ECLI:NL:RBOBR:2022:192

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/3256 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 januari 2022 in de zaak tussen Stichting Brabantse Milieufederatie, te Tilburg, Stichting Milieuwerkgroep Kempenland, te Bergeijk, Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A., te Nijmegen en Vereniging Leefmilieu, te Nijmegen, eisers (gemachtigde: [naam] ), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder (gemachtigde: mr. A. Speekenbrink). Als derde-partij neemt aan het geding deel: Rendac Son B.V., te Son en Breugel (gemachtigde: [naam] ).

In het besluit van 9 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan Rendac Son B.V. (Rendac) de op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) vereiste vergunning verleend voor de uitbreiding/wijziging van een industrieel bedrijf aan de Kanaaldijk Noord 20 te Son en Breugel, gelegen nabij Natura 2000-gebieden, zoals opgenomen in bijlage 1, 2, 3 en 4 bij deze vergunning. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 5 oktober 2021 op zitting behandeld. Namens eisers zijn [naam] en [naam] verschenen en de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam] . Rendac heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam] .

Inleiding 1. Het gaat in deze zaak over een natuurvergunning die in 2020 aan Rendac is verleend. Daarbij is gebruik gemaakt van stikstofruimte in een natuurvergunning uit 2017. De natuurvergunning uit 2017 bood ruimte voor een grotere stikstofemissie dan het bedrijf feitelijk uitstootte. Mag Rendac die ongebruikte stikstofruimte gebruiken voor een nieuwe natuurvergunning? Voordat de rechtbank deze vraag beantwoordt, zet zij eerst de feiten, het bestreden besluit en rechterlijke uitspraken over dit onderwerp op een rij. Hierbij gaat de rechtbank in op de vraag of een zogenoemde PAS-vergunning zonder meer als referentiesituatie kan worden gebruikt. Daarna bespreekt zij de beroepsgronden tegen het bestreden besluit. De rechtbank eindigt haar overwegingen met een conclusie.

2.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.  Rendac is een destructiebedrijf gevestigd te Son en Breugel dat dierlijk restmateriaal en kadavers verwerkt. Het verwerken vindt onder andere plaats in verbrandingsinstallaties. Voor het bedrijf is op 9 maart 2004 een revisievergunning Wet milieubeheer (Wm) verleend. Deze vergunning is in de daaropvolgende periode een aantal malen herzien, onder andere in een revisievergunning van 8 februari 2012.  Voor het bedrijf is op 2 april 2015 (voor de eerste keer) een vergunning op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend.  Verweerder heeft voor het bedrijf op 14 juni 2017 een vergunning op basis van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb verleend met toepassing van het Programma aanpak stikstof (PAS). Deze vergunning voorzag in een uitbreiding van het bedrijf met een toename van de stikstofdepositie van 0,04 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied Kampina & Oisterwijkse vennen. De rechtbank noemt deze vergunning hierna de PAS-vergunning.  Het bedrijf heeft op 24 januari 2020 een nieuwe aanvraag ingediend voor een natuurvergunning met het oog op (onder meer) de realisatie en ingebruikname van een thermische naverbrander (TNV/SKL70) en een nieuwe, ter vervanging van de bestaande, biogasmotor (BGM3660E). In de aanvraag is een uitgebreide projectomschrijving opgenomen. De vergunning wordt aangevraagd voor procesinstallaties, mobiele werktuigen en transportbewegingen.  Verweerder heeft een ontwerpbesluit ter inzage gelegd. Eisers hebben zienswijzen ingediend. 2.2 In het bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde natuurvergunning verleend, waarbij hij als referentiesituatie de PAS-vergunning heeft gehanteerd. Er is sprake van een toename van stikstofemissie maar niet van ammoniakemissie en er is (volgens verweerder) geen sprake van een toename van stikstofdepositie op nabijgelegen Natura 2000-gebieden. Hoe beoordeelt de rechtbank het bestreden besluit? 3.1 Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb luidt vanaf 1 januari 2020: "Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied." Dit betekent dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit alleen een natuurvergunning nodig was als het project significante gevolgen kan hebben op het nabijgelegen Natura 2000-gebied. De vergunningplicht (respectievelijk de aanhaakplicht) voor projecten die enige maar geen significante gevolgen kunnen hebben, is vervallen. Er is niet voorzien in overgangsrecht. Als een vergunningplicht of aanhaakplicht bestaat, is er ingevolge artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb een passende beoordeling vereist van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudings-doelstellingen voor dat gebied. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moet voor de beantwoording van de vraag of de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een vergelijking worden gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. Als een natuurvergunning is verleend, geldt de natuurvergunning als referentiesituatie. Als een natuurvergunning ontbreekt, wordt de referentiesituatie ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, tenzij nadien een milieutoestemming is verleend met voor het betrokken Natura 2000-gebied minder nadelige gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning (of milieu-toestemming) die is vervallen of geëxpireerd. 3.2 De Afdeling heeft in rechtsoverweging 17.2 van de uitspraak van 20 januari 2021 het volgende overwogen: “Als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie (= intern salderen), dan is volgens de rechtspraak van de Afdeling op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen heeft. Onder het vergunningenregime tot 1 januari 2020 betekende dit dat het project wel vergunningplichtig was, maar dat de vergunning op basis van een belangenafweging kon worden verleend (de verslechteringsvergunning).” 3.3. De rechtbank heeft in de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale een nuancering aangebracht op de rechtspraak van de Afdeling over intern salderen. Naar het oordeel van de rechtbank mag slechts worden gesaldeerd met niet benutte emissieruimte die in het verleden weliswaar is vergund maar daarbij niet passend is beoordeeld èn waar voor het hervatten van die activiteit een nadere vergunning op basis van de Wnb of de Wabo is vereist als verweerder inzichtelijk maakt met welke andere passende maatregelen een daling van de stikstofdepositie voor dit Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd. Behandeling beroepsgronden 4.1 In de PAS-vergunning is volgens eisers bepaald dat de Nbw-vergunning van 2015 geldt totdat de wijzigingen die in 2017 zijn vergund zijn gerealiseerd. De vergunde vetmotor en WKC-installatie zijn niet gerealiseerd. Volgens eisers mag hiermee niet intern worden gesaldeerd omdat dit in strijd zou zijn met de PAS-vergunning. 4.2 Verweerder heeft aangegeven dat deze voorwaarde is opgenomen op verzoek van de toezichthouders zodat zij weten op welke grondslag zij handhavend moeten optreden. Bedoeld is om aan te geven dat de Nbw-vergunning van 2015 ook geldt. Dat was volgens verweerder om te voorkomen dat de vergunninghouder in overtreding is. 4.3 In de PAS-vergunning is bepaald dat de Nbw-vergunning van 2015 geldt voor het daarin vergunde project totdat de wijziging van het beoogde project in deze vergunning is gerealiseerd dan wel uitgevoerd. De rechtbank is van oordeel dat deze passage als volgt moet worden gelezen. Zolang activiteiten die mogelijk zijn op basis van de Nbw- vergunning uit 2015 worden voortgezet in afwachting van vervanging van deze activiteiten op basis van de PAS-vergunning, dan heeft de Nbw-vergunning uit 2015 als juridische basis voor deze activiteiten te gelden. De rechtbank leest niet in deze passage dat de PAS-vergunning pas in werking treedt als alle daarin vergunde activiteiten daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Een dergelijke voorwaardelijke vergunning is in strijd met (het systeem van) de Wnb. 5.1 Eisers voeren aan dat verweerder de PAS-vergunning niet als referentiesituatie had mogen gebruiken omdat die was verleend met het PAS-beoordelingskader. Er heeft dus geen individuele passende beoordeling plaatsgevonden. Zij maken een vergelijking met een milieutoestemming die is verleend voor de aanwijzing van een Natura 2000-gebied. Ook deze milieutoestemming ontbeert een passende beoordeling maar wordt wel gebruikt als basis om activiteiten voort te zetten. Dat kan volgens eisers niet. Daarom had verweerder als referentiesituatie de Nbw-vergunning uit 2015 moeten gebruiken. Eisers wijzen erop dat de (volgens eisers op 14 juni 2017 vergunde) vetmotor en WKC-installatie nog niet zijn gerealiseerd. Intern salderen met niet gerealiseerde emissieruimte is volgens eisers in strijd met artikel 2.6, vijfde lid, van de Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant (zoals deze gold ten tijde van het bestreden besluit, verder: de Beleidsregel).

7. Omdat niet duidelijk is of de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie passend zijn beoordeeld, kan er niet zonder meer mee worden gesaldeerd. In het bestreden besluit wordt echter wel intern gesaldeerd met deze onderdelen. Verweerder heeft niet onderbouwd dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn. Dat betekent dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn en daarom zal moeten worden vernietigd. 8.1 De rechtbank is ermee bekend dat verweerder hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 8 december 2021 over de Amercentrale. In deze uitspraak komt de rechtbank tot dezelfde conclusie over intern salderen als in de uitspraak over de Amercentrale met in een PAS-vergunning vergunde, maar niet gerealiseerde onderdelen. Daarom ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding om verweerder in deze procedure in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. 8.2 De rechtbank draagt verweerder op binnen zes maanden na deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van Rendac met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft hiervoor een aantal aanwijzingen:  Verweerder zal moeten aangeven wanneer de vetmotor en de WKC-installatie voor het eerst zijn vergund en of de gevolgen van de vetmotor en de WKC-installatie in het verleden passend zijn beoordeeld.  Als dat is niet is gebeurd en als verweerder toch intern wil salderen, dan zal verweerder moeten motiveren of de nieuwe activiteit die wordt vergund na interne saldering niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen.  Als interne saldering met de vetmotor en de WKC-installatie niet aan de orde is, dan zal moeten worden beoordeeld of de aangevraagde ontwikkeling significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Meer concreet zal verweerder moeten aangeven of sprake is van een toename van stikstofdepositie met de nieuwste versie van AERIUS Calculator 9. Omdat de rechtbank het beroep van eisers gegrond verklaart, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden. Eisers krijgen een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,00 en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,00.

De rechtbank:  verklaart het beroep gegrond;  vernietigt het bestreden besluit;  draagt verweerder op binnen zes maanden na deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag van Rendac met inachtneming van deze uitspraak;  draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan eisers te vergoeden;  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.538,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter en mr. D.J. Hutten en mr. J. Heijerman, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Relevante regelgeving Artikel 6 Habitatrichtlijn 1. De Lid-Staten treffen voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen. 2. De Lid-Staten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben. 3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden. 4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de Lid-Staat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen. Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd. Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb luidde tot 1 januari 2020: Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen. Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb luidt vanaf 1 januari 2020: Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Beleidsregel natuurbescherming Noord-Brabant Artikel 2.6 Voorwaarden intern salderen 1.Een activiteit mag alleen worden ingezet ten behoeve van intern salderen voor zover er een toestemming was voor de N-emissie veroorzakende activiteit in de referentiesituatie en die sindsdien onafgebroken aanwezig is geweest of nog kan zijn tot het moment van intrekking of wijziging van de toestemming, zodat hervatting van de activiteit mogelijk was zonder dat daarvoor een natuurvergunning of omgevingsvergunning, onderdeel bouwen, is vereist. 2.Gedeputeerde Staten betrekken een toestemming die niet kan worden ingetrokken uitsluitend bij de beoordeling van de aanvraag, indien de feitelijke uitvoering van de activiteit wordt beëindigd voordat deze activiteit wordt ingezet voor salderen. 3.Gedeputeerde Staten betrekken bij de beoordeling van de aanvraag voor intern salderen uitsluitend de N-emissie van de activiteit voor zover intrekking van de daaraan ten grondslag liggende toestemming niet noodzakelijk is in verband met toepassing van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. 4.Gedeputeerde Staten gaan bij de beoordeling van een aanvraag voor een bedrijf dat deelneemt aan de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen eenmalig uit van maximaal de N-depositie behorende bij 15% van de NH3-emissies uit de betrokken dierenverblijven. 5.Bij het beoordelen van een aanvraag voor een natuurvergunning hanteren Gedeputeerde Staten als uitgangspunt dat alleen gebruik wordt gemaakt van de in de toestemming opgenomen N-emissie in de referentiesituatie, voor zover de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd. 6.Bij de beoordeling van de feitelijk gerealiseerde capaciteit, bedoeld in het vijfde lid, gaan Gedeputeerde Staten uit van de op het moment van indienen van de aanvraag op grond van een toestemming volledig opgerichte installaties en gebouwen, of gerealiseerde infrastructuur en overige voorzieningen die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de activiteit. 7.Gedeputeerde Staten gaan bij het berekenen van de N-emissie van een bedrijf in de referentiesituatie uit van ten hoogste de emissie die is toegestaan op grond van het Besluit emissiearme huisvesting. 8.Indien de toestemming, bedoeld in artikel 2.1, sub n, onder 1°, niet of slechts gedeeltelijk is gerealiseerd, kunnen Gedeputeerde Staten ten behoeve van intern salderen als referentiesituatie hanteren een op de Europese referentiedatum aanwezige toestemming als bedoeld in artikel 2.1, sub n, onder 2° en 5°, waarbij de laagst toegestane depositie vanaf de referentiedatum geldt, met inbegrip van een eventuele afname zoals vastgelegd in de niet of slechts gedeeltelijk gerealiseerde toestemming, bedoeld in artikel 2.1, sub n, onder 1°. 9.In afwijking van het eerste lid kunnen Gedeputeerde Staten interne saldering toestaan indien de beëindiging van de N-emissie veroorzakende activiteit uit de referentiesituatie rechtstreeks verband houdt met het voornemen voor de nieuwe activiteit ten behoeve waarvan intern gesaldeerd wordt. 10.In afwijking van het vijfde lid kunnen Gedeputeerde Staten de referentiesituatie als uitgangspun

Volgens de Beleidsregel is een uitzondering mogelijk voor een project voor duurzame energie opwekking, maar eisers bestrijden uitvoerig dat daarvan sprake is. 5.2 Verweerder geeft aan dat hij uit rechtsoverweging 34.3 van de PAS-uitspraak van 29 mei 2019 van de Afdeling afleidt dat een PAS-vergunning wel als referentiesituatie kan worden gebruikt. De PAS-vergunning heeft formele rechtskracht en kan als referentiesituatie dienen. In het bestreden besluit staat dat verweerder toepassing heeft gegeven aan artikel 2.6, tiende lid, van de Beleidsregel waarin een aantal uitzonderingen op artikel 2.6, vijfde lid, van de Beleidsregel is geformuleerd. Verweerder gaat in het verweerschrift niet in op de stelling van eisers dat er geen sprake is van een project voor duurzame energie opwekking maar volstaat in het verweerschrift met de opmerking dat artikel 2.6 van de Beleidsregel inmiddels is ingetrokken omdat voor intern salderen geen vergunningplicht meer geldt. Daarom mogen volgens verweerder geen nadere beperkingen meer aan intern salderen worden gesteld. 5.3 Op basis van de stukken stelt de rechtbank het volgende vast.  De vetmotor en de WKC-installatie zijn niet gerealiseerd. Dit blijkt uit de toelichting van Rendac op de aanvraag van 28 april 2020. In de toelichting staat dat Rendac het gebruik van deze installaties wil inzetten ten behoeve van interne saldering evenals de ook vergunde en wel gerealiseerde TNV (thermische naverbrander) SKL30 en de vergunde en gerealiseerde stoomketel SKL 40 ten behoeve van het realiseren de nieuwe thermische naverbrander TNV/SKL 70 en de nieuwe biogasmotor. De vetmotor en de WKC zijn in de AERIUS verschilberekening bij het bestreden besluit dus ook opgenomen in de vergunde situatie en niet in de voorgenomen situatie.  De vetmotor en de WKC-installatie zijn in ieder geval vergund in de Nbw-vergunning die aan de PAS-vergunning vooraf ging. Dit leidt de rechtbank af uit de AERIUS verschilberekening bij de PAS-vergunning alsmede uit de beoordeling van 17 december 2013 van Haskoning DHV die ten grondslag heeft gelegen aan de Nbw-vergunning. In paragraaf 7.1.1 van het rapport uit 2013 wordt het niet realiseren van de kennelijk al eerder vergunde vetmotor besproken als mogelijke mitigerende maatregel. 5.4 De rechtbank kan op basis van de stukken niet vaststellen of de vetmotor en de WKC- installatie voor het eerst zijn vergund in de Nbw-vergunning of al eerder, in de daarvoor verleende revisievergunning die is verleend voor de referentiedatum. De rechtbank kan ook niet vaststellen of de gevolgen van deze onderdelen in de Nbw-vergunning passend zijn beoordeeld. 5.5 Verweerder heeft bij het nemen van het bestreden besluit de PAS-vergunning als referentiesituatie genomen. Dit is een vergunning die is verleend op basis van het PAS en waaraan geen individuele passende beoordeling ten grondslag heeft gelegen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 over het PAS volgt dat deze vergunning is verleend in strijd met artikel 6.3 van de Habitatrichtlijn. De Afdeling heeft in deze uitspraak het PAS-beoordelingskader in de Wnb, het Besluit natuurbescherming en de Regeling natuurbescherming, zoals deze golden ten tijde van de PAS-vergunning, onverbindend verklaard en geoordeeld dat een vergunning voor een activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt op een Natura 2000-gebied dat in het PAS is opgenomen, niet kon worden verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. In rechtsoverweging 32.7 van deze uitspraak overwoog de Afdeling het volgende: “Vergunningen en tracébesluiten (en eventuele andere toestemmingsbesluiten genoemd in artikel 19km van de Nbw 1998) die met toepassing van het PAS zijn verleend en die in rechte onaantastbaar zijn, behouden het rechtsgevolg dat zij hebben. Een initiatiefnemer die voor een activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt een vergunning heeft die met toepassing van het PAS-beoordelingskader is verleend en die in rechte onaantastbaar is, heeft na deze uitspraak dus nog steeds een vergunning voor die activiteit.” 5.5 In rechtsoverweging 85 van het arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 7 november 2018 overwoog het HvJ het volgende: “Hieraan moet nog worden toegevoegd dat ook wanneer voor een project een vergunning is verleend voordat de beschermingsregeling van de habitatrichtlijn toepasselijk werd op het betrokken gebied en dus voor een dergelijk project de voorschriften inzake de procedure voor voorafgaande beoordeling volgens artikel 6, derde lid, van deze richtlijn niet gelden, de uitvoering van dat project toch onder artikel 6, tweede lid, van deze richtlijn valt. Meer specifiek is een activiteit slechts in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de habitatrichtlijn indien is gegarandeerd dat zij niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen. De omstandigheid dat een activiteit in een beschermd gebied waarschijnlijk zal resulteren in significante verstoringen, of dat het risico bestaat dat dit het geval zal zijn, kan reeds schending opleveren van dat artikel (zie in die zin arrest van 14 januari 2016, Grüne Liga Sachsen e.a., C‑399/14, EU:C:2016:10, punten 33, 41 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak)”. 5.6 De rechtbank leidt uit de genoemde arresten van het HvJ af dat het niet zonder meer is toegestaan om terug te vallen op toestemmingen voor projecten die zijn verleend voor de referentiedatum omdat deze toestemmingen nooit passend zijn beoordeeld. Deze passage in het arrest heeft volgens de rechtbank ook betrekking op zelfstandige onderdelen van projecten of activiteiten die niet passend zijn beoordeeld. Als deze zelfstandige onderdelen of activiteiten wel zijn gerealiseerd of worden uitgevoerd, dan treden daardoor gevolgen op voor Natura 2000-gebieden voordat deze gebieden zijn aangewezen. De gevolgen van deze onderdelen en activiteiten voor de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000- gebied kunnen worden geacht te zijn betrokken bij de aanwijzing. Als deze zelfstandige onderdelen of activiteiten niet zijn gerealiseerd of niet worden uitgevoerd of zijn gestaakt, dan is er niets aan de hand. Dat wordt anders als een niet gerealiseerd onderdeel wordt gerealiseerd of een niet uitgevoerde activiteit wordt gestart of hervat na de aanwijzing van het Natura 2000-gebied. Dan kunnen er alsnog significante gevolgen optreden die niet betrokken zijn bij de aanwijzing en waarmee geen rekening is gehouden bij het eventueel treffen van passende maatregelen. Hetzelfde gebeurt als de ruimte vanwege emissies die gepaard gaan met dit niet gerealiseerde onderdeel of deze niet uitgevoerde activiteit worden ingezet bij interne saldering ten behoeve van een geheel nieuwe activiteit of onderdeel. Ook in dat geval kunnen gevolgen gaan optreden voor Natura 2000-gebieden die niet zijn betrokken bij de aanwijzing van het gebied en die nooit passend zijn beoordeeld. Op basis van de hierboven genoemde Europese rechtspraak moet dan wel zijn gegarandeerd dat deze gevolgen niet leiden tot een verstoring met significante gevolgen. 5.7 Volgens de rechtbank kan deze lijn worden doorgetrokken naar activiteiten die nog niet zijn uitgevoerd dan wel inmiddels zijn gestaakt of onderdelen die nog niet zijn gerealiseerd terwijl deze onderdelen en activiteiten wel zijn vergund in een PAS-vergunning. In een PAS-vergunning zijn deze activiteiten en onderdelen niet passend beoordeeld omdat bij de verlening van de PAS-vergunning ten onrechte is volstaan met de verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS.

De rechtbank leidt uit rechtsoverweging 32.7 van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 af dat deze activiteiten wel kunnen worden uitgevoerd en de onderdelen wel kunnen worden gerealiseerd op basis van de daartoe onherroepelijk verleende PAS-vergunning, omdat de PAS-vergunning formele rechtskracht heeft. Het is echter wat anders als een PAS-vergunning voor een niet gerealiseerd onderdeel of een niet uitgevoerde activiteit wordt ingezet voor interne saldering ten behoeve van een ander project. Dan kunnen significante gevolgen niet zonder meer worden uitgesloten. Er is namelijk nooit in een individuele passende beoordeling beoordeeld of (en zo ja wat) de gevolgen zijn van het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit. Als vervolgens zou kunnen worden gesaldeerd met het niet gerealiseerde onderdeel dan wel de niet uitgevoerde activiteit voor een nieuw project, dan worden de gevolgen nog steeds niet individueel passend beoordeeld. Dit staat volgens de rechtbank op gespannen voet met rechtsoverweging 85 in het arrest van het HvJ van 7 november 2018. Intern salderen met niet gerealiseerde onderdelen of niet uitgevoerde activiteiten uit een PAS-vergunning is slechts in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, indien is gegarandeerd dat de nieuwe activiteit die wordt vergund na interne saldering niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen. De formele rechtskracht van de PAS-vergunning doet daar niet aan af. Volgens de rechtbank strekt de reikwijdte van de formele rechtskracht van de aan Rendac verleende PAS- vergunning niet zover dat alleen daarom al kan worden aangenomen (en ‘voor juist’ moet worden gehouden) dat er geen significante gevolgen optreden als gevolg van nieuwe activiteiten en onderdelen die later worden vergund en die in de plaats komen van niet gerealiseerde of niet uitgevoerde en niet passend beoordeelde activiteiten of onderdelen uit een PAS-vergunning. Een andere uitleg zou betekenen dat door interne saldering de fout in de PAS-vergunning (het ontbreken van een specifieke passende beoordeling) wordt herhaald in de daaropvolgende beoordeling van het nieuwe project. De rechtbank beseft dat dit niet geheel in lijn is met de uitspraak van de Afdeling van 24 november 2021, al betrof die uitspraak het extern salderen met een PAS-vergunning in zijn algemeenheid. 5.8 In artikel 2.6 van de Beleidsregel, het beleid dat verweerder ten tijde van de aanvraag en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit hanteerde, werden voorwaarden gesteld aan intern salderen. In de eerder genoemde uitspraak van 8 december 2021 heeft de rechtbank al geoordeeld dat het verbod op intern salderen in artikel 2.6, eerste lid, van de Beleidsregel een passende maatregel is als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn om verdere verslechtering van de staat van instandhouding als gevolg van het salderen te voorkomen. Ingevolge artikel 2.6, vijfde lid, van de Beleidsregel hanteerde verweerder het uitgangspunt dat alleen gebruik wordt gemaakt van de in de toestemming opgenomen stikstofemissies in de referentiesituatie, voor zover de capaciteit aantoonbaar feitelijk is gerealiseerd. In artikel 2.6, tiende lid, van de Beleidsregel was een aantal uitzonderingen geformuleerd op dit uitgangspunt. Door middel van artikel 2.6, vijfde lid, werd voorkomen dat de gevolgen van een niet gerealiseerde activiteit zonder meer konden worden gebruikt om een nieuwe activiteit met gevolgen voor een Natura 2000-gebied te starten zonder passende beoordeling. De rechtbank beschouwt artikel 2.6, vijfde lid, van de Beleidsregel ook als een passende maatregel als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn waarmee tegemoet werd gekomen aan de kanttekening in rechtsoverweging 85 van het arrest van het HvJ van 7 november 2018. Het vervallen van de Beleidsregel laat onverlet dat intern salderen aan dezelfde eisen moet blijven voldoen, tenzij verweerder kan onderbouwen dat het doel op andere wijze kan worden bereikt. 5.9 Deze uitspraak alsmede de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale leiden tot de volgende conclusies over interne saldering: 1. Als onderdelen of activiteiten in de referentiesituatie zijn gerealiseerd of worden uitgevoerd, kan er gewoon mee worden gesaldeerd. Dit geldt ook voor onderdelen of activiteiten die zijn vergund in een PAS-vergunning (een vergunning die is verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gevolgen van de gerealiseerde onderdelen en uitgevoerde activiteiten al optraden (of optreden). Dit mag ook, omdat de PAS-vergunning formele rechtskracht heeft en dat volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019. Er mag mee worden gesaldeerd gelet op de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen. 2. Als de activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd maar kunnen worden gestart respectievelijk hervat zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning kan hiermee gewoon worden gesaldeerd. Hetzelfde geldt voor onderdelen die niet zijn gerealiseerd maar die zonder nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning alsnog kunnen worden gerealiseerd. Dit heeft de rechtbank overwogen in de uitspraak van 8 december 2021 over de Amercentrale. Er is dan geen verschil met de situatie onder 1. 3. Als onderdelen niet zijn gerealiseerd of activiteiten niet of niet meer worden uitgevoerd en er een nieuwe omgevingsvergunning of natuurvergunning noodzakelijk is om deze alsnog te realiseren of te hervatten, dan kan slechts met deze onderdelen of activiteiten worden gesaldeerd, als de gevolgen van deze onderdelen of activiteiten eerder passend zijn beoordeeld als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Dat vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen. 4. Als deze (niet gerealiseerde) onderdelen of (niet uitgevoerde) activiteiten niet eerder passend zijn beoordeeld omdat er niet eerder een natuurvergunning is verleend of als de onderdelen of activiteiten zijn vergund in een PAS vergunning, dan kan er volgens de rechtbank slechts mee worden gesaldeerd indien verweerder voldoende onderbouwt dat dit niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de daarmee nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen. 5.10 Wat betekent dit voor het bestreden besluit? In het bestreden besluit heeft verweerder de PAS-vergunning als referentiesituatie gehanteerd. Hierbij heeft verweerder twee niet gerealiseerde onderdelen (de vetmotor en de WKC-installatie) betrokken en ingezet ten behoeve van intern salderen. 5.11Verweerder heeft in het bestreden besluit de afwijking op basis van artikel 2.6, tiende lid, van de Beleidsregel niet gemotiveerd. Verweerder heeft alleen maar gesteld dat sprake is van een duurzaam energieproject maar heeft de kritiek van eisers in het beroepschrift niet inhoudelijk weersproken. Verweerder heeft artikel 2.6 van de Beleidsregel na het bestreden besluit ingetrokken. Als gevolg hiervan zou dit motiveringsgebrek normaliter aanleiding zijn om de rechtsgevolgen van een vernietiging van het bestreden besluit in stand te laten. 5.12 Er is echter meer dan dit motiveringsgebrek. Hierboven heeft de rechtbank uitgelegd dat verweerder niet zomaar intern had kunnen salderen met in de PAS-vergunning vergunde maar niet gerealiseerde onderdelen. In de PAS-vergunning heeft namelijk geen individuele passende beoordeling van de gevolgen van deze onderdelen plaatsgevonden. Daarom kon verweerder niet zonder meer de PAS-vergunning als referentiesituatie gebruiken en dat is ten onrechte wel gebeurd in het bestreden besluit. 5.13 De rechtbank heeft vastgesteld dat de vetmotor en de WKC-installatie ook zijn vergund vóór de PAS-vergunning, namelijk in de Nbw-vergunning.