ECLI:NL:RBOBR:2020:4490

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/977 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. M.E.J. van Gelderen), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het UWV.

Bij besluit van 29 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft het UWV aan eiser een maatregel opgelegd en geweigerd de uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) aan eiser uit te betalen. Bij besluit van 18 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft het UWV het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het UWV is zonder bericht van verhindering niet verschenen. Na afloop van de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - draagt het UWV op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt het UWV in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.768,24; - draagt het UWV op het betaalde griffierecht van € 48,– aan eiser te vergoeden. Overwegingen

1. Eiser is op 23 december 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd benoemd als statutair directeur en in deze functie in dienst getreden bij [werkgever] . Met een e-mailbericht van 2 mei 2018 is eiser opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van [werkgever] waarbij het voorgenomen ontslag van eiser als statutair directeur wordt aangekondigd. Nadat eiser de oproeping op 2 mei 2018 heeft gekregen, heeft hij zich op diezelfde dag ziekgemeld. De ava van [werkgever] heeft op 28 juni 2019 besloten eiser per direct te ontslaan als statutair directeur en de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 te beëindigen. Eiser en [werkgever] hebben op 2 oktober 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Standpunten van partijen 2. De standpunten van partijen zullen, voor zover nodig, bij de beoordeling door de rechtbank worden besproken.

3. Als een werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico al is ingetreden pleegt hij de in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW genoemde benadelingshandeling. Het UWV verwijt eiser dat hij deze benadelingshandeling heeft gepleegd, wat tot het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit heeft geleid. 4. In het bestreden besluit is aangegeven dat het berust op artikel 45j van de ZW. Anders dan eiser heeft aangevoerd, is de rechtbank is van oordeel dat dit moet worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving. Zoals eiser ook al in zijn beroepschrift heeft geconstateerd, is de juiste wettelijke grondslag artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. 5. In de rechtspraak is overwogen dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Door het vennootschapsrechtelijke ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden. Het arbeidsrechtelijke ontslag kan als zodanig niet worden aangevochten en hersteld, vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan (in dit geval de ava) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan. Een ontslagbesluit heeft dus in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg. Dit kan volgens de genoemde rechtspraak alleen anders zijn als een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of als partijen anders zijn overeengekomen. Een van de wettelijke ontslagverboden betreft het verlenen van ontslag in verband met arbeidsongeschiktheid door ziekte. 6. De rechtbank is met eiser, en dus anders dan het UWV, van oordeel dat niet is gebleken dat eiser de hem verweten benadelingshandeling heeft gepleegd. In de rechtspraak is aanvaard dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is ten aanzien van een bestuurder, als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder de uitnodiging heeft ontvangen voor de ava waarbij het ontslag van die bestuurder als onderwerp is aangekondigd. Daarbij is de gedachte dat moet worden voorkomen dat de bestuurder zich kort voor een ava ‘strategisch’ ziek kan melden, om daarmee een ontslag te voorkomen. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat eiser zich heeft ziekgemeld nadat hij de bedoelde uitnodiging heeft ontvangen. Dit betekent dat het opzegverbod bij ziekte niet gold en dat het vennootschapsrechtelijk ontslag van eiser ook zijn arbeidsrechtelijk ontslag per 1 juli 2019 tot gevolg heeft gehad. 7. Voor zover het UWV stelt dat tussen eiser en [werkgever] een andere arbeidsovereenkomst dan de hierboven genoemde overeenkomst heeft gegolden, overweegt de rechtbank dat van het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet is gebleken. De rechtbank volgt het UWV dan ook niet in zijn stelling dat de tussen eiser en [werkgever] op 2 oktober 2019 gesloten vaststellingsovereenkomst tot een beëindiging van dit gestelde (tweede) dienstverband heeft geleid. Uit de bewoording van de vaststellingsovereenkomst en de daarop door eiser in beroep gegeven toelichting, die door het UWV in beroep niet is weersproken, volgt dat deze overeenkomst slechts ziet op de financiële afwikkeling van het als gevolg van een besluit van de ava van [werkgever] reeds op 1 juli 2019 geëindigde dienstverband van eiser als statutair directeur. 8. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat er geen aanleiding bestond om een maatregel op te leggen zoals het UWV heeft gedaan. Het beroep is daarom gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. 9. De rechtbank beschikt over onvoldoende gegevens om het geschil tussen partijen finaal te beslechten. Daarom wordt het UWV opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser te nemen. De rechtbank stelt daarvoor een termijn van zes weken die ingaat na de dag van verzending van dit proces-verbaal. Vergoeding van proceskosten en griffierecht 10. Eiser heeft ter zitting verzocht om vergoeding van zijn daadwerkelijke proceskosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. In artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht is bepaald dat in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van de hoofdregel dat proceskosten worden vergoed op basis van een forfaitair tarief. In de rechtspraak is bepaald dat van zo’n bijzondere omstandigheid sprake kan zijn als het bestuursorgaan tegen beter weten in onrechtmatige besluiten heeft genomen en heeft gehandhaafd, terwijl het zich van de onjuistheid bewust was. 11. De rechtbank is van oordeel dat van deze situatie sprake is. Eiser heeft zowel in bezwaar als in beroep zijn standpunt duidelijk toegelicht. De handhaving van het primaire besluit door middel van het bestreden besluit vroeg daarom om uitleg. Het UWV heeft in beroep echter geen verweerschrift ingediend, ook niet nadat zijn gemachtigde dit na een aanvankelijke weigering tijdens een telefoongesprek met de griffier op 17 augustus 2020 had toegezegd. De griffier heeft op 3 en 4 september 2020 tevergeefs telefonisch contact met de gemachtigde van het UWV opgenomen om te informeren naar het verweerschrift. De griffier heeft de voicemail van de gemachtigde ingesproken, waarop geen reactie is ontvangen. Verder is de gemachtigde van het UWV zonder bericht van verhindering niet op de zitting verschenen en bleek niet bereikbaar toen de griffier (vanuit de zittingszaal) telefonisch contact met hem zocht. 11. De rechtbank veroordeelt het UWV in de door eiser daadwerkelijk gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten blijken uit de facturen van eisers gemachtigde van 31 mei 2020 (groot € 1.588,23) en 8 september 2020 (groot € 2.180,01). De factuur van 31 december 2019 (groot € 616,10) heeft naar het oordeel van de rechtbank betrekking op de proceskosten in de bezwaarfase waarover het UWV door middel van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar een uitspraak moet doen. De proceskosten stelt de rechtbank voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op het bedrag van (€ 1.588,23 + € 2.180,01 =) € 3.768,24. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank tevens dat het UWV aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter, en mr. F.M. Rijnbeek en mr. I. Ravenschlag, leden, in aanwezigheid van drs. J.G.J. van Geesink, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 10 september 2020. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van het proces-verbaal daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Centrale Raad van Beroep (CRvB) 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:436. Hoge Raad (HR) 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 augustus 2000, ECLI:NL:GHSHE:2000:AD6362. CRvB 15 mei 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1626.