ECLI:NL:RBOBR:2018:6594
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/336491 / EX RK 18-137
Beschikking van 27 november 2018
in de zaak van
Supermarkt [verzoekster] B.V., gevestigd te Eemnes,
verzoekster,
advocaten: mr. M.C. Franken-Schoemaker en mr. A.W. Dolphijn,
tegen
Sligro Food Group Nederland B.V., gevestigd te Veghel,
en
Emté Oudewater B.V. i.o., te vestigen in Veghel,
advocaten: mr. M.V.A. Heuten en mr. K.W. van der Graaf.
en
Emté Holding B.V. , gevestigd te Veghel,
advocaten: mr. H.J.P. Bleijerveld, mr. R.G.J. de Haan, mr. M. Keuper, mr. G.C. Linse, mr. T. Minovic en mr. E.G. Tekcan,
tezamen verweersters,
Verzoekster wordt hierna “ [verzoekster] ” genoemd. Verweersters worden hierna respectievelijk, “SFG”, “Emté Oudewater i.o.” en “Emté Holding” en gezamenlijk “SFG c.s.” genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, d.d. 23 juli 2018, met producties;
- het verweerschrift van SFG en Emté Oudewater i.o., d.d. 11 september 2018, met producties;
- het verweerschrift van Emté Holding, d.d. 11 september 2018;
- producties A tot en met Y, overgelegd door verzoeksters per brief d.d. 13 september 2018;
- een fax van verzoekster d.d. 17 september 2018 met voorstellen tot het gelasten van waarborgen;
- de mondelinge behandeling op 18 september 2018;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 18 september 2018 zijdens partijen overgelegde pleitnotities, alsmede de van die behandeling opgemaakte aantekeningen van de griffier.
Daarnaast is door de rechtbank op 5 september 2018 een fax ontvangen van Emté Holding, waarop door verzoeksters is gereageerd bij faxen d.d. 10 en 12 september 2018.
2 De feiten
2.1. SFG heeft op 21 juni 2018 negentien voorstellen tot splitsing, zijnde afsplitsingen in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW gedeponeerd ten kantore van het handelsregister op grond van artikel 2:334h BW (hierna: de Sligro splitsingen), waaronder een voorstel waarbij SFG geldt als splitsende vennootschap en Emté Oudewater i.o. als verkrijgende vennootschap.
2.2. SFG is een holdingmaatschappij van een groep foodservicebedrijven in Nederland en België, waartoe tot 2 juli 2018 ook de supermarktformule Emté (hierna: Emté-formule) behoorde. SFG hield alle aandelen in het kapitaal van Emté Holding en daarmee indirect ook de aandelen van in het kapitaal van de dochtervennootschappen Emté Franchise B.V. en Emté Supermarkten B.V. (hierna respectievelijk Emté Franchise en Emté Supermarkten). Emté Franchise is franchisegever van de Emté-formule. Op 2 juli 2018 vond de overdracht plaats van de aandelen in het kapitaal Emté Holding (hierna: de transactie) aan een consortium vennootschap van Jumbo en Coop, te weten J&C Acquisition Holding B.V. (hierna: het consortium).
2.3. [verzoekster] exploiteert een supermarkt met gebruik van de Emté-formule op grond van een franchiseovereenkomst d.d. 19 oktober 2011, die zij heeft gesloten met Emté Franchise. De rechthebbende op het winkelpand in Oudewater is Coop Vastgoed B.V. of Stichting De Vijf Provinciën, die het pand verhuurt aan Emté Holding, die het doorverhuurt aan Emté Franchise, die het doorverhuurt aan SFG, die het weer doorverhuurt aan de uiteindelijke gebruiker van het winkelpand, [verzoekster] .
2.4. SFG is na de transactie nog wel betrokken bij de Emté-formule omdat zij in veel gevallen als verhuurder partij is bij de huurovereenkomsten met de individuele franchisenemers. Het is volgens SFG haar bedoeling om haar betrokkenheid bij die huurovereenkomsten te beëindigen. In het kader hiervan beoogt SFG middels de Sligro-splitsingen de huurovereenkomsten af te splitsen. In het onderhavige geval zal Emté Oudewater i.o. het winkelpland te Oudewater huren van Emté Franchise en het pand doorverhuren aan [verzoekster] . SFG wenst na het afronden van de splitsingen de aandelen in het kapitaal van de achttien op te richten vennootschapen over te dragen aan (een vennootschap binnen de groep van) het consortium.
2.5. In de franchiseovereenkomst tussen Emté Franchise en [verzoekster] , is onder meer bepaald:
Artikel 16 Huurrechten
1. De Huurovereenkomst dient hierbij in zijn geheel als ingelast te worden beschouwd en is
onlosmakelijk verbonden met deze Franchiseovereenkomst.
2. Een toerekenbare tekortkoming in deze Franchiseovereenkomst zal worden beschouwd
als een toerekenbare tekortkoming in de Huurovereenkomst; een toerekenbare tekortkoming in de Huurovereenkomst zal worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming in de Franchiseovereenkomst.
3. In verband met het uitzonderlijke belang dat EMTÉ FRANCHISE heeft bij het behoud
van vestigingspunten voor haar organisatie, is EMTÉ FRANCHISE uitsluitend bereid het
Gehuurde aan Ondernemer te verhuren voor de periode gedurende welke Ondernemer
samenwerkt met EMTE FRANCHISE. Ondernemer is hiervan op de hoogte en verklaart
hierbij dat Ondernemer voornoemde voorwaarde accepteert.
4. In geval van beëindiging van de Franchiseovereenkomst, op welke grond dan ook, zal
daarom ook de Huurovereenkomst per dezelfde datum een einde nemen, zonder dat
daarvoor een separate opzegging zal zijn vereist.
5. Indien de Franchiseovereenkomst wordt opgezegd dan wel ontbonden of op andere wijze eindigt, geldt de opzegging c.q. ontbinding van de Franchiseovereenkomst tevens als
opzegging respectievelijk ontbinding respectievelijk einde van de Huurovereenkomst. In
voornoemd geval eindigt de Huurovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn tegelijkertijd met de Franchiseovereenkomst en dient het Gehuurde tegen het einde
van de Huur- en Franchiseovereenkomst leeg en ontruimd opgeleverd te worden.
2.6. Op 23 juli 2018 heeft [verzoekster] verzet ingesteld tegen het voorstel tot juridische splitsing in het kader van (een van) de Sligro splitsingen.
2.7. Op 27 juli 2018 zijn de navolgende zeven voorstellen tot splitsing gedeponeerd (hierna: de Emté splitsingen):
1. Emté Franchise B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 2 B.V. als op te richten vennootschap;
2. Emté Franchise B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten 2 B.V. als op te richten vennootschap;
3. Emté Holding B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten 1 B.V. als op te richten vennootschap;
4. Emté Holding B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 1 B.V. als op te richten vennootschap;
5. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten B.V. als op te richten vennootschap;
6. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 4 B.V. als op te richten vennootschap;
7. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 3 B.V. als op te richten vennootschap.
2.8. Tegen de Emté splitsingen is geen separaat verzoekschrift tot verzet ingesteld.
3 Het verzoek en het verweer
3.1. Tegen de (af)splitsing van de huurovereenkomst tussen SFG en [verzoekster] is door [verzoekster] verzet aangetekend op grond van artikel 2:334l lid 1 BW.
3.2. [verzoekster] voert - kort samengevat - het volgende aan.
Het voorstel tot splitsing dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:334f lid 2 sub d BW een beschrijving te bevatten aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op elk van de verkrijgende rechtspersoon. Deze omschrijving ontbreekt echter.
Verder stelt [verzoekster] dat er sprake is van een gemengde, althans samengaande rechtsverhouding ten aanzien van de huur- en franchiseverhouding, ondanks dat die rechtsverhouding strikt formeel met verschillende entiteiten gesloten zijn. De voorgenomen splitsing is niet toegestaan, omdat het doel, althans het gevolg, is dat zij (Rb lees: de deling van) de thans bestaande ondeelbare rechtsverhouding tot het gebruik van de Emté-formule in strijd met de huur- en franchiseovereenkomsten en het recht bewerkstelligt. [verzoekster] verwijst in dit verband naar artikel 2:334j BW. Zij voert in dit verband aan dat door de overname door het consortium de controle van de Emté-formule in handen ligt van Jumbo en Coop en dat de circa 130 Emté supermarkten ofwel een Jumbo supermarkt ofwel een Coop supermarkt zullen worden. Daarmee zouden de verplichtingen uit de huur- en franchiseovereenkomsten tussentijds niet meer nagekomen kunnen worden en de franchisenemers gedwongen worden een overstap te maken naar de formule van Jumbo dan wel Coop, met alle kosten van dien voor de franchisenemers.
Tot slot levert de beoogde splitsing strijd op met artikel 2:334k BW, waarin is bepaald dat ten minste een van de splitsende rechtspersonen zekerheid moet stellen of een andere waarborg moet geven voor iedere schuldeiser van deze partijen die dat verlangt ter voldoening van zijn of haar vordering. Een belangrijke vordering van [verzoekster] op SFG c.s. is de nakoming van de verplichting tot het ter beschikking stellen van de Emté-formule. De beoogde splitsing bewerkstelligt echter dat voor de duur van de looptijd van de genoemde overeenkomsten de Emté-formule niet gewaarborgd is. Openlijk delen Sligro, Jumbo en Coop immers mede dat de Emté-formule zal ophouden te bestaan en de vestigingspunten onder de vlag van Jumbo of Coop voort zullen gaan. Op grond van het voorafgaande dient het verzet volgens [verzoekster] gegrond te worden verklaard met een veroordeling van SFG c.s. in de proceskosten.
3.3. SFG en Emté Oudewater i.o. voeren - kort samengevat - het volgende verweer.
SFG heeft een volledig splitsingsvoorstel ingediend, inclusief de omschrijving van de vermogensbestanddelen die overgaan op Emté Oudewater i.o., waarmee is voldaan aan de wettelijke vereisten zoals vermeld in artikel 2:334h BW. Los daarvan kan het niet voldoen aan deze wettelijke vereisten niet leiden tot een gegrond verzet, waarbij wordt verwezen naar artikel 2:334l BW. Ook wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2:334j BW: de huurovereenkomst als rechtsverhouding gaat in haar geheel over en [verzoekster] heeft ook na de splitsing daarvan ten aanzien van de huurovereenkomst nog steeds met één wederpartij te maken. De afspraken omtrent het ter beschikking stellen van de Emté-formule zijn neergelegd in de franchiseovereenkomst, die [verzoekster] heeft gesloten met Emté Franchise. SFG is daarbij geen partij. Van SFG kan dan ook geen waarborg worden verlangd in de zin van artikel 2:334k BW. Het verzet dient daarom ongegrond te worden verklaard.
3.4. Emté Holding voert - kort samengevat - het volgende verweer. Emté Holding is geen partij bij het splitsingsvoorstel waartegen [verzoekster] verzet heeft aangetekend. [verzoekster] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzet jegens Emté Holding, waarbij is verwezen naar artikel 2:334l BW. Mocht [verzoekster] in haar verzet ontvankelijk worden verklaard dan dient het verzet vanwege de hiervoor genoemde reden ongegrond te worden verklaard: Emté Holding is immers geen partij bij de splitsing. Het verzet kan ook geen betrekking hebben op de voorgenomen Emté splitsingen, omdat de voorstellen daartoe zijn gedeponeerd nadat de verzetstermijn tegen de Sligro splitsingen was verlopen en na datering en indiening van het verzetschrift van [verzoekster] Ook zien de Emté splitsingen op andere activa dan de Sligro splitsingen, zodat ook hierdoor geen grond bestaat voor het betrekken van Emté Holding in deze verzetsprocedure. Voor zover de rechtbank oordeelt dat Emté Holding wel partij is bij het splitsingsvoorstel van SFG, sluit zij zich aan bij het verweer van SFG.
3.5. Op wat partijen over en weer verder nog hebben aangevoerd zal - voor zover van belang - bij de beoordeling nader worden ingegaan.
4 De beoordeling
Emté Oudewater i.o.
4.1. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek tegen Emté Oudewater i.o. omdat deze nog op te richten vennootschap op grond van artikel 2:334a lid 4 BW geen partij is bij de spliting. Een vennootschap in oprichting kan nog niet handelen in strijd met artikel 2:334j BW en van haar kunnen nog geen waarborgen worden verlangd in de zin van artikel 2:334k BW.
Sligro splitsingen en Emté splitsingen
4.2. [verzoekster] is op 23 juli 2018 in verzet gekomen tegen het splitsingsvoorstel van SFG van 21 juni 2018, die betrekking heeft op een van de Sligro splitsingen. Zij stelt in deze procedure dat dit verzoek tevens gezien dient te worden als een verzet tegen de Emté splitsingen die op 27 juli 2018 zijn gedeponeerd bij het handelsregister (zie r.o. 2.7.). Daartegen is geen separaat verzoekschrift gericht, omdat [verzoekster] niet op de hoogte was van deze splitsingen.
4.3. De rechtbank constateert dat door [verzoekster] geen verzet is ingesteld tegen de Emté splitsingen binnen de termijn van een maand, zoals genoemd in artikel 2:334l BW. De verzet termijn vangt aan de dag ná aankondiging van het ter inzage leggen van het voorstel tot splitsing en eindigt een maand na aankondiging. Het verzoekschrift tot verzet is ingediend op 23 juli 2018, terwijl het verzet tegen de Emté splitsingen pas open stond vanaf 28 juli 2018. Het verzet tegen de Sligro splitsingen kan reeds daarom niet tevens gezien worden als een verzet tegen de Emté splitsingen. Daarnaast is het verzoekschrift ook niet gericht tegen de (overige) partijen die betrokken zijn bij de Emté splitsingen, zijnde Emté Franchise en Emté Supermarkten of tegen de daarbij betrokken rechtsverhoudingen die overgaan. [verzoekster] heeft de rechtbank er ook overigens niet van kunnen overtuigen dat er een dermate grote en relevante samenhang tussen de Sligro splitsingen en de Emté splitsingen bestaat dat deze in wezen als één gezien moeten worden.
4.4. [verzoekster] heeft in deze procedure ook Emté Holding aangemerkt als verweerster. De rechtbank is van oordeel dat Emté Holding geen partij is bij de Sligro splitsingen. Hieruit volgt dat [verzoekster] in haar verzoek, voor zover het is gericht tegen Emté Holding, niet ontvankelijk is.
Verzoek [verzoekster]
4.5. De rechtbank overweegt dat de gronden om in verzet te komen tegen een splitsing limitatief in de wet zijn opgenomen. Verzet is in beginsel alleen mogelijk indien, in strijd met artikel 2:334j BW, een splitsing wordt voorgesteld waarbij de rechtsverhouding tussen de betreffende partijen niet in haar geheel overgaat. Daarnaast is verzet mogelijk indien geen van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen ex artikel 2:334k BW de verlangde waarborgen geeft.
4.6. [verzoekster] stelt dat bij de gedeponeerde stukken een omschrijving als bepaald in artikel 2:334f lid 2 sub d BW ontbreekt. Het betreft Bijlage C bij het voorstel tot splitsing. In die beschrijving dient bepaald te zijn welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. SFG heeft als productie 7 bij haar verweerschrift een afschrift in het geding gebracht van hetgeen in het handelsregister is gedeponeerd. Een afschrift van Bijlage C maakt daar onderdeel van uit. Daarnaast heeft SFG een deponeringsverklaring in het geding gebracht waar de negentien splitsingsvoorstellen die op 21 juni 2018 zijn gedeponeerd op zijn genoemd, waarvan één voorstel is ingetrokken. De rechtbank is van oordeel dat een mogelijke schending van artikel 2:334f lid 2 sub d BW, die in het licht van de gemotiveerde betwisting door SFG door [verzoekster] onvoldoende in onderbouwd, in beginsel geen grond vormt voor een geslaagd verzet. Het is voor het kunnen instellen van verzet uiteraard wel van belang dat belanghebbenden op grond van een beschrijving weten welke vermogensbestanddelen over zullen gaan. Dat [verzoekster] dit wist is voldoende uit het verzoekschrift en het ter zitting behandelde gebleken.
4.7. [verzoekster] stelt dat er sprake is van een gemengde, althans samengaande rechtsverhouding ten aanzien van de huur- en franchiseverhouding, ondanks dat die rechtsverhouding strikt formeel met verschillende entiteiten gesloten is. De voorgenomen splitsing is volgens haar op grond van artikel 2:334j BW niet toegestaan, omdat het doel, althans het gevolg, is dat zij (de deling van) de thans bestaande ondeelbare rechtsverhouding tot het gebruik van de Emté-formule in strijd met de huur- en franchiseovereenkomsten en het recht bewerkstelligt. De rechtbank is van oordeel dat de rechtsverhouding, zoals deze thans aanwezig is, bij de splitsing in haar geheel zal overgaan op Emté Oudewater i.o. Er zullen immers geen onderdelen van de huurovereenkomst achterblijven. Daarnaast zal de relatie tot de daarmee verbonden franchiseovereenkomst niet wijzigen. Het gestelde doel van SFG is immers om de overeenkomsten juist weer in een hand te brengen. Het beroep op artikel 2:334j BW slaagt niet.
4.8. [verzoekster] stelt voorts dat zij vreest dat zij als franchisenemer gedwongen zal worden een overstap te maken naar de formule van Jumbo danwel Coop. Door de transactie zijn de rechten op de Emté-formule immers reeds overgedragen aan het consortium. De rechtbank overweegt dat de franchiseovereenkomst is aangegaan met Emté Franchise. Daar zal door de splitsing geen verandering in komen. Door de afsplitsing van de (daarmee verbonden) huurovereenkomst wordt bewerkstelligd dat de huurovereenkomst en franchiseovereenkomst weer binnen hetzelfde concern worden ondergebracht, zoals voorheen het geval was. Dat het consortium de Emté-formule door middel van de transactie (indirect) heeft overgenomen en voornemens is om de Emté-formule te beëindigen vormt naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor een geslaagd verzet tegen de spliting. De benadeling die is ontstaan of kan ontstaan door en in samenhang met een eerdere rechtshandeling, zoals in het onderhavige geval de (indirecte) overdracht van de Emté-formule, vormt geen grond voor verzet als bedoeld in artikel 2:334 l lid 1 BW. De splitsing en de transactie zijn niet noodzakelijkerwijs met elkaar verbonden in die zin dat de ene transactie niet zonder de ander zou kunnen worden verricht. De verbintenissen uit de huurovereenkomsten kunnen ook separaat van de franchiseovereenkomsten worden nagekomen door verschillende entiteiten, welke entiteiten hetgeen in die overeenkomsten is opgenomen uiteraard wel dienen te respecteren. De splitsing en de transactie zijn niet zodanig aan elkaar gekoppeld dat zij in onderlinge samenhang moeten of kunnen worden beoordeeld in het kader van het onderhavige verzet (vergelijk Hof Amsterdam (OK) 18 november 1999, JOR 1999/254).
4.9. [verzoekster] stelt dat in strijd met artikel 2:334k BW, waarin is bepaald dat ten minste een van de splitsende rechtspersonen zekerheid moet stellen of een andere waarborg moet geven voor iedere schuldeiser van deze partijen die dat verlangt ter voldoening van zijn of haar vordering, bij de beoogde splitsing geen zekerheid wordt gesteld door SFG. Zij verlangt van SFG c.s. de nakoming van de verplichting tot het ter beschikking stellen van de Emté-formule. De beoogde splitsing bewerkstelligt volgens haar dat voor de duur van de looptijd van de genoemde overeenkomsten de Emté-formule niet gewaarborgd is.
4.10. De waarborgen die [verzoekster] wil ontvangen zien op de nakoming van de Emté-formule. De rechtbank is van oordeel dat zij in deze procedure geen aanspraak kan maken op waarborgen die daartoe strekken. Deze waarborgen gaan immers veel verder dan de rechten die zij nu heeft jegens SFG, te weten het ter beschikking stellen van het winkelpand in het kader van de huurovereenkomst. [verzoekster] heeft geen waarborgen gevorderd die zien op de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. [verzoekster] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na splitsing minder waarborgen zal bieden en dat dergelijke waarborgen zijn verzocht maar niet zijn verkregen. De rechtbank zal de vordering van [verzoekster] afwijzen.
4.11. De rechtbank zal het verzoek ongegrond verklaren en het zal verzet ambtshalve opheffen.
4.12. De rechtbank zal [verzoekster] uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen in de proceskosten van SFG, Emté Oudewater i.o. en Emté Holding. De proceskosten aan de zijde van SFG en Emté Oudewater i.o. gezamenlijk worden tot op heden begroot op € 7.360,-, te weten € 3.946,- aan griffierecht en € 3.414,- salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.707,-). De proceskosten aan de zijde van Emté Holding worden tot op heden begroot op € 7.360,-, te weten € 3.946,- aan griffierecht en € 3.414,- salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.707,-).
5 De beslissing
de rechtbank
5.1. verklaart [verzoekster] niet ontvankelijk in haar verzoek jegens Emté Holding en Emté Oudewater i.o.;
5.2. verklaart het verzet ongegrond en heft dit op;
5.3. veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van SFG en Emté Oudewater i.o. gezamenlijk tot op heden begroot op € 7.360,- , en aan de zijde van Emté Holding tot op heden begroot op € 7.360,-;
5.4. verklaart de beschikking voor wat betreft de opheffing van het verzet en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
Deze beschikking is gegeven door mr. J.K.B. van Daalen, voorzitter, en mr. O.R.M. van Dam en mr. D.D.M. Xanthopoulos, leden, in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.