ECLI:NL:RBOBR:2021:5181

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/3357 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 september 2021 inzake het beroep en het verzoek om schadevergoeding in de zaak tussen [eiseres] ., te [vestigingsplaats] eiseres (gemachtigde: mr. C.S. Kehrer-Bot), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het UWV (gemachtigde: mr. I.P.H.M. van Lieshout). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam], te [woonplaats] , de werknemer (gemachtigde: [naam] ).

Bij besluit van 28 februari 2020 (het primaire besluit) heeft het UWV bepaald dat eiseres het loon van de werknemer moet doorbetalen tot 19 april 2021. Bij besluit van 23 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft het UWV het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het UWV heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft via een Skypebeeldverbinding plaatsgevonden op 7 september 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Het UWV heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De werknemer en zijn gemachtigde zijn met voorafgaand bericht niet verschenen. Overwegingen

1. De werknemer was sinds 2009 in dienst van eiseres als eerste monteur voor 40 uur per week. Op 9 maart 2018 is de werknemer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden gewond geraakt als gevolg van een val van twee meter hoogte. Op 23 april 2018 heeft hij zich ziek gemeld wegens lichamelijke en cognitieve klachten. 2. Tijdens de reguliere wachttijd van 104 weken hebben contactmomenten plaatsgevonden tussen de werknemer, de HR-adviseur en bedrijfsarts D. Heijstek. De werknemer is onder meer verwezen naar een neuroloog waarop behandeling heeft gevolgd door onder andere een revalidatiearts en een ergotherapeut. Op 15 januari 2019 is een zogenoemde Actuele Mogelijkhedenlijst (AML) opgesteld door bedrijfsarts P.P.H. Krijger. Volgens deze AML heeft de werknemer beperkingen, waaronder een urenbeperking. Daarin is vermeld dat de werknemer niet meer dan 2 uur per dag (10 uur per week) kan werken. Op 3 mei 2019 is een Eerstejaars evaluatie opgesteld. Hierin wordt geconcludeerd dat de werknemer met diverse behandeltrajecten bezig is en op dat moment geen arbeidsmogelijkheden heeft. Verder blijkt uit de Eerstejaars evaluatie dat in afwachting van een arbeidskundig onderzoek geen re-integratie-activiteiten in spoor 2 worden ingezet. Bedrijfsarts Heijstek heeft de werknemer verwezen naar een psychiater ten behoeve van een onafhankelijk expertise onderzoek. Vervolgens is op 16 oktober 2019 een rapportage arbeidsdeskundig advies opgesteld door een door eiseres ingeschakelde arbeidsdeskundige. Hierin wordt geconcludeerd dat het eigen werk van de werknemer niet passend is en ook niet passend te maken is. Verder is daarin vermeld dat wegens de vastgestelde beperkingen, waaronder de urenbeperking en de sterk wisselende arbeidsmogelijkheden, er geen arbeidsmogelijkheden zijn voor de werknemer. De werknemer is volgens arbeidsdeskundige Van Megen volledig arbeidsongeschikt op arbeidskundige gronden. Op 13 januari 2020 is een Actueel oordeel opgesteld door bedrijfsarts R.Z. Horváth. Deze bedrijfsarts constateert dat de medische situatie van de werknemer niet is verbeterd. De prognose voor herstel en werkhervatting is volgens bedrijfsarts Horváth somber. 3. De werknemer heeft op 8 januari 2020 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden om na te gaan of eiseres aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Dit onderzoek heeft geleid tot de besluitvorming zoals genoemd onder het procesverloop. 4. De werknemer heeft op 18 februari 2020 het spreekuur bezocht van een arts in dienst van het UWV. Deze arts was niet geregistreerd als verzekeringsarts. In een rapport van 20 februari 2020 heeft de arts zijn bevindingen neergelegd. Hij heeft geconcludeerd dat de (opvolgende) bedrijfsarts(en) de werknemer niet adequaat hebben begeleid en dat de functionele mogelijkheden van de werknemer niet adequaat zijn ingeschat. De arts heeft de werknemer belastbaar geacht met inachtneming van de beperkingen die hij heeft neergelegd in de zogenoemde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 20 februari 2020. Onder het verzekeringsgeneeskundig rapport van 20 februari 2020 is vermeld dat het oordeel van deze arts is getoetst en akkoord bevonden door verzekeringsarts L. Goossens. Het rapport is niet zichtbaar medeondertekend door die verzekeringsarts. 5. Een arbeidsdeskundige van het UWV is vervolgens tot de conclusie gekomen dat re-integratiekansen zijn gemist, zowel in spoor 1 als in spoor 2. Bij besluit van 28 februari 2020 heeft het UWV vastgesteld dat eiseres het loon van haar werknemer maximaal 52 weken moet doorbetalen, omdat eiseres niet voldoende heeft gedaan om haar werknemer te re-integreren (loonsanctie). 6. Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres heeft een verzekeringsarts Bezwaar en Beroep (B&B) dossierstudie verricht. In haar rapport van 12 oktober 2020 heeft deze verzekeringsarts B&B geconcludeerd dat aanvullende beperkingen moeten worden aangenomen in de FML. In verband hiermee heeft zij op 15 oktober 2020 een gewijzigde FML opgesteld, geldig van 15 januari 2019 tot en met 14 mei 2020. 7. Uitgaande van de gewijzigde FML van 15 oktober 2020 heeft een arbeidsdeskundige B&B de conclusie van de primaire arbeidsdeskundige onderschreven. Bij het bestreden besluit heeft het UWV het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Standpunten van partijen 8. In het bestreden besluit handhaaft het UWV zijn standpunt dat eiseres onvoldoende heeft gedaan om haar werknemer te re-integreren en dat eiseres voor dit verzuim geen deugdelijke grond had. De (opvolgende) bedrijfsarts(en) van eiseres hebben volgens het UWV de functionele mogelijkheden van de werknemer niet adequaat ingeschat, waardoor re-integratiekansen zijn gemist. 9. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit en vindt dat het UWV ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd. Zij voert aan dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest. Zo is de werknemer in de primaire fase alleen gezien door een niet als verzekeringsarts geregistreerde arts en is de werknemer in de bezwaarfase ook niet gezien door een verzekeringsarts (B&B). Verder heeft de primaire verzekeringsarts enkel (telefonisch) overleg gehad met bedrijfsarts Horváth, die pas halverwege het tweede ziektejaar is betrokken bij het dossier, en niet met de bedrijfsartsen Heijstek en Krijger die de eerste anderhalf jaar betrokken waren bij de begeleiding van de werknemer. Evenmin blijkt dat hun bevindingen bij de beoordeling betrokken zijn. In de bezwaarfase heeft de verzekeringsarts B&B geen contact gehad met de bedrijfsarts of de behandelend sector. Eiseres is van mening dat het bestreden besluit hierdoor onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat reeds daarom het bestreden besluit moet worden vernietigd Eiseres voert verder – samengevat weergegeven – aan dat het UWV onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het oordeel van de bedrijfsarts en dat het UWV ten onrechte heeft aangenomen dat de werknemer zodanige arbeidsmogelijkheden had dat re-integratie in spoor 1 en 2 mogelijk was.

De zorgvuldigheid van het onderzoek 10. De rechtbank zal allereerst ingaan op de beroepsgrond dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest. Eiseres stelt dat de werknemer ten onrechte niet door een geregistreerde verzekeringsarts is gezien. 10. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in zijn uitspraak van 23 juni 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:1491) het volgende overwogen: “4.4. In de bezwaarfase dient een volledige heroverweging plaats te vinden waarbij de feiten juist worden vastgesteld en de conclusies logisch uit die feiten voortvloeien. Daarom zal, indien de medische grondslag van de besluitvorming wordt betwist, in deze fase van de procedure een louter dossieronderzoek als regel niet volstaan (zie ook de uitspraak van de Raad van 22 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG1543). De zorgvuldigheid van de besluitvorming in bezwaar brengt verder met zich dat in situaties als de onderhavige, waarin de medische grondslag van het primaire besluit gemotiveerd wordt betwist en waarin in de primaire fase geen sprake is geweest van een spreekuurcontact met een geregistreerde verzekeringsarts, als uitgangspunt geldt dat in de fase van bezwaar de betrokkene door een verzekeringsarts bezwaar en beroep tijdens een spreekuurcontact wordt onderzocht en er dus feitelijk sprake is van een contact met deze verzekeringsarts. Van een spreekuurcontact kan in zo’n situatie in beginsel slechts worden afgezien indien de verzekeringsarts bezwaar en beroep voldoende kan motiveren dat in het licht van de aard van de klachten en de beschikbare medische informatie, een spreekuurcontact geen toegevoegde waarde heeft. Dit betekent tevens dat het toetsen en akkoord bevinden van de medische heroverweging door medeondertekening door een geregistreerde verzekeringsarts bezwaar en beroep, niet volstaat als deze toets beperkt blijft tot de vraag of de inhoud logisch en consistent is (zie de uitspraak van de Raad van 13 december 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:4018), als deze slechts geschiedt op hoofdlijnen of als door de geregistreerde verzekeringsarts bezwaar en beroep slechts wordt bezien of deze tot de eerder getrokken conclusies zou hebben kunnen komen.” 12. Omdat in deze zaak de FML van de werknemer wordt betwist en in de primaire fase er geen contact is geweest met een geregistreerd verzekeringsarts, had in bezwaar volgens deze uitspraak in beginsel een spreekuurcontact moeten plaatsvinden. Daarvan kan alleen worden afgezien als de verzekeringsarts B&B motiveert dat een spreekuurcontact geen toegevoegde waarde heeft. In de onderhavige zaak is een dergelijke motivering niet gegeven. 13. Op de zitting is in dat verband namens het UWV het standpunt ingenomen dat in dit geval een spreekuurcontact met een verzekeringsarts in de bezwaarfase niet noodzakelijk was. Daartoe is naar voren gebracht dat informatie van de behandelend sector beschikbaar is, dat eiseres geen behoefte had aan een hoorzitting, dat er geen nieuwe medische informatie is ingediend en dat de werknemer is gezien door een arts van het UWV. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Volgens de rechtspraak van de CRvB is het de verzekeringsarts B&B die had behoren te motiveren waarom een spreekuurcontact volgens hem niet nodig is. Dit betreft mede een medisch oordeel. Wat het UWV op de zitting heeft aangevoerd heeft daarom geen doorslaggevende betekenis. Bovendien is het horen van eiseres als werkgeefster iets anders dan het zien van de werknemer door een verzekeringsarts tijdens een spreekuurcontact ten behoeve van het krijgen van een goede indruk van de medische situatie en de belastbaarheid van deze betrokkene. Dat er medische gegevens van de behandelend sector beschikbaar waren, is evenmin een toereikende motivering aangezien de verzekeringsarts B&B op basis daarvan tot een andere inschatting is gekomen van de belastbaarheid dan de primaire arts die ook over deze informatie beschikte. Het ontbreken van nieuwe medische informatie is in het licht van de uitspraak van de CRvB evenmin toereikend. Daarbij komt dat bedrijfsarts Heijstek in bezwaar zijn visie als arts heeft toegelicht en een overzicht heeft gegeven van de door de werknemer gevolgde behandelingen. Het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten is weliswaar niet rechtstreeks van toepassing op loonsanctie-zaken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 31 maart 2010, ECLI:NLCRVB:2010:BL9815), maar dat neemt niet weg dat ook besluiten ten aanzien van werkgevers zorgvuldig tot stand moeten komen. De rechtbank is van oordeel dat de rechtspraak van de CRvB over een feitelijk spreekuurcontact met een geregistreerde verzekeringsarts, ook van toepassing is in een loonsanctiezaak zoals die hier voorligt. In deze specifieke beroepszaak staat namelijk centraal de door de artsen van het UWV in de primaire fase en de bezwaarfase opgestelde FML, terwijl het opstellen daarvan bij uitstek een taak is van een verzekeringsarts, en de FML in deze zaak de grondslag vormt voor het standpunt van het UWV dat te forse beperkingen zijn aangenomen door de bedrijfsarts, waardoor re-integratiekansen zijn gemist. De belastbaarheid van de werknemer zoals vastgesteld door de artsen van het UWV, is gelet op het standpunt van het UWV in deze zaak van doorslaggevend belang. 14. Dit betekent dat het beroep gegrond is. De conclusie is dat het onderzoek niet zorgvuldig en ontoereikend is om het besluit om een loonsanctie op te leggen te kunnen dragen. Dit betekent dat ten onrechte een loonsanctie is opgelegd. Het betekent eveneens dat de overige beroepsgronden geen bespreking meer behoeven. 15. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het geconstateerde gebrek aan het besluit te passeren met artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen in verband met een zorgvuldigheidsgebrek dat niet meer kan worden hersteld. De rechtbank kan de rechtsgevolgen van het besluit daarom niet in stand laten. De rechtbank kan het UWV immers geen opdracht geven een nieuw onderzoek in te stellen en een nieuw besluit te nemen. Er is inmiddels teveel tijd verstreken sinds de start van de re-integratie van de werknemer. Er rest de rechtbank geen andere optie dan zelf te voorzien, de beslissing op bezwaar te vernietigen, en het besluit van 28 februari 2020 te herroepen. Dat betekent dat de loonsanctie geacht moet worden nooit te hebben bestaan. Schadevergoeding 16. Eiseres heeft verzocht om schadevergoeding. 17. Op grond van artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit. 18. Eiseres heeft verzocht om schadevergoeding als gevolg van het besluit dat zij het loon tot 19 april 2021 heeft moeten doorbetalen. Zij heeft de schade gespecificeerd en verwezen naar de bij haar aanvullend beroepschrift gevoegde salarisspecificaties van de werknemer. Eiseres vordert vergoeding van € 48.283,91 aan schade wegens ten onrechte betaald maandelijks salaris, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 april 2020. Het UWV heeft dit bedrag niet betwist. 19. Zoals de CRvB heeft uiteengezet in zijn uitspraak van 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4236, komen onder meer loonschade en werkgeverslasten voor vergoeding in aanmerking. De wettelijke regeling van de loonsanctie in de Wet WIA en de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplichten de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst het naar tijdruimte vastgestelde loon zoals bepaald in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, voort te zetten. De instandhouding van de door de werkgever en de werknemer gesloten overeenkomst brengt mee dat er een rechtstreeks verband is met de opgelegde loonsanctie voor zover het gaat om betalingen waartoe de werkgever uit hoofde van die overeenkomst gedurende het derde ziektejaar verplicht was.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 23 oktober 2020; herroept het besluit van 28 februari 2020; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 23 oktober 2020; wijst het verzoek om schadevergoeding toe zoals omschreven in rechtsoverweging 20 in deze uitspraak; gelast dat verweerder het griffierecht van € 354 aan eiseres vergoedt; bepaalt dat verweerder aan eiseres de proceskosten vergoedt ten bedrage van € 2.778. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M.S. Requisizione, voorzitter, en mr. C.F.E. van Olden-Smit en mr. J.J.J. Sillen, leden, in aanwezigheid van mr. F.C. Meulemans, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 28 september 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep. Deze rechtspraak is verder bestendigd met de uitspraken van de CRvB van 19 en 29 juli 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1757 en ECLI:NL:CRVB:2021:1836.