ECLI:NL:RBOBR:2020:2480

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/355766 / KG ZA 20-96 Vonnis in kort geding van 6 mei 2020 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HIT MKB B.V., gevestigd te Tilburg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HIT ENERGIE B.V., gevestigd te Tilburg, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HIT SPORTS B.V., gevestigd te Oisterwijk, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat mr. T.M. Schraven te Tilburg, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOLT ENERGY CONTROL B.V., gevestigd te Valkenswaard, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOLT ENERGY HOLDING B.V., gevestigd te Valkenswaard, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOLT ENERGY TRADING B.V., gevestigd te Valkenswaard, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. J.S. Bierens te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna gezamenlijk HIT c.s. en Scholt Energy c.s. genoemd worden en afzonderlijk respectievelijk HIT MKB, HIT Energie, HIT Sports, Scholt Energy Control, Scholt Energy Holding en Scholt Energy Trading.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 maart 2020 met 13 producties de akte houdende eis in reconventie de akte overlegging producties van HIT c.s. met producties 14 tot en met 18 de brief van mr. Bierens van 13 maart 2020 met producties 1 tot en met 27 de aanvullende productie (19) van HIT c.s. de mondelinge behandeling de pleitnota van HIT c.s. de pleitnota van Scholt Energy c.s.. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. HIT c.s. zijn dochters van HIT Group B.V. ‘HIT Profit’ is de handelsnaam van HIT MKB. 2.2. Scholt Energy Control en Scholt Energy Trading zijn dochters van Scholt Energy Holding. De handelsnaam van deze drie vennootschappen is ‘Scholt Energy’. 2.3. Zowel HIT Energie als Scholt Energy Control houdt zich bezig met de handel in energie. 2.4. [franchisenemer] Retail B.V. (hierna: ‘Retail’) is een Albert Heijn franchisenemer. Indirect zelfstandig bevoegd bestuurder van Retail is [naam bestuurder] (hierna: ‘ [naam bestuurder] ’). De zoon van [naam bestuurder] , [naam werknemer] (hierna: ‘ [naam werknemer] ’), is ook werkzaam bij Retail. Retail is een klant van Scholt Energy c.s. 2.5. Op 5 november 2019 heeft [naam medewerker HIT MKB] van HIT MKB (hierna: ‘ [naam medewerker HIT MKB] ’) een telefoongesprek gehad met [naam werknemer] over de dienstverlening van HIT MKB en het concept van het inkoopcollectief. Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft op 21 november 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [naam medewerker HIT MKB] en [naam werknemer] . Op 28 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam medewerker HIT MKB] , [naam werknemer] en [naam bestuurder] . 2.6. [naam medewerker HIT MKB] heeft [naam werknemer] bij e-mail van 9 december 2019 geschreven: “Graag wil ik je vragen de volgende gegevens te verzamelen: • KvK + BTW + bankgegevens • Email factuur adres • Kopie Id. tekenbevoegde • (…) Zodra ik deze gegevens heb mogen ontvangen zal ik onze samenwerkingsovereenkomst opmaken.” Als bijlagen zijn een conceptovereenkomst en algemene voorwaarden meegestuurd. (productie 1 bij dagvaarding) 2.7. [naam werknemer] heeft [naam medewerker HIT MKB] in zijn antwoord-e-mail van 10 december 2019 de gevraagde gegevens verstrekt en als bijlage een kopie van het paspoort van [naam bestuurder] bijgevoegd. (productie 2 bij dagvaarding) 2.8. Op 10 december 2019 heeft [naam medewerker HIT MKB] met gebruikmaking van het programma DocuSign een overeenkomst en een aantal (machtigings)formulieren namens [naam bestuurder] digitaal ondertekend. De naam ‘ [naam bestuurder] ’ is daarbij digitaal gegenereerd en in handschriftstijl weergegeven. (producties 4a en 4b van Scholt Energy c.s.) 2.9. HIT Profit heeft op 11 december 2019 aan Scholt Energy en aan Essent een e-mail gestuurd met de mededeling dat Retail haar overeenkomst(en) met hen opzegt per 1-1-2022 respectievelijk 1-1-2020. Deze e-mails zijn CC naar [naam werknemer] verstuurd. (productie 3 bij dagvaarding) 2.10. [naam werknemer] heeft bij e-mail d.d. 13 december 2019 aan [naam medewerker HIT MKB] meegedeeld: “Zoals zojuist telefonisch besproken willen pa en ik dat er tot ons gesprek van komende dinsdag geen besluiten worden genomen voor ons bedrijf. Op dit moment hebben we nog geen handtekening geplaatst om toestemming te geven om namens ons op te treden. Dinsdag hebben we een afspraak staan om te besluiten of wel of niet tot een samenwerking komen. De energiescan van maandag hoeft dus ook niet plaats te vinden. We spreken elkaar dinsdag.” (productie 12 van Scholt Energy c.s.) 2.11. [naam medewerker HIT MKB] heeft in zijn e-mail d.d. 18 december 2019 aan [naam bestuurder] geschreven: “Zoals reeds telefonisch besproken is de hier in de bijlage de overeenkomst die nietig is verklaard bij deze.” (productie 4 bij dagvaarding) 2.12. [naam werknemer] stuurt op 19 december 2019 naar Enexis - en CC naar Scholt Energy - de volgende e-mail: “Ik begrijp dat HIT profit namens ons een contract heeft afgesloten. Echter hebben wij nooit een contract getekend en HIT nooit toestemming geven om voor ons een contract te tekenen. Het gaat hier dus om een misverstand. Op het moment zijn wij nog gewoon klant van SCHOLT Energie.” (productie 5 bij dagvaarding) 2.13. In januari 2020 heeft HIT Profit zogenoemde besparingsoverzichten verstrekt aan Audax en AH [naam] , die klant zijn van Scholt Energy c.s. Volgens deze overzichten zouden Audax en AH [naam] geld bespaard hebben, indien zij geen klant zouden zijn geweest van Scholt Energy maar van HIT Profit (producties 14 en 23 van Scholt Energy c.s.). Scholt Energy heeft HIT Profit op 28 januari 2020 en op 30 januari 2020 in verband daarmee aangeschreven wegens ‘onrechtmatige handelscommunicatie’ (producties 13 en 22 van Scholt Energy c.s.) 2.14. [naam regiomanager Scholt Energy] , regio manager (Zuid) van Scholt Energy heeft op 3 februari 2020 aan een groot aantal e-mailadressen een e-mail gestuurd met het onderwerp “Let op voor onrechtmatige handelspraktijken” en de volgende inhoud: “Graag wil ik je waarschuwen voor handelspraktijken van andere partijen. Onlangs constateerden we bij één van onze klanten uit het Albert Heijn collectief onrechtmatige handelspraktijken van HIT Profit, onder meer bekend van de vennootschappen HIT MKB B.V., HIT Energie B.V. en HIT Sports B.V. Contractbevestiging van HIT De klant had een gesprek gevoerd met HIT en ontving daarna een contractbevestiging, Hierin stond dat hij een opdrachtovereenkomst met HIT Profit zou hebben gesloten voor energie-inkoop. HIT Profit bevestigde daarnaast dat er meteen energie was ingekocht. De klant was er echter van overtuigd dat hij nooit een contract had ondertekend. Valse handtekening Een eigen verkoper van HIT Profit blijkt het contract ‘namens de klant’ digitaal te hebben ondertekend, met gebruik van een valse handtekening. Deze handtekening blijkt te zijn geknipt en geplakt uit de eerder door de klant gedeelde documenten. In deze zaak hebben wij de klant op tijd kunnen adviseren. Het contract is nu door HIT Profit ongeldig verklaard. Als je wordt benaderd door HIT Profit of een andere partij, raad ik aan om scherp te zijn op dit soort handelspraktijken. Twijfel je ergens over of heb je vragen? Neem dan altijd contact met mij op. Met vriendelijke groet, SCHOLT ENERGY ” (productie 6 bij dagvaarding) 2.15. [naam bestuurder] heeft in zijn e-mail van 5 februari 2020 aan [naam CCO Hit Profit] , CCO van Hit Profit, geschreven: “omtrent het misverstand over het contract. Ik ben blij dat het duidelijk is dat ik het contract niet ondertekend heb, nog opdracht gegeven heb om dit digitaal te ondertekenen. Het geheel berust op een misverstand en ik neem het Hit niets kwalijk. Het contact met Hit en Albert Heijn [franchisenemer] is hersteld en genormaliseerd.” Later die dag heeft [naam bestuurder] nog een mail aan [naam CCO Hit Profit] gestuurd, met daarin vermeld:“Je hebt het goed verwoord alleen de heeft [naam werknemer] akkoord gegeven voor het opmaken van het contract niet voor de digitale handtekening te plaatsen dit berust op waarschijnlijk op een spraak verwaring.” (productie 7 bij dagvaarding) 2.16. De advocaat van HIT c.s. heeft bij e-mail van 10 februari 2020 aan Scholt Energy Control meegedeeld: “(…) In dat kader is zij bereid om geheel onverplicht aan Audax het volgende te berichten (aan AH [naam] kan een vergelijkbaar schrijven worden verzonden): “We hebben op uw verzoek een berekening gemaakt waarin uw huidige energie inkoop (variabel product) is afgezet tegen ons product voor de jaren 2017-2019.

3.1. HIT c.s. vordert samengevat – Scholt Energy c.s. hoofdelijk te bevelen om een rectificatie te sturen aan alle adressanten van het e-mailbericht van 3 februari 2020 met daarin de volgende tekst: “Op 3 februari 2020 stuurde ik je een email met betrekking tot de handelspraktijken van andere partijen, waarbij ik specifiek HIT MKB B.V., HIT Energie B.V. en HIT Sports B.V. noemde. Door de rechter is inmiddels geoordeeld dat wij ons in dat bericht baseerden op onjuiste en onvolledige informatie. Door een dergelijk bericht te versturen heeft Scholt Energy c.s. onrechtmatig tegen HIT c.s. gehandeld. De berichtgeving van Scholt Energy c.s. over de handelswijze van HIT c.s. is dan ook onjuist geweest”, dan wel een door de voorzieningenrechter op te maken rectificatie, en daarvan afdoende bewijs te sturen aan HIT c.s., bij gebreke waarvan Scholt Energy c.s. hoofdelijk een dwangsom verbeurt aan HIT c.s. 3.2. HIT c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat Scholt Energy c.s. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het sturen van de e-mail van 3 februari 2020 aan diverse e-mailadressen. HIT c.s. lijdt hierdoor (reputatie)schade. Primair is sprake van een vergelijkende reclame die de goede naam van HIT c.s. schaadt (artikel 6:194a lid 2 sub e BW). Subsidiair is ook sprake van een inbreuk op de eer en goede naam (en dus een persoonlijkheidsrecht), waarbij Scholt Energy c.s. tevens heeft gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk leven betamelijk is. 3.3. Scholt Energy c.s. voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Scholt Energy c.s. vordert samengevat - HIT c.s. te verbieden om in communicatie met (mogelijke) klanten (indicatieve) besparingsoverzichten te communiceren waarin haar eigen energieproduct(en) vergeleken wordt/worden: - met het product van Scholt Energy c.s., zolang zij geen product aanbiedt dat qua prijssamenstelling met het product van Scholt Energy c.s. te vergelijken is, - met de producten van Scholt Energy c.s. en waarbij geen facturen van de klant worden gebruikt om de in het verleden door Scholt Energy c.s. gehanteerde prijs te bepalen, althans waarbij een onjuiste Scholt Energy c.s.-prijs wordt gehanteerd, met veroordeling van HIT c.s. tot betaling van een dwangsom bij overtreding van deze verboden. 4.2. HIT c.s. voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Het spoedeisend belang aan de zijde van HIT c.s. vloeit voort uit de aard van haar vorderingen. Vergelijkende reclame 5.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of de op 3 februari 2020 door Scholt Energy c.s. verzonden e-mails (hierna: ‘de E-mails’) moeten worden beschouwd als vergelijkende reclame zoals bedoeld in artikel 6:194a lid 1 BW. 5.3. Volgens HIT c.s. is sprake is van vergelijkende reclame. De E-mails hebben als onderwerp ‘Let op voor onrechtmatige handelspraktijken’. Met de mededeling “Graag wil ik je waarschuwen voor handelspraktijken van andere partijen” vergelijkt Scholt Energy c.s. zichzelf met andere partijen. Zij geeft impliciet aan dat andere partijen zich bedienen van onrechtmatige praktijken, maar zij niet. Vervolgens noemt zij HIT c.s. bij naam. HIT Energie en Scholt Energy Control zijn allebei actief in de handel in energie en zijn als zodanig elkaars concurrent, aldus HIT c.s. 5.4. Scholt Energy c.s. betwist dat bij de E-mails sprake is van vergelijkende reclame. Het gaat hier niet om reclame, maar om een niet-openbare waarschuwingsmail van een energieleverancier aan zittende klanten waarin geen producten worden aangeprezen, maar waarin die klanten tot oplettendheid worden gemaand. Zij verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1467. 5.5. Vooropgesteld wordt het volgende. Aan openbaarmaking in de zin van artikel 6:194 BW komt een ruime strekking toe, zodat reeds uit het feit dat het prospectus aan deelnemers is uitgereikt, kan volgen dat van openbaarmaking sprake is geweest zonder dat dat nader behoeft te worden toegelicht (vgl. HR 17 december 2010, NJ 2011/8). Een beleggingsprospectus, ook al wordt die toegezonden aan een beperkte groep relaties, is een openbare mededeling (vgl. HR 8 mei 1998, NJ 1998/888). Reclame bevat een wervend aanbod, gericht tot een publiek (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 619, nr. 3, p. 12). 5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten de E-mails, die Scholt Energy c.s. (in ieder geval) aan 160/170 van haar klanten heeft gestuurd, worden beschouwd als een openbare mededeling. In de door Scholt Energy c.s. aangehaalde Amsterdamse zaak werd een e-mail naar een winkelier gestuurd, als de betreffende winkelier een formulier in een verkeerde brievenbus had gedeponeerd en men daardoor over zijn gegevens beschikte. In die zaak was daarom sprake van een persoonsgerichte benadering, terwijl in de zaak die hier aan de orde is dezelfde e-mail aan een groep klanten is gestuurd. De E-mails zijn ook als reclame aan te merken. De lezers van de E-mails worden namelijk aangespoord om bij vragen of twijfels in geval van benadering door HIT Profit of een andere (concurrerende) partij, altijd contact op te nemen met Scholt Energy c.s. In deze zaak gaat het bovendien om vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW, nu daarvan sprake is bij iedere mededeling waarin een concurrent dan wel door de concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:702, in welke zaak het ook gaat om een waarschuwing voor een concurrent). (On)geoorloofde vergelijkende reclame 5.7. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op de cumulatief bedoelde voorwaarden in artikel 6:194a lid 2 BW. HIT c.s. heeft zich erop beroepen dat niet aan al deze eisen is voldaan, omdat de onjuiste uitlatingen in de E-mails haar goede naam schaden. Beoordeeld moet worden of de uitlatingen in de E-mails onjuist zijn. 5.8. De ‘onrechtmatige handelspraktijk’ waar Scholt Energy c.s. in de E-mails voor waarschuwt, bestaat eruit dat een verkoper van HIT Profit een contract met een klant namens die klant digitaal heeft ondertekend. HIT c.s. heeft gesteld dat in dit geval geen sprake was van een onrechtmatige handelspraktijk, omdat – kort gezegd - [naam werknemer] expliciet toestemming had gegeven voor digitale ondertekening door [naam medewerker HIT MKB] , de tekenbevoegde [naam bestuurder] daar nadien niet mee akkoord bleek te zijn, de overeenkomst tussen partijen vervolgens ongedaan is gemaakt en [naam werknemer] en [naam bestuurder] over deze kwestie spreken als een ‘misverstand’ en een ‘spraakverwarring’. 5.9. Vaststaat dat HIT c.s. klanten de mogelijkheid biedt om een overeenkomst digitaal te ondertekenen, waarbij de klant én HIT c.s. beiden digitaal moeten ondertekenen. Het door een medewerker van HIT c.s. ondertekenen van documenten namens een klant is, ook als de klant daarvoor toestemming heeft gegeven, in strijd met de richtlijnen van HIT c.s. Geconstateerd wordt dat [naam medewerker HIT MKB] door namens [naam bestuurder] te tekenen in strijd met de eigen richtlijnen van HIT c.s. heeft gehandeld. Daarbij komt dat HIT c.s. er geen verklaring voor heeft gegeven waarom de digitale ondertekening van de overeenkomst met Retail door [naam medewerker HIT MKB] is uitgevoerd. Dat er vanwege de rugklachten van [naam medewerker HIT MKB] niet fysiek ondertekend kon worden, betekent immers niet dat [naam bestuurder] niet zelf digitaal had kunnen ondertekenen. HIT c.s. verwijt Scholt Energy c.s. onder meer dat de in de E-mails weergegeven feiten onvolledig zijn, omdat daarin niet de hele gang van zaken omtrent de totstandkoming van de overeenkomst met Retail is weergegeven. Wat die gang van zaken is, staat tussen partijen echter niet vast. De verklaringen van [naam werknemer] en [naam medewerker HIT MKB] daarover komen niet overeen. Onduidelijk is bijvoorbeeld of [naam medewerker HIT MKB] de overeenkomst zonder toestemming van [naam werknemer] of [naam bestuurder] namens [naam bestuurder] heeft ondertekend, of [naam werknemer] toestemming heeft gegeven voor ondertekening door [naam medewerker HIT MKB] maar de tekenbevoegde [naam bestuurder] het daar niet mee eens was, of dat [naam werknemer] toestemming heeft gegeven voor iets anders dan ondertekening en sprake was van een misverstand tussen [naam werknemer] en [naam medewerker HIT MKB] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt deze onduidelijkheid voor risico van HIT c.s. en kan zij Scholt Energy c.s. niet verwijten dat zij over de gang van zaken niets in de E-mails heeft vermeld. Het voorkomen van dergelijke onduidelijkheid is juist de reden voor het zelf ondertekenen door de klant – al dan niet digitaal – van een overeenkomst. Een en ander neemt niet weg dat er op 10 december 2019 een overeenkomst tussen HIT c.s. en Retail ‘bestond’ en dat HIT c.s. aan die overeenkomst een dag later ook uitvoering heeft gegeven door middel van het sturen van e-mails naar Essent en Scholt Energy c.s. Scholt Energy c.s. heeft gesteld – en dit is door HIT c.s. niet weersproken - dat uit de contracten die HIT c.s. daarbij gebruikte niet bleek dat deze namens [naam bestuurder] ondertekend waren. Pas uit het DocuSign-document dat Scholt Energy c.s. later in handen kreeg, kwam naar voren dat de ‘handtekening’ van [naam bestuurder] was gezet vanaf de computer van [naam medewerker HIT MKB] . De voorzieningenrechter oordeelt dat – gelet op het voorgaande – het ondertekenen door [naam medewerker HIT MKB] namens [naam bestuurder] , dat aan HIT c.s. is toe te rekenen, als ‘onrechtmatige handelspraktijk’ bestempeld kan worden. Door die term in de E-mails te gebruiken, heeft Scholt Energy c.s. dus geen onjuiste uitlatingen gedaan en zich ook niet schuldig gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dat Scholt Energy c.s. het in de E-mails heeft over ‘onrechtmatige handelspraktijken’ - in meervoud - doet daar niet aan af. Uit de E-mails zelf blijkt namelijk dat het om één incident gaat. HIT c.s. heeft nog gesteld dat Scholt Energy c.s.

6.1. Scholt Energy c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat HIT c.s. in januari 2020 heeft geprobeerd twee klanten van Scholt, Audax en AH [naam] , ertoe te bewegen over te stappen naar HIT c.s. aan de hand van onrechtmatige besparingsoverzichten. In die besparingsoverzichten werd op basis van onjuiste en niet-relevante, ongeschikte meetcriteria een vergelijking gemaakt tussen twee producten die niet geschikt zijn om goed met elkaar te vergelijken of in ieder geval door HIT c.s. niet op rechtmatige wijze met elkaar werden vergeleken. Slechts om een juridische procedure te voorkomen, heeft Scholt Energy c.s. aangegeven zich te kunnen vinden in het rectificatievoorstel van HIT c.s., mits daarbij nog enkele door Scholt Energy c.s. voorgestelde wijzigingen in acht zouden worden genomen en HIT zou bevestigen dat in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties verspreid zouden worden. HIT heeft daarop twee ‘nuancerende berichten’ gestuurd aan Audax en AH [naam] . De advocaat van HIT c.s. heeft daarnaast aangegeven: “Mijn cliënte stuurt de overzichten die zij naar deze twee partijen heeft gestuurd, normaliter niet naar partijen en zal dat ook in de toekomst niet doen.” Dit antwoord is voor Scholt Energy c.s. niet voldoende. In wezen reageert HIT c.s. hiermee ontwijkend op het verzoek van Scholt Energy c.s. om in de toekomst niet opnieuw onjuiste besparingscalculaties te communiceren. Met de verklaring van de advocaat van HIT c.s. is slechts duidelijk dat HIT c.s. prijsoverzichten als hier ter discussie staan (normaliter) in de toekomst niet meer op schrift naar partijen zal sturen, maar niet dat HIT c.s. zich in de toekomst in het geheel of daadwerkelijk van de inzet van onrechtmatige prijsvergelijkingen zal onthouden. Scholt Energy c.s. heeft HIT c.s. verzocht om alsnog een voldoende adequate onthoudingsverklaring af te leggen, maar HIT c.s. was daartoe niet bereid. 6.2. HIT c.s. voert onder meer het verweer dat partijen ter zake de aan Audax en AH [naam] verstrekte berekeningen een regeling zijn overeengekomen. Nadat partijen over de betreffende berekeningen hebben gecorrespondeerd, is op 10 februari 2020 namens HIT c.s. een voorstel tot rectificatie gedaan (het aanbod van HIT c.s.). Op 11 februari 2020 heeft Scholt Energy c.s. aan de advocaat van HIT c.s. bericht: “Om beide dossiers echter te kunnen sluiten gaan we akkoord met jullie rectificatievoorstel, met de volgende beperkte aanvullingen. (…) Graag ontvangen we een kopie van de verzonden berichten en de bevestiging dat je cliënt in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties zal verspreiden.” Dit is een van het aanbod afwijkende aanvaarding en daarmee een hernieuwd aanbod van Scholt Energy c.s. Scholt Energy c.s. verzoekt hiermee om ‘beperkte aanvullingen’ op het rectificatievoorstel, waarmee er hoogstens sprake is van een wijziging op ondergeschikte punten. HIT c.s. heeft vervolgens een rectificatie gestuurd met de door Scholt Energy c.s. geëiste strekking en heeft aangegeven dat in de toekomst dergelijke overzichten niet meer zouden worden verstuurd, waarmee ook de gevraagde bevestiging is gegeven. Deze berichten gelden als een aanvaarding. Scholt Energy c.s. heeft in haar brief van 17 februari 2020 meegedeeld dat de rectificaties in goed orde zijn ontvangen. Er wordt nergens aangegeven dat de rectificaties niet conform afspraak en/of afdoende zouden zijn. Als de reactie van HIT c.s. al op ondergeschikte punten zou afwijken van het aanbod van Scholt Energy c.s., dan is de regeling op grond van artikel 6:225 lid 2 BW alsnog tot stand gekomen. Vervolgens hebben partijen verder gecommuniceerd over de kwestie Retail, onder meer bij e-mails van 19 en 20 februari 2020. Daarin is nimmer teruggekomen op de tussen partijen gesloten regeling inzake Audax en AH [naam] . Als de rectificatieberichten geen aanvaarding door HIT c.s. inhouden, maar een nieuw aanbod van HIT c.s., dan heeft subsidiair te gelden dat Scholt Energy c.s. door haar stilzwijgen na het ontvangen van de rectificaties (vgl. artikel 3:37 BW) dit hernieuwde aanbod heeft aanvaard. 6.3. Uitgangspunt is het bepaalde in artikel 6:225 lid 1 BW dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Lid 2 van dit artikel luidt als volgt: “Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.” 6.4. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van HIT c.s. dat het rectificatievoorstel dat HIT c.s. op 10 februari 2020 aan Scholt Energy c.s. heeft gedaan, moet worden aangemerkt als een aanbod en de daarvan afwijkende aanvaarding van Scholt Energy c.s. d.d. 11 februari 2020 als een nieuw aanbod, dat door HIT c.s. is aanvaard door op 14 februari 2020 rectificaties aan Audax en AH [naam] te sturen en aan Scholt Energy c.s. te bevestigen dat HIT c.s. in de toekomst geen overzichten naar partijen zal sturen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter beantwoordt deze bevestiging aan de door Scholt Energy c.s. verzochte bevestiging dat HIT c.s. in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties zal verspreiden. Met betrekking tot de kwestie besparingsoverzichten tussen partijen is aldus een regeling tot stand gekomen. Voor zover al sprake is van een afwijking van het aanbod op een ondergeschikt punt, is de overeenkomst tot stand gekomen op grond van artikel 6:225 lid 2 BW, aangezien Scholt Energy c.s. tegen bevestiging en rectificaties van HIT c.s. geen onverwijld bezwaar heeft gemaakt. Scholt Energy c.s. heeft namelijk bij brief van 17 februari 2020 aan de advocaat van HIT c.s. meegedeeld dat zij de rectificaties en de bevestigingsmail heeft ontvangen en – hoewel partijen dan wel hun advocaten op 19 en 20 februari 2020 contact hebben gehad – is Scholt Energy c.s. niet meer op de kwestie van de besparingsoverzichten teruggekomen, tot 11 maart 2020, toen deze kort gedingprocedure al aanhangig was. Dat de regeling over de besparingsoverzichten als een definitieve regeling beschouwd moet worden, volgt ook uit de woordkeuze van Scholt Energy c.s. in haar brief van 17 februari 2020 ‘om beide dossiers te kunnen sluiten’ en ‘we waarderen het dat je cliënt ons met dit initiatief de hand reikt en doen beide zaken verder af als eenmalig incident; iedereen kan zich een keer vergalopperen’. Dat de woorden ‘finale kwijting’ in dit verband niet zijn gevallen, doet daar niet aan af. Nu partijen met betrekking tot de door HIT c.s. verstrekte (en in de toekomst te verstrekken) besparingsoverzichten een regeling hebben bereikt, kan Scholt Energy c.s. haar vorderingen niet op onrechtmatigheid van deze besparingsoverzichten gronden. De vorderingen van Scholt Energy c.s. worden daarom afgewezen. 6.5. Scholt Energy c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HIT c.s. worden begroot op € 980,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter in conventie 7.1. gebiedt Scholt Energy c.s. hoofdelijk, om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis per e-mail een rectificatie te sturen aan alle adressanten van het e-mailbericht van 3 februari 2020 met daarin opgenomen de volgende tekst: “Op 3 februari 2020 stuurde ik je een e-mail met betrekking tot de handelspraktijken van HIT Profit. In die e-mail heb ik een onjuiste bewering gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat ik daarmee onrechtmatig heb gehandeld en heeft mij bevolen om deze onjuiste bewering te rectificeren. De verkoper van HIT Profit heeft bij de digitale ondertekening van een contract namens een klant gebruik gemaakt van een digitaal gegenereerde handtekening in handschriftstijl. De bewering dat die verkoper de handtekening van de klant heeft geknipt en geplakt uit een eerder door de klant gedeeld document, is dus niet juist.”, en binnen 24 uur hierna afdoende bewijs hiervan te sturen aan HIT c.s., 7.2. veroordeelt Scholt Energy c.s. hoofdelijk, om aan HIT c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij geen gevolg geeft aan het gebod in 7.1., tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien de dwangsom(men) niet binnen 14 dagen na iedere datum van verbeuren wordt/worden voldaan, 7.3. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, 7.4. veroordeelt Scholt Energy c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HIT c.s. tot op heden begroot op € 1.733,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.7. wijst de vorderingen af, 7.8. veroordeelt Scholt Energy c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HIT c.s. tot op heden begroot op € 980,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020.

Zoals aangegeven in het gesprek voordat de berekening is verstrekt, en ook achteraf in het begeleidend schrijven bij de gemaakte berekening is dit geen 1 op 1 vergelijk. Zoals wij aan u meldden, zijn voor ons de clicks van Scholt, de opslagen die men berekent en de onbalanskosten die men hanteert namelijk niet volledig inzichtelijk. Hoewel reeds tweemaal aan u is medegedeeld hoe u onze berekening moet interpreteren, hebben wij gemerkt dat er toch nog onduidelijkheid bij u over die berekening bestaat. Vandaar dat ik – ook om verdere misverstanden te voorkomen – nogmaals benadruk dat de vermelde ‘Scholt’ tarieven voor een deel berusten op een inschatting van onze zijde, en ook als zodanig dienen te worden geïnterpreteerd.” (productie 10 bij dagvaarding) 2.17. [naam bedrijfsjurist Scholt Energy] , bedrijfsjurist van Scholt Energy, heeft op 11 februari 2020 aan de advocaat van HIT c.s. geschreven: “ Audax/AH [naam] (…) Om beide dossiers echter te kunnen sluiten gaan we akkoord met jullie rectificatievoorstel, met de volgende beperkte aanvullingen. De aanduiding ‘variabel product’ dient te worden verwijderd, omdat deze niet de lading dekt. De zinssnede “Hoewel reeds tweemaal aan u is medegedeeld’ dient te worden verwijderd, omdat dit voor Scholt Energy niet vaststaat. Graag ontvangen we een kopie van de verzonden berichten en de bevestiging dat je cliënt in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties zal verspreiden. (…) [franchisenemer] Retail B.V. (…) In de brief wordt het beeld geschetst alsof de handelswijze van HIT Profit de normaalste zaak van de wereld is. (…) Enkel staat vast dat [naam medewerker HIT MKB] de handtekening van [naam bestuurder] heeft geknipt en geplakt en daarmee een onderhandse akte heeft gecreëerd, als ware het een door [naam bestuurder] ondertekend document. (…) Vanzelfsprekend heeft Scholt Energy zich voorafgaand aan het versturen van haar bericht zorgvuldig over de zaak geïnformeerd. (…) Slot Samengevat gaan we akkoord met het aanbod tot rectificatie voor Audax en AH [naam] . We waarderen het dat je cliënt ons met dit initiatief de hand reikt en doen beide zaken verder af als eenmalig incident; iedereen kan zich een keer vergalopperen.” (productie 11 bij dagvaarding) 2.18. HIT Profit heeft op 14 februari 2020 een rectificatie met betrekking tot haar berekening gemaild aan AH [naam] en aan Audax (producties 18B en 18C van Scholt Energy c.s.). De advocaat van HIT c.s. heeft dezelfde dag in zijn e-mail aan [naam bedrijfsjurist Scholt Energy] meegedeeld: “In verband met de kwesties Audax en AH [naam] stuur ik jou bijgaand de berichten die geheel onverplicht namens mijn cliënten zijn verzonden naar de betreffende partijen. Mijn cliënte stuurt de overzichten die zij naar deze twee partijen heeft gestuurd, normaliter niet naar partijen en zal dat ook in de toekomst niet doen.” (productie 18A van Scholt Energy c.s.) 2.19. [naam bedrijfsjurist Scholt Energy] heeft op 17 februari 2020 aan de advocaat van HIT c.s. geschreven: “Wij hebben je brief van 14 februari jl. in goede orde ontvangen, evenals je e-mail waarin je de rectificaties van HIT Profit aan Audax en AH [naam] bevestigt. (…)” (productie 8 van Scholt Energy c.s.) 2.20. [naam medewerker HIT MKB] heeft in zijn e-mail aan [naam CCO Hit Profit] d.d. 20 februari 2020 onder meer het volgende verklaard: “(…) Op maandag 9 december belde [naam werknemer] mij om te zeggen dat ze het intern besproken hadden [naam werknemer] en [naam bestuurder] een samenwerking graag op wilde starten. (…) ik gaf aan dat ik de overeenkomst ook op afstand op kon maken en deze reeds getekend retour kon zenden, hierop gaf [naam werknemer] zijn akkoord om de overeenkomst op deze manier in gang te zetten.” (productie 19 van HIT c.s.) 2.21. De advocaat van Scholt Energy c.s. heeft in zijn e-mail d.d. 11 maart 2020 aan de advocaat van HIT c.s. meegedeeld: “(…) Vervolgens heeft Scholt gevraagd of HIT bereid is zich in de toekomst van de inzet van deze onrechtmatige prijsvergelijkingen te onthouden. Daarop heeft u namens HIT op 14 februari 2020 aangegeven: “Mijn cliënte stuurt de overzichten die zij naar deze twee partijen heeft gestuurd, normaliter niet naar partijen en zal dat ook in de toekomst niet doen.” Daarmee is echter niet gezegd dat HIT in de toekomst in het geheel van de inzet van onrechtmatige prijsvergelijkingen zal afzien, maar slechts dat zij prijsoverzichten als hier ter discussie staan (normaliter) in de toekomst niet meer op schrift naar partijen zal sturen. Scholt verzoekt (en voor zover nodig sommeert) HIT daarom vóór 12 maart 2020 14:00 uur kenbaar te maken: - dat HIT bereid is haar onthoudingsverklaring uit te breiden tot het staken van de inzet van onrechtmatige prijsvergelijkingen als verstuurd aan Audax en Albert Heijn [naam] in het algemeen (…) en - dat HIT bereid is die belofte kracht bij te zetten door een onthoudingsverklaring te ondertekenen (…) . Mocht HIT hier niet toe bereid zijn, dan zal ik mijn cliënt in overweging geven in de lopende procedure in kort geding langs deze lijnen een reconventionele vordering in te stellen.” (productie 20 van Scholt Energy c.s.)