ECLI:NL:RBOBR:2018:3496

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/334439 / KG ZA 18-282

Vonnis in kort geding van 17 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] CLEANING SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Oss,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CINAR B.V.,

gevestigd te Oss,

gedaagde in conventie,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. R.G.F. Lammers te Oss.

Partijen zullen hierna CS en Cinar c.s. genoemd worden. Waar nodig worden gedaagden afzonderlijk Cinar en [gedaagde sub 2] genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 juni 2018 met 9 producties

de brief van mr. Volders van 2 juli 2018 met aanvullende productie 10

de brief van mr. Lammers van 2 juli 2018 met een eis in reconventie en producties 1 tot en met 3

de brief van mr. Lammers van 2 juli 2018 met aanvullende producties 4 tot en met 6

de brief van mr. Volders van 4 juli 2018 met aanvullende producties 11 tot en met 13

de mondelinge behandeling op 5 juli 2018

de pleitnota van CS

de pleitnota van Cinar.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

2.1. CS exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop, reparatie en service van reinigingssystemen. Cinar was bestuurder en aandeelhouder van CS. [gedaagde sub 2] was aandeelhouder en bestuurder van Cinar.

2.2. Tijdens een aandeelhoudersvergadering van 10 december 2012 is Cinar ( [gedaagde sub 2] ) ontslagen als bestuurder van CS.

2.3. Op 13 oktober 2014 is ten verzoeke van - onder andere - C.S. ten laste van [gedaagde sub 2] (onder meer) conservatoir beslag gelegd op de aan [gedaagde sub 2] in eigendom toebehorende woning aan de [adres] .

2.4. Cinar c.s. hebben vervolgens in een bodemprocedure bij deze rechtbank (nummer C/01/275699 HA ZA 14-173) onder andere CS gedagvaard. De rechtbank heeft op 29 april 2015 een eindvonnis in conventie en een gedeeltelijk eindvonnis in reconventie gewezen. In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van Cinar c.s. afgewezen en zijn Cinar c.s. in de proceskosten, begroot op € 3.680,00 met wettelijke rente, veroordeeld. In reconventie is [gedaagde sub 2] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan CS te betalen bedragen van € 3.000,--, € 5.088,99, € 18.191,30 en € 16.256,88, telkens met de rente hierover als per post in het dictum omschreven.

2.5. Op 6 mei 2015 hebben CS c.s. de grosse van het vonnis van 29 april 2015 aan [gedaagde sub 2] doen betekenen, onder mededeling dat daarmee de diverse op 13 oktober 2014 gelegde conservatoire beslagen zijn overgegaan in executoriale beslagen en aanspraak gemaakt op een totaalbedrag (inclusief rente en kosten) van € 52.006,16 + P.M.

2.6. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2017 in een procedure tussen Cinar c.s. en onder andere CS de vorderingen van Cinar in reconventie - onder meer - als volgt beslist:

“3.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] als indirect bestuurder van [eiseres] Cleaning Solutions de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd en dat hij aansprakelijk is voor de door [eiseres] Cleaning Solutions geleden en nog te lijden schade;

3.2. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot vergoeding van de schade zoals overwogen in r.o.2.30, nader op te maken bij staat,

(…)”

2.7. In hoger beroep (arrest van 5 december 2017) is dit oordeel van deze rechtbank bekrachtigd.

2.8. In hoger beroep heeft het Hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 20 juni 2017 ten aanzien van de door Cinar ingestelde vorderingen als volgt geoordeeld:

“ veroordeelt CS om binnen vier weken na betekening van dit vonnis ten kantore van CS aan Cinar de gelegenheid te geven om in te zien conform art. 2:212 BW de jaarrekeningen van CS, inclusief jaarverslag en gegevens als bedoeld in art. 2:392 lid 1 BW over de jaren 2012 tot en met 2015 en Cinar desgewenst kosteloos afschrift te verstrekken van deze stukken,

veroordeelt CS om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan Cinar afschrift of uittreksel van de aantekeningen van alle vergaderingen van aandeelhouders van CS gehouden na 10 december 2012 tot op de dag van de uitspraak van dit arrest,”

2.9. Vervolgens is Cinar een kort geding procedure gestart, waarin hij nogmaals inzage in de hiervoor genoemde bescheiden heeft verzocht, maar nu onder verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 20 november 2017 als volgt beslist:

“7.1 veroordeelt CS om binnen vier weken na betekening van dit vonnis ten kantore van CS aan Cinar de gelegenheid te geven om in te zien conform art. 2:212 BW de jaarrekeningen van CS, inclusief jaarverslag en gegevens als bedoeld in art. 2:392 lid 1 BW over de jaren 2012 tot en met 2015 en Cinar desgewenst kosteloos afschrift te verstrekken van deze stukken,

7.2 veroordeelt CS om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan Cinar afschrift of uittreksel van de aantekeningen van alle vergaderingen van aandeelhouders van CS gehouden na 10 december 2012 tot en met 2 juni 2017,

7.3 veroordeelt CS om aan Cinar een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1. en/of 7.2 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

7.4. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

2.10. Het vonnis van 20 november 2017 is op 23 november 2017 aan CS betekend. Op 8 december 2017 heeft CS, in het bijzijn van mr. Lammers en de heer [naam RA] RA, Cinar de gelegenheid gegeven om de jaarrekeningen van CS in te zien over de jaren 2012 tot en met 2015 en Cinar daarvan ook kosteloos een afschrift verstrekt. Voorts zijn alle gegevens, genoemd in punt 7.1 en 7.2 van het vonnis aan Cinar verstrekt, met uitzondering van de jaarverslagen.

2.11. Na deze bespreking heeft de heer [naam RA] een e-mail gestuurd naar mr. Lammers, waarin expliciet is aangegeven dat er door CS geen bestuursverslagen zijn opgesteld en dat daartoe ook geen wettelijke verplichting bestaat.

2.12. Bij exploot van 13 februari 2018 heeft Cinar zich op het standpunt gesteld dat CS niet heeft voldaan aan het vonnis van 20 november 2017 en heeft zij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 50.000,00 aan verbeurde dwangsommen.

2.13. Op 28 maart 2018 heeft Cinar voor het bedrag aan verbeurde dwangsommen van

€ 50.000,00 beslag gelegd op roerende zaken van CS. Op 3 april 2018 is de verkoop aangezegd van deze roerende zaken tegen 18 mei 2018. Deze verkoop is door Cinar inmiddels opgeschort.

3 Het geschil in conventie

3.1. CS vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. Cinar te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis een verklaring aan CS te verstrekken, ondertekend door een daartoe bevoegd persoon, waarin is opgenomen dat

a. CS tijdig en (geheel) correct heeft voldaan aan onderdeel 7.1 en 7.2 van het vonnis en arrest,

b. er dienaangaande door CS geen dwangsommen zijn of worden verbeurd, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen verklaring, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

2. Cinar te veroordelen de executie van het vonnis door de voorzieningenrechter op 20 november 2017 gewezen, te staken en gestaakt te houden, meer specifiek dat het Cinar wordt verboden om de aangekondigde executoriale verkoop van de roerende zaken voort te zetten, met veroordeling van Cinar tot opheffing van de gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

3. De dwangsom als opgelegd onder 7.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter op te heffen of tot nihil te beperken wegens onmogelijkheid van CS om aan de veroordelingen te voldoen,

4. Cinar te veroordelen de executie van de dwangsommen te staken en gestaakt te houden, dan wel Cinar te verbieden om dwangsommen te (laten) innen c.q. te (laten) incasseren en executeren, alsook Cinar te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

5. Cinar c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten tot een bedrag van € 5.000,00, dan wel in de kosten van het geding, waaronder alle kosten die verband houden met de onrechtmatige executie van het vonnis.

3.2. CS legt daaraan het volgende ten grondslag:

Cinar heeft geen belang bij de executie, nu zij sinds 8 mei 2018 geen aandeelhouder meer is van CS, zodat de reden waarom om de stukken is verzocht, geheel is verdwenen.

Het vonnis berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag

Er zijn geen dwangsommen verbeurd en als ze zijn verbeurd zijn de dwangsommen inmiddels verjaard

Op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv dient de dwangsom te worden opgeheven, omdat sprake is van een blijvende onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

3.3. Cinar c.s. voeren verweer.

4 Het geschil in reconventie

4.1. [gedaagde sub 2] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad CS te veroordelen om binnen 48 uur na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het door CS op de woning van [gedaagde sub 2] aan de [adres] gelegde conservatoir beslag op te heffen en CS te verbieden na opheffing opnieuw conservatoir beslag te leggen op de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van CS in de kosten van de procedure.

4.2. [gedaagde sub 2] legt daaraan ten grondslag dat CS tot op heden nalaat om een schadestaatprocedure aanhangig te maken, maar tevens weigert om het op de woning van [gedaagde sub 2] gelegde conservatoire beslag op te heffen. CS maakt daarmee misbruik van haar recht. [gedaagde sub 2] verwijst daarbij naar een arrest van het EHRM van 23 maart 1994, waarin het Europese Hof heeft geoordeeld dat een schadestaatprocedure binnen een redelijke termijn aanhangig moet worden gemaakt.

4.3. CS voert verweer.

5 De beoordeling in conventie

5.1. De stelling van Cinar dat zij geen belang (meer) heeft bij de executie, omdat zij sinds 8 mei 2018 geen aandeelhouder meer is van CS faalt. Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming van een veroordeling. Nu CS niet aan die veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 november 2017 heeft voldaan, heeft zij dwangsommen verbeurd en heeft Cinar een in rechte te respecteren belang tot inning van de dwangsommen over te gaan.

5.2. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

5.3. Dat het vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust is niet gebleken. Kennelijk is in de procedure bij de rechtbank en later bij het Hof te ’s-Hertogenbosch en de voorzieningenrechter van deze rechtbank niet het verweer gevoerd dat de jaarverslagen niet aanwezig zijn. Dat de voorzieningenrechter, nu hij daartoe gronden aanwezig achtte, CS heeft veroordeeld om inzage te verstrekken in de stukken (waaronder jaarverslagen) kan derhalve niet als een kennelijke misslag worden aangemerkt.

5.4. Uitgangspunt in onderhavige zaak is derhalve dat CS, op straffe van verbeurte van een dwangsom, gehouden is om aan Cinar inzage te verstrekken in - onder meer - de jaarverslagen over de jaren 2012 tot en met 2015. Nu niet in geschil is dat de jaarverslagen er niet zijn en daarmee vast staat dat CS niet aan de veroordeling heeft voldaan, kan de stelling van CS dat geen dwangsommen zijn verbeurd niet slagen. Evenmin slaagt de stelling van CS dat de dwangsommen inmiddels zijn verjaard. Volgens CS zijn de dwangsommen verjaard tussen 8 juni 2018 en 28 juni 2018. Anders dan CS stelt heeft Cinar echter de verjaring voor die tijd gestuit met het exploot van 13 februari 2018, waarin zij aanspraak heeft gemaakt op de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 november 2017.

5.5. CS heeft voorts gesteld dat de dwangsom moet worden opgeheven of tot nihil moet worden beperkt op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv. Op grond van artikel 611d RV kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen, ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

5.6. Van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling (HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, BenGH 25 september 1986 ECLI:NL:XX:1986:AC9501).

5.7. CS heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen als hiervoor bedoeld. Dat CS wettelijk niet verplicht is om jaarverslagen op te maken en Cinar, als voormalig bestuurder van CS, op de hoogte was van het feit dat geen jaarverslagen werden opgemaakt, laat onverlet dat CS, in meerdere instanties, is veroordeeld om inzage en afschrift te verstrekken van - onder meer - de jaarverslagen over de jaren 2012 tot en met 2015. Dat het voor CS onmogelijk was om aan die veroordeling te voldoen is niet aannemelijk geworden. Dat CS niet wettelijk verplicht is om een jaarverslag op te stellen betekent immers niet dat niet aan de veroordeling kan worden voldaan. Ter zitting heeft CS nog wel gesteld dat het achteraf opstellen van een jaarverslag niet is toegestaan, maar dit is door Cinar c.s. betwist en door CS op geen enkele wijze nader onderbouwd.

5.8. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van CS in dit kort geding moeten worden afgewezen. CS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cinar c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.774,36

6 De beoordeling in reconventie

6.1. Anders dan CS stelt bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat [gedaagde sub 2] met het instellen van deze vordering tot opheffing van het gelegde beslag misbruik maakt procesrecht. In zijn algemeenheid geldt dat niet snel sprake is van misbruik van (proces)recht wanneer na een eerder vonnis in kort geding (waaraan geen gezag van gewijsde toekomt) opnieuw een (nagenoeg) zelfde vordering (in kort geding) wordt ingesteld. Ook in dit geschil zal geen misbruik van (proces)recht worden aangenomen, nu [gedaagde sub 2] ter onderbouwing van de onderhavige vordering een nieuwe grond aanvoert en niet is gebleken dat dit kort geding slechts is aangespannen met geen ander doel dan CS te schaden.

6.2. Reeds in het vonnis van 20 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat de vordering van CS op [gedaagde sub 2] niet summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Uitgangspunt voor de voorzieningenrechter is het oordeel van de bodemrechter in het vonnis van 1 maart 2017 waarin voor recht is verklaard dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de schade geleden door CS als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde sub 2] . Dit oordeel van de rechtbank is bekrachtigd in hoger beroep bij arrest van 5 december 2017. Dat een schadestaat procedure evident in het voordeel van [gedaagde sub 2] zal uitvallen is niet aannemelijk geworden. In dit kort geding heeft [gedaagde sub 2] weliswaar aangevoerd dat de schade nihil bedraagt, maar tegenover de door CS in de procedure(s) in het geding gebrachte (indicatieve) berekeningen van de schade, heeft [gedaagde sub 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op voorhand reeds vast staat dat de geleden schade door CS nihil is.

6.3. Ook de stelling van [gedaagde sub 2] dat CS misbruik maakt van haar recht door nog immer geen schadestaatprocedure aanhangig te maken wordt verworpen. Anders dan de in casu door [gedaagde sub 2] overgelegde zaak bij het EHRM, waarin een schadestaatprocedure na vele jaren nog niet was opgestart, is hier de cassatietermijn van het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch pas kort geleden verstreken. CS heeft aangevoerd dat zij inmiddels [naam schade expert] (schade-expert) de opdracht heeft verstrekt om de schade te berekenen en te begroten. Zodra het rapport van [naam schade expert] gereed is, zal CS de schadestaat procedure aanhangig maken. Dat CS thans misbruik maakt van haar recht door het beslag op de woning van [gedaagde sub 2] in afwachting van deze procedure niet op te heffen kan daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangenomen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat het door CS gelegde beslag moet worden opgeheven.

6.4. [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CS worden begroot op:

- salaris advocaat € 980,00

- overige kosten 0,00

Totaal € 980,00

7 De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1. wijst de vorderingen af,

7.2. veroordeelt CS in de proceskosten, aan de zijde van Cinar c.s. tot op heden begroot op € 980,00,

7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4. wijst de vorderingen af,

7.5. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van CS tot op heden begroot op € 980,00,

7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.