ECLI:NL:RBOBR:2019:6641

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 17/2922 einduitspraak na tussenuitspraak

einduitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 november 2019 in de zaak tussen

[naam] , te [vestigingsplaats] , (hierna: de werkgever)

gemachtigden: [naam] en [naam] ),

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder

(gemachtigde: G. Diebels).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

[naam]

, te ’s- [woonplaats] , de ex-werknemer van de werkgever, hierna: werkneemster

(gemachtigde: mr. M. Jacquemard).

Procesverloop

Bij besluit van 9 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat werkneemster per 20 april 2016 recht heeft op een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 100%.

Bij besluit van 2 februari 2017 heeft verweerder het bezwaar van de werkgever ongegrond verklaard. Hiertegen heeft de werkgever beroep ingesteld.

Bij gewijzigde beslissing op bezwaar van 18 september 2017 heeft verweerder het bezwaar van de werkgever tegen het primaire besluit (alsnog) gegrond verklaard. De uitkering van werkneemster op grond van de Wet WIA wordt met ingang van 31 oktober 2017 beëindigd.

De werkgever heeft het beroep ingetrokken.

Werkneemster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Werkneemster heeft geen toestemming verleend voor het toezenden van de stukken die medische gegevens bevatten van werkneemster. De rechtbank heeft op 26 januari 2018 met toepassing van artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beslist dat de kennisname van de medische stukken uitsluitend is voorbehouden aan de gemachtigde(n) van de werkgever.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. Werkneemster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de werkgever is, met bericht van verhindering, niemand verschenen.

Bij tussenuitspraak van 27 maart 2018 heeft deze rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om het door de rechtbank geconstateerde zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek te herstellen op grond van artikel 8:51a, van de Awb.

Bij (opnieuw) gewijzigde beslissing op bezwaar van 20 juni 2018 heeft verweerder vastgesteld dat werkneemster vanaf 31 oktober 2017 recht heeft op een loonaanvullingsuitkering op grond van de Wet WIA, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80-100%.

Bij brief van 9 juli 2018 heeft werkneemster het beroep ingetrokken, omdat zij zich kan vinden in de nieuwe beslissing op bezwaar. Daarbij heeft zij verzocht om verweerder in de proceskosten te veroordelen.

Bij brief van 8 augustus 2018 heeft de werkgever gereageerd op de gewijzigde beslissing op bezwaar van 20 juni 2018.

Werkneemster heeft daarop bij brieven van 30 en 31 augustus 2018 gereageerd.

Bij brief van 28 september 2018 heeft de rechtbank partijen laten weten dat, nu de gewijzigde beslissing op bezwaar niet tegemoetkomt aan de werkgever en zij gronden heeft aangevoerd tegen dat besluit, de werkgever, gelet op artikel 6:19 van de Awb, geacht wordt van rechtswege beroep te hebben ingesteld tegen het besluit van 20 juni 2018, zodat dit besluit nu ter beoordeling voorligt.

Bij brief van 19 december 2018 heeft verweerder op de brief van de werkgever van 9 augustus 2018 gereageerd, met in de bijlage het arbeidskundig rapport van 6 december 2018.

Bij brief van 10 januari 2019 is namens werkneemster gereageerd op de brief van

28 september 2018, waarbij een nader stuk is overgelegd.

Een onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. Werkneemster en haar gemachtigde en de gemachtigden van de werkgever en verweerder zijn verschenen.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Bij brief van 5 februari 2019 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en partijen gevraagd om te reageren op de stelling van de werkgever ter zitting dat niet de geschiktheid voor het eigen werk bij de werkgever moet worden beoordeeld, maar op grond van artikel 19, lid 5 ZW ‘werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend zijn voor zijn arbeid’.

Bij brief van 25 februari 2019 heeft verweerder een reactie ingediend, met als bijlage een rapport van de arbeidsdeskundige van 20 februari 2019.

Bij brief van 2 april 2019 heeft werkneemster laten weten het eens te zijn met de reactie van verweerder.

Bij aanvullend beroepschrift van 3 april 2019 heeft de werkgever een nadere reactie van mr. [naam] ingediend. Hierin is gesteld dat op grond van artikel 19aa ZW vanaf

14 juli 2015 een andere maatstaf moet worden toegepast, omdat werkneemster vanaf dat moment geen werkgever meer heeft. Dan dient ook beoordeeld te worden of werkneemster slechts maximaal 65% van het maatmaninkomen kan verdienen.

Bij faxbericht van 9 mei 2019 is namens werkneemster hierop gereageerd.

Bij aanvullend verweerschrift van 29 april 2019 heeft verweerder hierop gereageerd.

De rechtbank heeft partijen bij brief van 12 september 2019 in de gelegenheid gesteld uiterlijk binnen vier weken te laten weten of zij op een nadere zitting wensen. Verweerder heeft laten weten dat een nadere zitting niet nodig is. De werkgever heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken. De rechtbank heeft vervolgens met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Awb het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist. Hierbij merkt de rechtbank op dat, nu werkneemster haar beroep heeft ingetrokken, anders dan in de tussenuitspraak de werkgever als eisende partij wordt aangeduid en werkneemster als derde-belanghebbende. De rechtbank wijst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 oktober 2016 (ECLI:NL:CRVB: 2016:3706),

2. In haar tussenuitspraak van 27 maart 2018 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit een onjuiste toetsingsmaatstaf gehanteerd. Het gaat hier immers niet om een verzoek om terug te komen op de hersteldmelding van 29 december 2015 of een herhaalde aanvraag om een ZW-uitkering, maar om een aanvraag om een WIA-uitkering. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:CRVB: 2013:2213) en 6 december 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:4200) volgt dat aan het ontbreken van ziekengeld geen zelfstandige betekenis moet worden toegekend bij de beoordeling of een verzekerde de wachttijd heeft vervuld. De beantwoording van deze vraag vereist een zelfstandige beoordeling naar het volmaken van de wachttijd van 104 weken op basis van alle alsdan beschikbare gegevens van medische en andere aard.”

3. Verweerder heeft een gewijzigde beslissing op bezwaar genomen van 20 juni 2018, inhoudende dat de intrekking van de WIA-uitkering met ingang van 31 oktober 2017 ongedaan wordt gemaakt en aan werkneemster alsnog met ingang van die datum recht op een loonaanvullingsuitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid wordt toegekend. Aan deze beslissing liggen ten grondslag een rapport van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep (B&B) van 23 mei 2018 en een rapport van de verzekeringsarts B&B van 18 juni 2018. De arbeidsdeskundige B&B heeft de werkzaamheden en belasting in de eigen functie van werkneemster tot aan haar uitval op 23 april 2014 in kaart gebracht.

De verzekeringsarts B&B geeft aan dat in de periode van januari tot en met 3 juli 2015 de bedrijfsartsen van de werkgever de belastbaarheid van werkneemster hebben gebaseerd op een FML van 25-01-2015. In deze FML zijn als specifieke voorwaarden opgenomen dat werkneemster is aangewezen op werk onder rechtstreeks toezicht en/of intensieve begeleiding en waarin zij zo nodig kan terugvallen op directe collega’s of leidinggevenden. Hieraan kunnen de voorwaarden worden toegevoegd, gesteld door de bedrijfsarts Van Belzen op 3 juli 2015 (werkneemster is beperkt ten aanzien van veel prikkels om haar heen (zoals veel mensen); ze kan wel werk doen waarbij ze op een rustige werkvloer werkt waarbij de collega’s op de hoogte zijn dat ze klachten kan krijgen en die hier rustig mee omgaan).

Verder overweegt de verzekeringsarts B&B dat elf dagen voor de hersteldmelding per

14 juli 2015 de bedrijfsarts nog oordeelde dat werkneemster vanaf die datum 3 tot 4 maanden stapsgewijs kon gaan re-integreren, om te beginnen met 2x2 uur per week. Omdat het eigen werk een omvang van 17½ uur per week kent, moet zij vanaf begin juli 2015 en in de maanden erna als ongeschikt voor het eigen werk worden beschouwd. Daarbij wordt opgemerkt dat in het dossier ook geen aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat haar klachten (regelmatig flauwvallen bij teveel prikkels, kort lontje met woede-uitbarstingen, wisselende stemmingen, angst- en paniekklachten) en beperkingen op 14 juli 2015 en de periode erna dusdanig waren afgenomen dat een andere conclusie, namelijk geschiktheid voor de volle omvang van het eigen werk, te trekken valt. Bij dit oordeel baseert de verzekeringsarts B&B zich op het huisartsenjournaal, het feit dat werkneemster in oktober 2015 in zorg kwam bij een psycholoog van Osperon, en op de inhoud van de correspondentie van Osperon van 30 december 2015 en 23 augustus 2016, waaruit kan worden afgeleid dat in de periode oktober 2015 t/m augustus 2016 de (onder de diagnose chronische PTSS ingekaderde) klachten niet duidelijk zijn afgenomen.

Desgevraagd heeft de arbeidsdeskundige B&B bij rapportage van 20 februari 2019 overwogen dat werkneemster eveneens ongeschikt was voor het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend zijn voor haar arbeid. Hierbij is uitgegaan van de volgende werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever kenmerkend zijn: “Het overdag en ’s avonds in samenwerkingen met collega’s en voorman/- vrouw verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in een openbaar toegankelijk kantoorpand. De schoonmaakwerkzaamheden bestaan uit stofzuigen, dweilen, prullenbakken legen en vuil weggooien, toiletten schoonmaken (zowel overdag en ’s avonds). Bij soortgelijke werkgevers is het gebruikelijk dat de schoonmaaksters zelfstandig op een afdeling werken zonder direct toezicht van de voorman/-vrouw of in directe nabijheid van collega’s.” Aan de hiervoor genoemde specifieke voorwaarden waaraan het werk voor werkneemster moet voldoen, kan bij soortgelijk werk bij een andere werkgever volgens de arbeidsdeskundige B&B niet worden voldaan.

4. De rechtbank merkt het gewijzigde besluit van verweerder van 20 juni 2018 aan als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb. Anders dan werkneemster meent, hoefde de werkgever naar het oordeel van de rechtbank geen beroep in te stellen tegen het gewijzigde besluit, nu van rechtswege beroep tegen dat besluit is ontstaan. Zie CRvB 10 januari 2019 (ECLI:NL:CRVB: 2019:118). Gegeven de intrekking van het beroep van werkneemster, staan nu slechts de gronden van de werkgever tegen het besluit van 20 juni 2018 ter beoordeling van de rechtbank. In dit verband wordt gewezen op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 7 oktober 2016 (ECLI:CRVB:2016:3706) en 4 november 2015

(ECLI:NL:CRVB:2015: 4201).

5. De werkgever is het niet eens met het gewijzigde besluit. Zij stelt zich, gelet op haar brief van 3 april 2019 en de daarbij gevoegde reactie van mr. [naam] , op het standpunt dat voor de periode van 23 april 2014 (datum aanvang ziekte van werkneemster) tot 14 juli 2015 (datum ontslag werkneemster) dient te worden beoordeeld of werkneemster op grond van artikel 19 ZW ziek was voor het eigen werk. Vanaf 14 juli 2015 geldt een andere arbeidsmaatstaf op grond van artikel 19aa, eerste lid ZW, want vanaf die datum heeft werkneemster slechts dan nog aanspraak op ziekengeld als ook is voldaan aan de voorwaarde dat zij als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Die beoordeling heeft verweerder niet gedaan.

6. Verweerder en werkneemster zijn het met dit standpunt niet eens.

7. De rechtbank oordeelt als volgt.

8. Op grond van artikel 23, eerste lid, WIA geldt voordat de verzekerde aanspraak kan maken op een uitkering op grond van de WIA een wachttijd van 104 weken.

Hierbij merkt de rechtbank op dat de wachttijd van 104 weken gelijk is aan de periode waarover op grond van de ZW aanspraak op ziekengeld bestaat, waarbij het overigens niet van belang is of het ziekengeld feitelijk wordt uitgekeerd.

9. Op grond van artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft een verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt onder “zijn arbeid” verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid. Ingevolge artikel 19, vijfde lid, van de ZW wordt ten aanzien van de verzekerde die geen werkgever heeft onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werknemer gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn. Zie de uitspraak van de CRvB van

5 december 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3872).

10. De rechtbank stelt vast dat over de periode van 23 april 2014 tot 14 juli 2015 dient te worden beoordeeld of werkneemster geschikt was voor de eigen werkzaamheden bij de werkgever. De rechtbank acht het door de verzekeringsarts B&B en de arbeidsdeskundige B&B verrichte onderzoek, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3 genoemd, zorgvuldig. Evenmin twijfelt de rechtbank aan de juistheid van het oordeel dat werkneemster niet geschikt was voor haar arbeid bij de werkgever.

Vanaf 14 juli 2015 tot 23 april 2016 geldt als toetsingsmaatstraf of werkneemster geschikt was voor het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werknemer gewoonlijk kenmerkend zijn voor haar arbeid. De rechtbank volgt het oordeel van de arbeidsdeskundige B&B dat, uitgaande van de specifieke voorwaarden die voor werkneemster in deze periode golden, werkneemster ook ongeschikt was tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werknemer gewoonlijk kenmerkend zijn. Bij een soortgelijke werknemer is het immers gebruikelijk om zelfstandig op een afdeling te werken zonder direct toezicht van de voorman/-vrouw of in directe nabijheid van collega’s. Aan de specifieke voorwaarden die voor werkneemster golden, kon bij soortgelijk werk bij een andere werkgever niet worden voldaan.

11. Omdat niet is gebleken van een periode van ziekte waarover werkneemster geen ziekengeld heeft ontvangen omdat zij een verlies van verdiencapaciteit heeft van minder dan 35%, zoals bedoeld in artikel 19aa lid 5 ZW, staat dit artikel niet in de weg aan het aannemen van een voltooiing van de wachttijd van 104 weken. Naar het oordeel van de rechtbank verplicht artikel 19aa lid 5 ZW verweerder niet om nu, in het kader van een WIA-beoordeling, alsnog een dergelijke toetsing te doen.

12. Naar het oordeel van de rechtbank valt de stelling van de werkgever dat verweerder toepassing had moeten geven aan artikel 28 WIA buiten de omvang van dit geding en om die reden zal de rechtbank deze stelling niet beoordelen.

12. Het beroep van de werkgever tegen het besluit van 20 juni 2018 is ongegrond.

14. Aangezien eerst bij brief van 25 februari 2019 Uwv heeft gemotiveerd waarom werkneemster evenmin geschikt was voor werkzaamheden die bij een soortgelijke werknemer gewoonlijk kenmerkend zijn voor haar arbeid, zal de rechtbank Uwv opdragen de proceskosten aan de werkgever te vergoeden. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van de reactie van

8 augustus 2018 en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van 22 januari 2019, met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1)

15. Omdat werkneemster het beroep na de tussenuitspraak heeft ingetrokken, hoeft de rechtbank op dat beroep niet te beslissen. Wel zal Uwv worden opgedragen de kosten van het griffierecht en de proceskosten aan werkneemster te vergoeden. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van 22 februari 2018, met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Het beroep van de werkgever wordt ongegrond verklaard.

Beslissing

De rechtbank;

verklaart het beroep van de werkgever ongegrond;

veroordeelt Uwv in de kosten van de werkgever tot een bedrag van € 1.024;

veroordeelt Uwv in de kosten van werkneemster tot een bedrag van € 1.024;

bepaalt dat Uwv aan werkneemster het in beroep betaalde griffierecht van € 46 vergoedt.

Deze einduitspraak is gedaan door mr. G.H. de Heer-Schotman, rechter, in aanwezigheid van mr. E.C.J. Kohl, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2019.

De griffier is buiten staat deze uitspraak rechter

te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.