ECLI:NL:RBOBR:2022:2984

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 21/1613 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 juli 2022 in de zaak tussen [naam] , uit [vestigingsplaats] , eiser (gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen), en de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch (de burgemeester) (gemachtigde: mr. R. Visser). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de verlening van een exploitatievergunning voor de exploitatie van [naam] (het horecabedrijf) aan de [adres] van eiser. De burgemeester heeft deze vergunning met het besluit van 1 augustus 2019 onder beperkende voorwaarden, waaronder verlening voor een beperkte periode en een verbod om shisha te gebruiken, verleend. Bij besluit van 6 januari 2020 (de beslissing op bezwaar) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Daarbij heeft de burgemeester zijn besluit van 1 augustus 2019 herroepen en heeft hij beslist dat de exploitatievergunning alsnog voor onbepaalde tijd wordt verleend. Aan de voorwaarde dat geen shisha mag worden gebruikt, is door de burgemeester vastgehouden. Eiser heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van eiser op 6 april 2021 gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen. Op 1 juni 2021 heeft de burgemeester een nieuwe beslissing op bezwaar genomen (het bestreden besluit) waarin hij de rechtsgevolgen van de eerdere beslissing op bezwaar met een aanvullende motivering geheel in stand laat. Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep op 24 maart 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van de burgemeester. Totstandkoming van het besluit 1. Op 21 maart 2019 heeft eiser een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning aangevraagd voor het horecabedrijf. 2. Bij het besluit van 1 augustus 2019 zijn de gevraagde vergunningen aan eiser verleend. De exploitatievergunning is daarbij verleend voor de duur van één jaar. Verder is er een aantal aanvullende voorschriften en beperkingen verbonden aan de exploitatievergunning, waaronder de voorwaarde dat het aanbieden en/of laten roken van shisha in het horecabedrijf niet is toegestaan. 3. In de beslissing op bezwaar heeft de burgemeester het bezwaar van eiser gegrond verklaard en aan eiser alsnog een exploitatievergunning voor onbepaalde tijd verleend. Ook heeft de burgemeester een aantal voorschriften die waren verbonden aan de exploitatievergunning laten vervallen (nummer 8, 9, 13, 14 en 18). De burgemeester heeft wel vastgehouden aan de voorwaarde dat geen shisha mag worden gebruikt in het horecabedrijf (voorwaarde 19). Dit motiveert de burgemeester als volgt: “(…) Deze voorwaarde vindt zijn oorsprong in een op handen zijnde wijziging van de Horecaverordening. Daarbij zal het gebruik van Shisha in horecagelegenheden aan een vergunningplicht worden onderworpen. Onderdeel van het vergunningverleningsbeleid zal zijn dat aan horecagelegenheden in het gebied waarin [het horecabedrijf] is gelegen geen vergunningen voor het gebruiken van Shisha worden verleend.” 4. In de uitspraak op het beroep van eiser heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester in de beslissing op bezwaar niet heeft kunnen verwijzen naar toekomstige wet- en regelgeving om vast te houden aan het verbod op het gebruik van shisha in het horecabedrijf. De rechtbank heeft de burgemeester verder opgedragen om bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar gemotiveerd in te gaan op de in de Beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha (de Beleidsregel) opgenomen ontheffingsmogelijkheid voor het gebruik van shisha in het horecabedrijf. 5. Met het bestreden besluit houdt de burgemeester vast aan het verbod om het gebruik van shisha in het horecabedrijf toe te staan. De burgemeester motiveert zijn besluit als volgt: “De rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 6 januari 2020 blijven geheel in stand. (…) De gronden om vast te houden aan de voorwaarde dat ik geen shisha toesta, vinden zoals gemeld zijn oorsprong in de wens een potentieel overlast gevende situatie in een woonwijk alsmede een potentieel brandgevaarlijke situatie in een woning te voorkomen. Inmiddels is dit vastgelegd in beleid. Het betreft de ‘Horecavisie ’s-Hertogenbosch’ bij raadsbesluit van 31 maart 2020 en de ‘Beleidsregel inzake het aanbieden en gebruik van shisha’ (verder de Beleidsregel) die op 4 september 2020 in werking is getreden. (…) Op grond van artikel 2.1, vierde lid van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 mag de exploitatie van een horecabedrijf geen negatieve invloed hebben op de woon- en leefomgeving, alsmede de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en gezondheid niet in gevaar brengen. Ik heb mede daarom de beperking opgelegd dat geen shisha mag worden gebruikt. Het hiervoor vermelde uitgangspunt komt terug in de toelichting bij de inmiddels in werking getreden Beleidsregel: (…) Ook in de Horecavisie ’s-Hertogenbosch is aan het voorgaande een overweging gewijd. Onder punt 2, sub d is het volgende vermeld: “In wijken en buurten wordt zeer terughoudend omgegaan met uitbreiding van horeca. Ingezet wordt op het terugdringen van (overlastgevende) horeca.” [Het horecabedrijf] is gevestigd aan de rand van woonwijk Boschveld. Ik meen dat het bedrijf als overlastgevende horeca moest en moet worden aangemerkt. De mogelijke overlast was in het besluit in primo al gegeven als grond voor het shishaverbod. Bij besluit op bezwaar heb ik vastgehouden aan het shishaverbod. Zoals uit de uitspraak van de rechtbank volgt, had ik dat met het eerste besluit op bezwaar expliciet moeten motiveren. Die motivering wordt nu alsnog gegeven en komt overeen met de uitgangspunten van het beleid. Daar verwijs ik nu kortheidshalve naar. Het in werking treden van het beleid heeft deze motivering nadere kracht bijgezet. (…) Wat betreft de motiveringsgrond brandveiligheid gaat het om de bewoners van het studentenhuis boven [het horecabedrijf]. Het al dan niet verbinden van voorschriften aan de exploitatievergunning is een discretionaire bevoegdheid. Bij de vaststelling van de voorschriften en dus ook de motivering waarom dat gebeurt, heb ik een zekere mate van vrijheid. Ik meen (dat ik) in redelijkheid het shishaverbod aan de exploitatievergunning heb kunnen verbinden. Ik beroep mij hierbij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 maart 2016 (…) (ECLI:NL:RVS:2016:519), rechtsoverweging 12.3. (…) De brandveiligheid van de bovenwoning was in het besluit in primo al gegeven als grond voor het shishavebod. Bij besluit op bezwaar heb ik daaraan vastgehouden. Zoals uit de uitspraak van de rechtbank volgt, had ik dat met het eerste besluit op bezwaar expliciet moeten motiveren. Die motivering wordt nu alsnog gegeven en komt overeen met de uitgangspunten van het beleid. Daar wordt hier nu kortheidshalve naar verwezen. Het van kracht geworden beleid heeft ook op dit punt de motivering nadere kracht bijgezet. (…)”

6. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit en de aanvullende motivering die de burgemeester hierin geeft voor het shishaverbod. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 7. Het beroep is gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Is een nieuwe beslissing op bezwaar genomen? 8. Eiser vraagt zich allereerst af of de burgemeester wel een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en geen mogelijkheid gezien de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten. Omdat de burgemeester in het bestreden besluit stelt dat de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar geheel in stand blijven, lijkt het er volgens eiser op dat er geen nieuwe beslissing is genomen. Hij vraagt om zijn beroepschrift in dat geval (ook) aan te merken als een beroep tegen het niet tijdig beslissen. Eiser is van mening dat zijn beroep reeds hierom gegrond verklaard moet worden. 9. De rechtbank constateert dat in het bestreden besluit, onder het kopje “beslissing op bezwaarschrift”, inderdaad door de burgemeester is opgenomen dat de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar geheel in stand blijven. Zowel in de onderwerp regel als in de eerste alinea van het bestreden besluit staat echter dat het gaat om een nieuwe beslissing op bezwaar: “Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2021 treft u hierbij een nieuw besluit op bezwaar aan (…)” 10. Tijdens de zitting heeft de burgemeester toegelicht dat hij heeft bedoeld een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, onder aanvulling van een motivering voor het shishaverbod. Met de mededeling dat de rechtsgevolgen van zijn eerdere beslissing op bezwaar in stand blijven, heeft hij bedoeld het bezwaar gegrond te verklaren, onder aanvulling van de motivering in de nieuwe beslissing op bezwaar. 11. Deze uitleg van de burgemeester komt de rechtbank niet onredelijk voor. Hoewel de woordkeuze in het bestreden besluit geen volledige duidelijkheid biedt, ziet de rechtbank met deze aanvullende uitleg geen reden om het bestreden besluit niet als nieuwe beslissing op bezwaar te zien. Deze beroepsgrond slaagt dus niet. Heeft de burgemeester voldaan aan de opdracht van de rechtbank? 12. Eiser voert vervolgens aan dat de burgemeester geen gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank of in ieder geval de overwegingen van de rechtbank onvoldoende in acht heeft genomen. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester zal moeten motiveren waarom aan eiser geen ontheffing kan worden verleend, als bedoeld in artikel 2, derde lid van de Beleidsregel. Dat heeft de burgemeester volgens eiser niet gedaan. 13. Deze beroepsgrond van eiser slaagt. De rechtbank stelt met eiser vast dat de burgemeester in het bestreden besluit niet ingaat op de vraag of hij met de ontheffingsmogelijkheid van artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel alsnog aan eiser toestemming kan verlenen voor het gebruik van shisha in het horecabedrijf. Daarmee heeft de burgemeester niet voldaan aan de opdracht die de rechtbank hem heeft gegeven in haar uitspraak van 6 april 2021. De burgemeester verwijst voor de motivering van het bestreden besluit onder andere naar het besluit van 1 augustus 2019 en de eerste beslissing op bezwaar. Die besluiten zijn herroepen respectievelijk vernietigd, zodat een verwijzing daarnaar niet meer mogelijk is. In het bestreden besluit had de burgemeester daarom een volledige en dragende motivering moeten opnemen waarom aan eiser geen vergunning wordt verleend voor het gebruik van shisha in het horecabedrijf én waarom het niet mogelijk is om gebruik te maken van de in de Beleidsregel opgenomen ontheffingsmogelijkheid. Dat betekent dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en opnieuw niet voldoende is gemotiveerd. Het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd. 14. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of het mogelijk is om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank zal in dit verband ingaan op de motivering van de burgemeester in zijn verweerschrift en wat tijdens de zitting is gezegd over de ondergeschiktheid van het shishagebruik bij eiser en het beroep op de ontheffingsmogelijkheid. 15. In artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel staat dat de burgemeester ontheffing kan verlenen voor het aanbieden van shisha als niet wordt voldaan aan het tweede lid van dat artikel. Die ontheffing kan alleen worden verleend aan horecabedrijven die zich richten op het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse en ondergeschikt daaraan shisha aanbieden. 16. Met de burgemeester is de rechtbank van oordeel dat in het geval van eiser niet kan worden gesteld dat het aanbieden van shisha ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie van het horecabedrijf. Eiser heeft in zijn aanvraag aangegeven dat hij 100 m2 wil gebruiken voor shisha en 75 m2 voor horecadoeleinden. De burgemeester heeft zich in zijn verweerschrift en tijdens de zitting op het standpunt gesteld dat als ontheffing verleend zou worden voor 100 m2, ook van die 100 m2 gebruik gemaakt zal worden. De rechtbank volgt de burgemeester in die toelichting en concludeert dat aannemelijk is dat eiser daadwerkelijk gebruik zal maken van 100 m2 voor het aanbieden van shisha indien vergund. Daarmee is geen sprake van shishagebruik dat ondergeschikt zal zijn aan de horecafunctie. De rechtbank volgt de stelling van eiser tijdens de zitting dat niet gekeken moet worden naar oppervlakte, maar naar het bedrijfsplan en de verdeling van inkomsten, niet. Maatgevend is wat is aangevraagd voor het aanbieden van shisha en of dat in het normale spraakgebruik ondergeschikt is. Daarvan is geen sprake. Op de burgemeester rust geen verplichting om in overleg te gaan met eiser over de ondergeschiktheid van shisha in zijn onderneming. Is er strijd met het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel? 17. Eiser doet ten slotte een beroep op het gelijkheidsbeginsel dan wel vertrouwensbeginsel, omdat aan andere bedrijven, ook in de directe nabijheid van het horecabedrijf, geen beperking voor het aanbieden van shisha is opgelegd. 18. Deze beroepsgrond slaag niet. De burgemeester heeft toegelicht dat die andere horecagelegenheid waarnaar eiser verwijst en waarin het wel toegestaan was om shisha te gebruiken de ontheffing hiervoor al had voordat het beleid in werking was getreden. Bovendien is tijdens de zitting verklaard dat in die horecagelegenheid het gebruik van shisha inmiddels niet meer wordt aangeboden. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. Er zijn verder ook geen uitlatingen gedaan of gedragingen verricht waaruit eiser kon opmaken dat hij shisha zou mogen gaan aanbieden. Sterker nog, er is steeds tegen hem gezegd dat dit niet mogelijk zou zijn. Dat het gebruik van shisha bij andere horecabedrijven in het verleden wel is toegestaan, maakt niet dat eiser hierdoor een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.

19. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en niet zorgvuldig is voorbereid. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dit omdat de burgemeester in zijn verweerschrift en tijdens de zitting alsnog een dragende motivering heeft gegeven waarom het shishaverbod is opgelegd en er geen gebruik wordt gemaakt van de ontheffingsmogelijkheid. 20. Omdat het beroep gegrond is moet de burgemeester het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding voor zijn proceskosten. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding bedraagt € 1.518,– omdat de gemachtigde van eiser een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; - bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 181,– aan eiser moet vergoeden; - veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.518,– aan proceskosten aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, rechter, in aanwezigheid van R.G.B.M Spapens, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.