ECLI:NL:RBOBR:2021:1212

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/3282 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2021 in de zaak tussen [naam] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder (gemachtigde: mr. M. de Laat).

Bij besluit van 17 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per constatering per vracht(wagen), tot een maximum van € 150.000,00, dat voorschrift 1.1.1 van de omgevingsvergunning milieu van 10 februari 2014, in samenhang gelezen met artikel 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, in de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 niet wordt nageleefd. Bij besluit van 7 augustus 2020 heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken. Bij besluit van 27 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 23 februari 2021, gelijktijdig met de zaken SHE 20/2575, SHE 20/2579 en SHE 20/2593. De gemachtigde van eiseres is verschenen. [naam] en [naam] , vertegenwoordigers van eiseres, hebben online deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.- Eiseres exploiteert een mestverwerkingsbedrijf aan de [adres] . Op 17 september 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bernheze aan de rechtsvoorganger van eiseres ( [naam] B.V.) een omgevingsvergunning voor milieu (revisievergunning) verleend voor het oprichten en in werking hebben van een mestverwerkingsinstallatie met co- vergisting. Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden. In voorschrift 2.3.1 van de revisievergunning van 2013 was bepaald dat per jaar maximaal 36.000 ton dierlijke mest mocht worden ingenomen en verwerkt binnen de inrichting en 36.000 ton co- substraten, zoals opgenomen op de positieve lijst van onderdeel IV van bijlage Aa van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.- Op 10 februari 2014 heeft verweerder een veranderingsvergunning verleend. In voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning is - voor zover van belang - bepaald dat per jaar maximaal 36.500 ton dierlijke mest mag worden ingenomen en verwerkt binnen de inrichting en 35.500 ton co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de NTA 8003.- Op 25 oktober 2018 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van voorschrift 1.1.1. van de veranderingsvergunning. Volgens verweerder was in de periode van 1 januari 2018 tot en met 11 oktober 2018 een hoeveelheid van 67.721 ton drijfmest verwerkt binnen de inrichting, waarmee het vergunde maximum van 36.500 ton al ruimschoots was overschreden. Om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, diende eiseres ervoor te zorgen dat tot en met 31 december 2018 geen dierlijke mest meer werd ingenomen en verwerkt binnen de inrichting. - Bij besluit van 5 december 2018 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per constatering per (vracht)wagen, tot een maximum van € 9.000,00, dat voorschrift 1.1.1. van de veranderingsvergunning, in de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 niet wordt nageleefd. Verweerder heeft deze dwangsom opgelegd ter voorkoming van herhaling van overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning, zoals in 2018 was gebeurd. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 juni 2019 ongegrond verklaard. In de uitspraak van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:6224) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en het daarmee samenhangende verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.- Op 3 november 2019 (en op 16 maart 2020) heeft eiseres een aanvraag ingediend bij verweerder om voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning te wijzigen, voor wat betreft de soort aangevoerde grondstoffen, zodat er maximaal 72.000 ton dierlijke mest en co-producten per jaar ingenomen mag worden en be- en verwerkt, waarvan maximaal 35.000 ton co-producten.- Op 9 april 2020 heeft verweerder een positief ontwerpbesluit op de aanvraag ter inzage gelegd.- In het primaire besluit van 17 april 2020 is opnieuw een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd ter voorkoming van herhaling van overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning, omdat bij een op 17 januari 2020 uitgevoerde hercontrole is gebleken dat in 2019 een hoeveelheid van 43.435 ton dierlijke mest was ingenomen, waarmee het vergunde maximum van 36.500 ton per jaar in 2019 wederom was overschreden. Op basis van de forse overschrijdingen in 2018 en 2019 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er gegronde vrees bestond dat in 2020 dezelfde overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou worden begaan. Ook heeft verweerder die vrees gebaseerd op een telefoongesprek dat heeft plaatsgevonden op 6 februari 2020 tussen de heer [naam] en de heer [naam] , toezichthouder van de Omgevingsdienst Brabant Noord, waarbij [naam] heeft verklaard dat hij de maximaal in te nemen tonnages heeft overschreden, omdat hij contractuele afnameverplichtingen had met een aantal boeren die de putten vol hadden zitten en dat hij, bij het aangaan van die verplichtingen, verwacht had dat de aangevraagde vergunning al verleend zou zijn. De heer [naam] heeft toen ook verklaard dat hij de contractverplichtingen wel moest nakomen, omdat er met een gerechtelijke procedure en schadeclaims werd gedreigd. - Tegen het besluit van 17 april 2020 heeft eiseres op 29 mei 2020 bezwaar gemaakt bij verweerder. Op 20 juli 2020 heeft zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. In de uitspraak van 3 augustus 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:3886) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. - Bij besluit van 7 augustus 2020 heeft verweerder het primaire besluit (de opgelegde last onder dwangsom) ingetrokken, omdat op dezelfde dag aan eiseres een omgevingsvergunning is verleend waarmee de maximale innamecapaciteit voor dierlijke drijfmest is gewijzigd van 36.500 ton naar 72.000 ton per jaar. - Eiseres heeft haar bezwaar tegen de last onder dwangsom gehandhaafd en de gronden van bezwaar verder aangevuld bij brief van 18 augustus 2020. Eiseres stelt dat zij schade heeft geleden van dit, volgens haar, onrechtmatige besluit, omdat zij onvoldoende meststoffen heeft kunnen laten aanvoeren. Tevens heeft zij verzocht om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten.- In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen de (ingetrokken) last onder dwangsom ongegrond verklaard. Het verzoek om vergoeding van de in bezwaar door eiseres gemaakte proceskosten is door verweerder afgewezen, omdat geen herroeping van de last heeft plaatsgevonden vanwege een aan hem te wijten onrechtmatigheid in de zin van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Procesbelang2. Vast staat dat de last onder dwangsom, waar eiseres het om inhoudelijke redenen niet mee eens was, al van tafel was voordat op het bezwaar beslist was. De vraag die dan opkomt is of eiseres nog een belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit. Eiseres heeft in bezwaar verzocht om vergoeding van de proceskosten. Dit verzoek is in het bestreden besluit afgewezen. Die omstandigheid maakt al dat zij (proces)belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep. Daarnaast heeft eiseres gesteld schade te hebben geleden door de opgelegde last onder dwangsom. Ook daarin is voor haar een belang gelegen voor een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit. Bevoegdheid tot handhavend optreden 3.1 Eiseres stelt dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft onderkend dat er ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom geen gegronde vrees kon bestaan dat artikel 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou worden overtreden, zodat de last onder dwangsom ter voorkoming van overtreding van dat voorschrift ten onrechte is opgelegd. Hiertoe voert zij aan dat voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning het toelaat dat, behalve 36.500 ton dierlijke mest, ook een hoeveelheid van 35.500 ton co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de NTA 8003, wordt ingenomen en verwerkt.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Heijninck, voorzitter, en mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 19 maart 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Uit die lijst blijkt dat diverse stoffen als co-substraten kunnen worden gebruikt, waaronder (vormen van) dierlijke mest. Eiseres stelt met andere woorden dat het in 2014 al was toegestaan om - ook uitsluitend - 72.000 ton dierlijke mest te verwerken. Hoewel de toenmalige eigenaar en aanvrager bij de vergunningaanvraag een mestverwerkingsinstallatie met co-vergisting voor ogen had, is in de vergunning niet uitdrukkelijk bepaald dat alleen co-vergisting mocht plaatsvinden. Eventuele onduidelijkheid over de destijds aangevraagde en vergunde situatie komt voor risico van verweerder. Dit volgt uit de uitspraak van deze rechtbank van 22 december 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:6669), aldus eiseres. 3.2 Verweerder stelt dat de in het verleden aangevraagde en verleende vergunning voorziet in een mestverwerkingsinstallatie met co-vergister, bedoeld voor de verwerking van mest en co-substraten. Co-substraat is volgens verweerder een term om diverse andere materialen, anders dan dierlijke mest, aan te duiden. Co-substraten worden immers toegevoegd aan dierlijke mest om de productie van de vergister te verhogen. Voorschrift 1.1.1 uit de veranderingsvergunning van 2014 maakt volgens verweerder een duidelijk onderscheid tussen de innamecapaciteit voor dierlijke mest (36.500 ton) en de innamecapaciteit voor co-substraten (35.500 ton) met een gezamenlijke capaciteit van 72.000 ton per jaar. Als het de bedoeling was geweest een jaarlijkse inname en verwerking van 72.000 ton dierlijke mest toe te staan, had geen voorschrift met een dergelijk onderscheid hoeven te worden gesteld, aldus verweerder. 3.3 Voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit 2014 luidt als volgt: “In de inrichting mogen maximaal de in de tabel genoemde hoeveelheden van de hieronder vermelde stoffen per kalenderjaar worden ingenomen en verwerkt. De diverse co-substraten dienen te zijn opgenomen in de NTA 8003 beschikbare lijst”. In de tabel is een maximale hoeveelheid dierlijke mest genoemd (36.500 ton/jaar) en een maximale hoeveelheid co-substraten, zoals opgenomen in de lijst van de NTA 8003 (35.500 ton/jaar). 3.4 Op de lijst van de NTA 8003 staan codes van grondstoffen die in vergisters worden gebruikt. Er zijn ook codes opgenomen voor verschillende vormen van dierlijke mest. 3.5.1 In voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit 2014 staat niet dat alle stoffen op de NTA 8003-lijst als co-substraat zijn aangemerkt. Uit de tekst van het vergunningsvoorschrift en de context van de veranderingsvergunning volgt volgens de rechtbank duidelijk dat als co-substraat alleen grondstoffen, vermeld op de NTA 8003-lijst, mogen worden toegepast, die niet tevens zijn te beschouwen als dierlijke mest. Daarnaast heeft verweerder terecht aangevoerd dat, al zou dierlijke mest als een vorm van co-substraat moeten worden beschouwd, dit niet wegneemt dat er een harde grens van 36.500 ton/jaar is opgenomen in de veranderingsvergunning voor de in te nemen en te verwerken hoeveelheid dierlijke mest. De rechtbank is daarom van oordeel dat de veranderingsvergunning uit 2014 klip en klaar verbiedt dat dierlijke mest - ook - als co-substraat mag worden ingenomen en verwerkt, naast de maximale hoeveelheid in te nemen en te verwerken hoeveelheid dierlijke mest. Er is dan ook geen aanleiding voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning uit te leggen op de door eiseres voorgestane wijze. 3.5.2 De bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom is opgelegd ter voorkoming van herhaling van de eerder in 2018 en 2019 geconstateerde overtredingen. Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan een herstelsanctie ter voorkoming van herhaling van een overtreding worden opgelegd, indien een bestuursorgaan kan aantonen dat er van een mogelijke herhaling sprake is. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het aannemelijk was dat in 2020 een herhaling zou plaatsvinden van overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in 2018 en 2019 al sprake is geweest van een overtreding van dat voorschrift, dat eerder opgelegde lasten onder dwangsom daar niets aan hebben veranderd en dat de heer [naam] - naar onweersproken is gesteld - tijdens een telefoongesprek op 6 februari 2020 met de Omgevingsdienst heeft aangegeven dat de maximale innamecapaciteit in 2019 was overschreden, omdat sprake was van contractueel vastgelegde afnameverplichtingen van mest. Daarbij heeft hij ook verteld dat die verplichtingen zijn aangegaan in de verwachting dat de maximaal toegestane hoeveelheid in te nemen mest spoedig zou worden verruimd. Gelet hierop was het aannemelijk dat - zolang er nog geen omgevingsvergunning voor een verruiming van de innamecapaciteit van mest zou zijn verleend - opnieuw een overtreding van voorschrift 1.1.1 van de veranderingsvergunning zou gaan plaatsvinden en was verweerder dan ook bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van herhaling van de in 2018 en 2019 vastgestelde overtredingen.De beroepsgrond faalt.Concreet zicht op legalisatie4.1 Eiseres voert vervolgens aan dat verweerder niet heeft onderzocht en onderkend dat concreet zicht op legalisatie bestond, omdat op 9 april 2020 een positief ontwerpbesluit ter inzage was gelegd voor het innemen van meer dierlijke mest. Het standpunt van verweerder, dat bij een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding geen sprake kan zijn van concreet zicht op legalisatie, omdat de overtreding zich nog niet heeft voorgedaan, is volgens eiseres onjuist.Ook dan moet worden beoordeeld of sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Dit blijkt uit overweging 5 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 21 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1795) en overweging 5.1 van de uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4394), aldus eiseres. Zij voert verder aan dat, gelet op deze uitspraken, van een bestuursorgaan, in geval van concreet zicht op legalisatie, gevergd of geëist kan worden dat van handhavend optreden wordt afgezien. Het oordeel van de voorzieningenrechter, dat verweerder in zo’n situatie slechts bevoegd, maar niet verplicht is om van handhaving af te zien, is volgens eiseres onjuist. De last onder dwangsom is opgelegd nadat verweerder een positief ontwerpbesluit ter inzage had gelegd. Op dat moment had verweerder op grond van de aanvraag al aannemelijk geacht dat de omgevingsvergunning verleend kon worden. Dit is bij een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu voldoende voor het aannemen van concreet zicht op legalisatie. Dit betekent dat verweerder in dit geval van handhavend optreden had moeten afzien, aldus eiseres. 4.2 Verweerder stelt dat hij, indien een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is ingediend en geen beletselen worden gezien voor vergunningverlening, bevoegd, maar niet verplicht is om van handhaving af te zien. Dit volgt uit de formulering van de beginselplicht tot handhaving in de rechtspraak, waarin besloten zit dat in dat geval van het bestuursorgaan “mag worden gevergd” dit niet te doen. Ook de formulering “dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat” wijst op een bevoegdheid van verweerder en niet op een verplichting.