraagd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent de rechtspositie van de voorzitter van een veiligheidsregio. Artikel 34. (Wet veiligheidsregio’s) Indien de voorzitter van een veiligheidsregio op grond van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeentewet, is hij tevens bevoegd toepassing te geven aan artikel 125 van de Gemeentewet voor zover de last dient tot handhaving van regels die hij in verband met die toepassing uitvoert. Paragraaf 12. Slotbepalingen Artikel 35. (inwerkingtreding en verval) 1. Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip dat voor de verschillende paragrafen, artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld, 2 In het koninklijk besluit kan worden bepaald dat paragrafen, artikelen of onderdelen van deze wet, met uitzondering van de paragrafen 1, 6, 10 en 11 alsmede de artikelen 15 en 22, terugwerken tot en met 16 maart 2020. 3 [...] Voluit: Noodverordening van de voorzitter van de Veiligheidsregio Brabant-Noord houdende voorschriften ter voorkoming van verdere verspreiding van het coronavirus/COVID-19, (ook) gepubliceerd op https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2020-79828.html Verweerder verwijst naar de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 14 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3379, de rechtbank Limburg van 15 mei 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:3633, en het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5194. Inleiding 1. Eiseres is een vennootschap onder firma en exploiteert een sauna. Haar vennoten zijn [naam] en [naam] . De sauna is gevestigd aan de [adres] . 2. Volgens een op 26 maart 2020 gedateerd politierapport heeft de politie op 22 maart 2020 omstreeks 13:20 uur en op 25 maart 2020 om 21:00 uur geconstateerd dat de sauna open was voor publiek. 3. Verweerder heeft op grond van dit rapport het primaire besluit I genomen. De desbetreffende last onder dwangsom houdt in dat eiseres voor iedere keer dat zij de voorschriften van de Noodverordening gedurende de periode dat deze van kracht is overtreedt een dwangsom van € 10.000,– verbeurt met een maximum van € 10.000,–. 4. De politie heeft op 30 en 31 maart 2020 opnieuw gecontroleerd of de sauna van eiseres voor het publiek gesloten was. Van deze controles heeft de politie een op 1 april 2020 gedateerd rapport opgemaakt. De politie heeft gerapporteerd dat zij op 30 maart 2020 omstreeks 20:10 uur heeft geconstateerd dat er personen in het bedrijf van eiseres aanwezig zijn. [naam] , die op dat moment aanwezig is, verklaart dat er een reclameclip wordt opgenomen en dat het pand niet geopend is voor klanten. De politie heeft verder gerapporteerd dat zij op 31 maart 2020 om omstreeks 05:13 uur wederom heeft geconstateerd dat er personen aanwezig zijn in het pand. [naam] heeft op verzoek van de politie de deur geopend en verklaard dat de zaak is gesloten en dat hij van een ambtenaar had begrepen zelf wel gebruik te mogen maken van de privé-spa. 5. Verweerder heeft op 31 maart 2020 omstreeks 20:43 uur het primaire besluit II genomen. Dat besluit is achteraf op schrift gesteld en op 24 april 2020 gedateerd. Verweerder heeft het op schrift gestelde besluit aan zowel [naam] en [naam] als ook aan de eigenaar van het pand aan de [adres] bekendgemaakt. 6. Bij brief van 8 mei 2020 heeft verweerder aan eiseres laten weten dat hij het voornemen heeft om een verbeurde dwangsom van € 10.000,– in te vorderen. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat is gebleken dat de sauna van eiseres op 30 en 31 maart 2020 niet gesloten was voor het publiek. Bij brief van 13 mei 2020 heeft eiseres laten weten wat zij van dat voornemen vindt. 7. Bij besluit van 6 juli 2020 is verweerder ertoe overgegaan een dwangsom van € 10.000,– in te vorderen (invorderingsbeschikking). 8. De gemachtigde van eiseres schrijft in een brief van 17 augustus 2020 aan verweerder het volgende: "Betreft: Opvragen dossier met bovengenoemd kenmerk (…) Wilt u zo goed zijn om mij het volledige dossier te zenden. (…) Voorzover cliënte niet reeds bezwaar heeft gemaakt tegen de onderliggende besluiten van de Veiligheidsregio Brabant-Noord (o.a. zie bijlage van 6-7-20 en 27-3-20 ?), verzoek ik u dit schrijven eveneens als een bezwaarschrift tegen uw besluiten op te vatten. Dit op nader aan te voeren gronden." 9. De door verweerder ingeschakelde commissie van advies voor de bezwaarschriften (commissie) heeft op 21 augustus 2020 geadviseerd het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren en de primaire besluiten I en II te herroepen. De commissie stelt zich op het standpunt dat verweerder ten tijde van de primaire besluiten niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen dan wel spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Volgens de commissie geeft artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s aan verweerder niet de bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 125 van de Gemeentewet. De commissie wijst erop dat de minister van Justitie en Veiligheid heeft onderkend dat de wetgever vergeten is om de bestuursdwangbevoegdheid uit de Gemeentewet te doen overgaan op de voorzitter van de veiligheidsregio. Daarom is in artikel 34 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (Tijdelijke wet) bepaald dat indien de voorzitter van een veiligheidsregio op grond van artikel 39, tweede lid, van de Wet veiligheidsregio’s toepassing heeft gegeven aan de onder b van dat artikellid genoemde artikelen uit de Gemeenwet, hij tevens bevoegd is om toepassing te geven aan artikel 125 van de Gemeentewet, voor zover de last tot handhaving van regels die hij in verband met de toepassing uitvoert. De Tijdelijke wet is in werking getreden op 24 april 2020. De spoedeisende bestuursdwang is op 31 maart 2020 toegepast, terwijl verweerder de bevoegdheid daartoe toen niet had. Weliswaar is in artikel 35 van de Tijdelijke wet terugwerkende kracht mogelijk gemaakt, maar die mogelijkheid is uitgezonderd voor paragraaf 11 waarvan artikel 34 deel uitmaakt. Het standpunt van verweerder 10. Verweerder heeft in afwijking van het advies van de commissie de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij wel bevoegd was om handhavend op te treden. Als de lijn van de commissie gevolgd zou moeten worden, dan zou er tot de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet niemand bevoegd zijn geweest om op te treden. Bovendien is bij de wijziging van artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s middels de Tijdelijke wet bewust besloten om geen terugwerkende kracht toe te kennen aan deze wetswijziging. Het betrof volgens de regering een verduidelijking. De regering is van mening dat met artikel 34 van de Tijdelijke wet geen nieuwe bevoegdheid voor de voorzitter van de veiligheidsregio wordt gecreëerd. Verweerder verwijst daarbij naar de Nota naar aanleiding van het verslag (TK, 2019-2020, 35434, nr. 6). Verweerder vindt daarnaast dat er sprake is van een crisissituatie en dat dan niet zonder meer de vaste rechtspraak ten aanzien van handhavingszaken geldt. Verder verwijst verweerder naar uitspraken die volgens hem vergelijkbare gevallen betreffen, waarbij de rechter verweerder wel bevoegd heeft geacht. Verweerder wijst er verder op dat uit de rapportage van de politie blijkt dat eiseres niet heeft voldaan aan het voorschrift dat de sauna gesloten moet zijn. 11. Tijdens de zitting bij de rechtbank heeft verweerder zich over de invorderingsbeschikking primair op het standpunt gesteld dat de brief van eiseres van 17 augustus 2020 niet aan te merken is als een bezwaarschrift. Als die brief wel een bezwaarschrift is tegen de invorderingsbeschikking dan wijst verweerder subsidiair erop dat het onderhavige beroep op grond van artikel 5:39 van de Awb betrekking heeft op de invorderingsbeschikking. Daarbij houdt verweerder vast aan zijn standpunt dat is gebleken dat de sauna van eiseres op 30 en 31 maart 2020 niet gesloten was voor het publiek. Het standpunt van eiseres 12. Eiseres voert aan dat verweerder ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom en het toepassen van de bestuursdwang niet de bevoegdheid daartoe had. Ten tijde van die besluiten bevatte artikel 39 van de Wet veiligheidsregio’s geen verwijzing naar artikel 125 van de Gemeentewet. Dit is hersteld door de Tijdelijke wet, die pas op 24 april 2020 in werking getreden. De Tijdelijk wet bood de mogelijkheid van terugwerkende kracht, maar die mogelijkheid is uitgezonderd voor paragraaf 11. In paragraaf 11 staat het betreffende artikel dat de bevoegdheid van verweerder ten aanzien van artikel 125 van de Gemeentewet regelt. Verder voert eiseres aan dat verweerder op basis van de bevindingen van de politie ten onrechte heeft aangenomen dat de privé-sauna voor publiek geopend was. 13. Tijdens de zitting heeft eiseres voor haar gronden tegen de invorderingsbeschikking verwezen naar gronden tegen de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang.