ECLI:NL:RBOBR:2019:1416

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/1449 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 maart 2019 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: E.A. Brouwer en J. Spies), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Uwv (gemachtigde: E.A.M. Vervoort). Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: de erfgenamen van [naam 1] (hierna: de erfgenamen), te [woonplaats] , gemachtigde: [naam 2] .

Bij besluit van 27 februari 2018 heeft het Uwv vastgesteld dat [naam 1] (de werknemer) per 15 november 2017 recht heeft op een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). De mate van arbeidsongeschiktheid is 80 tot 100%. Ook is daarin vermeld dat de werknemer langere tijd werkzaam is geweest in nieuw bedongen arbeid en de werkgever dan een loondoorbetalingsverplichting heeft van 104 weken. Daarbij is het maandelijks aan uitkering te betalen bedrag, na aftrek van het door de werknemer ontvangen maandinkomen, gesteld op € 386,84 bruto. Bij besluit van 28 februari 2018 heeft het Uwv vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid per 1 maart 2018 is gewijzigd naar 78,07%. Bij besluit van 2 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Namens de erfgenamen is een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2019. Eiseres, het Uwv en de erfgenamen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Vooraf 1. De rechtbank heeft op de zitting beslist dat niet zal worden ingegaan op de schriftelijke uiteenzetting van de erfgenamen voor zover daarin de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt betwist. In het bestreden besluit wordt alleen ingegaan op de vraag of sprake is van nieuw bedongen arbeid (bedongen arbeid is een wettelijke term voor overeengekomen werkzaamheden) en in beroep heeft eiseres uitsluitend over dat onderwerp beroepsgronden aangedragen. Daarom moet de rechtbank zich beperken tot de vraag of sprake is van nieuw bedongen arbeid.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De werknemer heeft sinds 1 juni 1988 gewerkt voor eiseres als chauffeur gedurende 36 uur per week. Op 7 januari 2013 is hij uitgevallen voor dit werk. Hij verrichtte na re-integratie chauffeurswerk voor 30 uur per week dat passend was gemaakt. Bij besluit van 16 oktober 2014 heeft het Uwv eiseres verplicht het loon van de werknemer door te betalen tot 4 januari 2016 omdat het Uwv van mening was dat de werkgever zich onvoldoende had ingespannen voor de re-integratie van de werknemer. De werknemer werd vervolgens voor 36 uur per week gere-integreerd in passend werk bij de eigen werkgever. Het Uwv heeft daarna de loonsanctie beëindigd per 13 januari 2015 en de WIA-aanvraag van de werknemer alsnog in behandeling genomen. Bij besluit van 19 december 2014 is bepaald dat de werknemer per 13 januari 2015 geen recht heeft op een WIA-uitkering. 3. Op 15 augustus 2017 heeft de werknemer zich met dezelfde gezondheidsklachten ziek gemeld. Daarna heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals onder het procesverloop vermeld. Standpunten 4. Volgens het Uwv is per 1 september 2014 een nieuwe functie ontstaan waarin de werknemer drie jaar heeft gewerkt. Er is dus sprake van nieuw bedongen arbeid, vindt het Uwv. Daarom moet eiseres het loon van de werknemer na de ziekmelding doorbetalen. 5. Eiseres vindt dat geen sprake is van nieuw bedongen arbeid. Zij heeft met de werknemer niet afgesproken dat zijn functie is gewijzigd. De bedongen arbeid is nog altijd de arbeid van chauffeur. Omdat hij die functie om medische redenen niet volledig kan vervullen, heeft eiseres de werkzaamheden aangepast. 6. Ook de erfgenamen stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van nieuw bedongen arbeid. Wetgeving en rechtspraak 7. In artikel 61, eerste lid, van de Wet WIA is geregeld op welke wijze en met inachtneming van welke factoren de loongerelateerde WGA-uitkering per kalendermaand moet worden berekend. Het inkomen van de uitkeringsgerechtigde per kalendermaand wordt volgens dat artikel in mindering gebracht op de WIA-uitkering. 8. De vraag die partijen verdeeld houdt – en die de rechtbank dus moet beantwoorden – is deze: heeft het Uwv gelijk dat eiseres het loon van de werknemer moest doorbetalen toen deze in 2017 opnieuw door ziekte niet meer kon werken? Als het Uwv gelijk krijgt dan moet eiseres het loon doorbetalen en wordt het loon op grond van artikel 61 van de Wet WIA in mindering gebracht op de uitkering. 9. De wet zegt daarover (in artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, BW) het volgende. De werkgever moet het loon van de werknemer gedurende 104 weken doorbetalen als de werknemer de bedongen arbeid niet kon verrichten omdat hij ziek is. 10. In de uitspraak van 21 mei 2014 (ELCI:NL:CRVB:2014:1757) heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 30 september 2011 (Kummeling/Oskam, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) het volgende overwogen. Voor het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever, is bepalend of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de re-integratie bij zijn werkgever is gaan verrichten, moeten worden aangemerkt als nieuw bedongen arbeid. Of met re-integratieafspraken tussen de werkgever en de werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden, de bedongen arbeid is gewijzigd, moet worden bepaald met de maatstaf die volgt uit de arresten van de HR van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158) en 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101), ongeacht of die afspraken mondeling of schriftelijk zijn gemaakt. Die maatstaf wordt ook wel aangeduid als het Haviltexcriterium. 11. Uit het arrest Kummeling/Oskam volgt ook dat als de werknemer opnieuw uitvalt, voor de werkgever geen nieuwe loondoorbetalingsplicht ontstaat, als de werknemer na afloop van de zogenoemde wachttijd passende werkzaamheden is blijven verrichten en na afloop van de wachttijd in de eigen arbeid niet volledig is hervat (zie de uitspraak van de CRvB van 9 januari 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:58). In het geval waarover de uitspraak van 9 januari 2017 gaat, deed zich die situatie niet voor omdat de betrokkene volledig in de eigen arbeid had hervat en de re-integratie bij het einde van de wachttijd was beëindigd.

12. In de beroepszaak van eiseres heeft de werknemer voorafgaand aan zijn ziekmelding op 7 januari 2013 als chauffeur gewerkt. In dat werk vond 85% van het transport ’s nachts plaats. De werknemer had een vast rooster en werkte vijf dagen per week van 04.00 uur tot 11.00 uur. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft eiseres naar voren gebracht dat de chauffeurs aanvankelijk ook magazijnwerkzaamheden deden maar dat dit na de reorganisatie niet meer voorkwam. De magazijnmedewerker is een andere functie in een lagere schaal. De rechtbank gaat er dus vanuit dat de werknemer vóór zijn eerste ziekmelding als chauffeur werkte. Dat was de tussen partijen bedongen arbeid. 13. Nadat de werknemer was uitgevallen heeft hij hervat als chauffeur voor 30 uur per week. Er werd een blijvende beperking vastgesteld voor onregelmatig werk, werk in de nacht en ’s ochtends vroeg. De werknemer heeft sinds zijn hervatting zes uur per dag gewerkt als chauffeur zonder de nachtdiensten en de diensten in de vroege uren. Naast die werkzaamheden heeft hij per 1 september 2014 voor zes uur per week (vijf dagen per week één uur per dag) medicijnen bijgevuld in het A-frame. In het A-frame worden door een computergestuurd proces de medicijnen verzameld voor verzending en transport. Door de combinatie van die werkzaamheden is de werknemer vanaf 1 september 2014 weer 36 uur per week werkzaam voor de eigen werkgever. In een e-mail van 26 november 2014 aan het Uwv heeft een HR-medewerker van eiseres bevestigd wat met een arbeidsdeskundige is besproken, namelijk dat de nieuwe functie structureel is en een duurzame oplossing betreft. Het salaris van de werknemer is niet aangepast. 14. Het Uwv heeft op basis hiervan geconcludeerd dat het gaat om reguliere taken die zijn samengevoegd tot een nieuwe functie. Dan kan niet worden gesteld dat de werknemer die functie bij wijze van arbeidstherapie heeft verricht. Er is gezocht naar een structurele oplossing bij de eigen werkgever. De arbeidsvoorwaarden in de nieuwe functie zijn gelijk aan die in de oorspronkelijke functie. De werknemer heeft tot het moment van de ziekmelding op 15 augustus 2017 ruim drie jaar in de nieuwe functie gewerkt. Volgens het Uwv is daarmee sprake van nieuw bedongen arbeid. De inhoud en de omstandigheden zijn gewijzigd. Volgens de arbeidsdeskundige B&B zijn gaandeweg de re-integratie hierover afspraken gemaakt, ook daar waar het de arbeidsvoorwaarden betreft. Er is geen nieuw contract opgesteld maar er zijn volgens het Uwv meerdere beoordelingsmomenten geweest waarin het één en ander is vastgelegd. 15. Het Uwv heeft tijdens de zitting in reactie op een vraag van de rechtbank bevestigd dat het dossier geen enkele onderbouwing bevat van de door de arbeidsdeskundige genoemde “gaandeweg gemaakte afspraken”. Van de door hem genoemde “beoordelingsmomenten waarin één en ander is vastgelegd” is ook niet gebleken. Over de namens eiseres op 26 november 2014 aan het Uwv verzonden e-mail het volgende. Daarin is naar aanleiding van een gesprek met een arbeidsdeskundige vermeld: “De nieuwe functie is structureel.” Maar met die ene e-mail is (met inachtneming van het Haviltexcriterium) nog niet aangetoond dat eiseres en de werknemer schriftelijk of mondeling zijn overeengekomen dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Eiseres heeft van meet af aan aangevoerd dat met de werknemer geen afspraken zijn gemaakt over de wijziging van zijn functie. Onweersproken is gebleven dat de werknemer de bedoeling had weer in fulltime verband als chauffeur te werken en dat eiseres hem daarbij wilde helpen. Zijn salaris is evenmin aangepast. Dat de werknemer dit werk drie jaar heeft gedaan, maakt onder deze omstandigheden niet dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. De werknemer heeft eiseres te kennen gegeven dat hij als fulltime chauffeur werkzaam wilde zijn. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift bovendien onweersproken vermeld dat het aangepaste werk gezien de medische situatie van de werknemer ook steeds “lichter” werd gemaakt, door kortere, meer overzichtelijke routes. Op de zitting heeft eiseres verder gezegd dat de werknemer geregeld ook minder dan zes uren aan het A-frame werkte. Het aangepaste werk heeft de werknemer dus om louter medische redenen verricht. Er is dus sprake van het verrichten van passende arbeid als bedoeld in de artikelen 7:629, 7:658a en 7:660a van het BW en van het blijven verrichten van passende werkzaamheden als bedoeld in het arrest Kummeling/Oskam, zonder dat dit de bedongen arbeid is geworden. Dit betekent dat artikel 7:629, eerste lid, van het BW in dit geval geen nieuwe loondoorbetalingsperiode met zich brengt.

16. Het beroep is gegrond. Het Uwv is er ten onrechte van uitgegaan dat voor eiseres een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Het Uwv heeft het loon van de werknemer van € 2.642,97 ten onrechte in mindering gebracht op de WIA-uitkering van de werknemer, zoals vermeld in het besluit van 27 februari 2018 onder “Toelichting van de beslissing”. Daaronder is ook ten onrechte vermeld dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft. Om dit geschil definitief te beslechten zal de rechtbank dat besluit in zoverre herroepen. Ook zal bepaald worden dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Griffierecht en proceskosten 17. Voor een proceskostenveroordeling is in het geval van eiseres geen aanleiding omdat er geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De kosten van de erfgenamen worden vergoed, omdat zij wel van een derde beroepsmatig rechtsbijstand hebben gekregen en worden begroot op € 768,– (het gaat daarbij om 1,5 punt, voor de zitting en de schriftelijke uiteenzetting à € 512,–). Het Uwv dient eiseres het griffierecht te vergoeden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit van 2 mei 2018; herroept het besluit van 27 februari 2018 voor zover daarbij is bepaald dat eiseres gedurende 104 weken een loondoorbetalingsverplichting heeft en voor zover daarbij is bepaald dat de inkomsten van de werknemer van € 2.642,97 in mindering worden gebracht op het WIA-maandloon; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 2 mei 2018; veroordeelt het Uwv in de proceskosten van de erfgenamen tot een bedrag van € 768,–; bepaalt dat het Uwv het door eiseres betaalde griffierecht van € 338,– vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M.S. Requisizione, voorzitter, en mr. M. van ‘t Klooster en mr. J.J.J. Sillen, leden, in aanwezigheid van E.H.J.M.T. van der Steen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Dat staat in het arbeidskundig rapport van 14 oktober 2014, pag. 6, onder gesprek met werkgever. Dat staat in het rapport van 1 augustus 2018 van de arbeidsdeskundige B&B.