ECLI:NL:RBOBR:2017:445

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 februari 2017

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/296023 / HA ZA 15-494 van

[de vrouw]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te 's-Hertogenbosch,

tegen

1 [deskundige] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADAGIUM CORPORATE FINANCE B.V.,

gevestigd te Veghel,

gedaagden,

advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/302412 / HA ZA 15-872 van

1 [deskundige] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADAGIUM CORPORATE FINANCE BV,

gevestigd te Veghel,

eisers,

advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

tegen

[de man]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm te Veghel.

Partijen zullen hierna [de vrouw] , [deskundige] (individueel de heer [deskundige] en Adagium) en [de man] genoemd worden.

1 De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 november 2015

het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2016.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 november 2015

de conclusie van antwoord

de akte houdende rectificatie van [de man]

het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2016.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3 Inleiding

3.1. [de vrouw] en [de man] zijn ex-echtgenoten. In de echtscheidingsprocedure werd [deskundige] in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden benoemd als deskundige ter waardering van de onderneming van [de man] . De heer [deskundige] was bij zijn benoeming verbonden aan Adcorporate, maar bij het uitbrengen van zijn rapport aan Adagium.

3.2. In de hoofdzaak vordert [de vrouw] dat [deskundige] wordt veroordeeld tot schadevergoeding aan [de vrouw] . [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij bij zijn werkzaamheden als deskundige in de echtscheidingsprocedure ernstige beroepsfouten heeft gemaakt, waardoor de waarde van de onderneming van [de man] op een te laag bedrag is vastgesteld en [de vrouw] bij de verdeling een te laag bedrag heeft ontvangen.

3.3. Voor het geval zijn verweer in de hoofdzaak wordt verworpen, vordert [deskundige] in de vrijwaringszaak dat [de man] wordt veroordeeld in het door [deskundige] in de hoofdzaak te betalen bedrag. [deskundige] legt aan die vordering ten grondslag dat [de man] ongerechtvaardigd is verrijkt.

4 De feiten

4.1. [de vrouw] en [de man] waren op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Bij de afwikkeling van die huwelijkse voorwaarden had [de vrouw] recht op de helft van de waarde van de onderneming van [de man] . [de man] is directeur en enig aandeelhouder van PeP Beheer B.V. (hierna PeP). PeP hield destijds een derde van de aandelen in het ICT-bedrijf Business Systems Uden B.V. (hierna BSU). BSU had drie gelijkwaardige partners: PeP, Wilbie Beheer B.V. (hierna Wilbie) en [naam BV] . (hierna [naam BV] , een vennootschap van een oom van [de vrouw] ). Deze drie partners ontvingen ieder een derde deel van het door BSU uitgekeerde dividend. PeP en Wilbie ontvingen van BSU ook nog een maandelijkse managementfee en een maandelijkse onkostenvergoeding. [de man] was daarnaast maat van de maatschap Loopkantstraat (hierna de maatschap), waarin naar de rechtbank aanneemt - de drie partners van BSU de eigendom van het door BSU gebruikte bedrijfspand aan de [adres] hadden ondergebracht.

4.2. [de vrouw] stemde er in het kader van de echtscheiding mee in dat de aandelen van [de man] in PeP zouden worden gewaardeerd door de heer [naam accountant] van Houtman (later Kompaan), de accountant van zowel PeP als BSU. [naam accountant] koos er in zijn rapport van 31 januari 2008 (prod. 4 [de vrouw] ) voor om de aandelen van [de man] in PeP te waarderen op basis van de rentabiliteitswaarde, die hij op € 70.000, berekende. In een tweede (niet overgelegd) rapport waardeerde [naam accountant] het aandeel van [de man] in de maatschap op nihil.

4.3. [de vrouw] was het niet eens met de waardering door [naam accountant] en liet een onderzoek uitvoeren door de belastingadviseur [naam belastingadviseur] , die op 11 juli 2008 rapporteerde (prod. 5 [de vrouw] ). [naam belastingadviseur] koos ervoor de aandelen van [de man] in PeP te waarderen op basis van een weging van 1 x de intrinsieke waarde en 2 x de rentabiliteitswaarde. Hij berekende die waarde op € 270.000,. [naam belastingadviseur] was het op zich eens met de berekening door [naam accountant] van het aandeel van [de man] in de maatschap op nihil, maar hij meende dat bij de waardering rekening moest worden gehouden met een eventuele waardevermeerdering van het pand bij herontwikkeling en hij adviseerde daartoe een taxateur in te schakelen.

4.4. De echtscheiding tussen [de vrouw] en [de man] werd uitgesproken bij vonnis van de rechtbank ’s‑Hertogenbosch van 31 mei 2007, waarin de verdeling van de bestaande huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris werd bevolen. In de hoger beroep procedure tegen dat vonnis verzocht [de man] het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch alsnog om de huwelijkse voorwaarden direct af te wikkelen. Daartoe kondigde het hof een deskundigenbericht aan ter waardering van de aandelen van [de man] in PeP en van het aandeel van [de man] in de maatschap. [de vrouw] stelde voor [deskundige] als deskundige te benoemen, waarmee [de man] instemde. [de vrouw] en [de man] werden het ook eens over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

4.5. Bij tussenbeschikking van 29 juli 2009 (prod. 6 [de vrouw] ) gelastte het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch een deskundigenonderzoek. Het hof benoemde tot deskundige “de heer [deskundige] van Adcorporate te Veghel”. Het hof nam de door partijen voorgestelde vragen voor de deskundige over:

1. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van de aandelen van de man ( [de man] , rechtbank) in de besloten vennootschap Pep Beheer BV per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bedrijfsresultaten in de periode daarna?

2. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van het aandeel van de man in de maatschap Loopkantstraat per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bestemmingsplanwijzigingen voor het gebied waarin de onroerende zaak aan de [adres] is gevestigd?

3. welke waarderingsmethode is voor elk van de bovengenoemde waarderingen de meest geëigende en waarom?

4.6. De heer [deskundige] stapte per 1 januari 2010 over van Adcorporate naar Adagium. Hij bracht op 23 februari 2010 een concept deskundigenbericht uit. [de vrouw] legde dat concept rapport voor aan [naam belastingadviseur] , die daarop reageerde bij brief van 12 maart 2010 (prod. 13 [de vrouw] ). Mr. M.L.A. van Opstal (hierna Van Opstal), de advocaat die [de vrouw] bijstond in de echtscheidingsprocedure, verzuimde echter zijn commentaar op het concept rapport en de brief van [naam belastingadviseur] naar [deskundige] te sturen. Bij brief van 29 maart 2010 (prod. 9 [de vrouw] ) reageerde [deskundige] daarom alleen op het commentaar dat was ingediend door mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm, die ook in de echtscheidingszaak [de man] als advocaat bijstond. [deskundige] verwierp op één na alle bezwaren van [de man] . Bij de brief van 29 maart 2010 voegde [deskundige] een definitief deskundigenrapport, dat vrijwel gelijk was aan het concept rapport van 23 februari 2010. [deskundige] had daarin alleen de vermelding van een door [de vrouw] zelf aan [deskundige] gezonden brief van 4 december 2009 (prod. 7 [de vrouw] ) geschrapt in verband met het daartegen door [de man] gemaakte bezwaar.

4.7. In zowel het concept rapport als het definitieve rapport koos [deskundige] ervoor om de aandelen in PeP te waarderen op basis van de klassieke variant (ook Wacc-variant genoemd) van de discounted cash flow (DCF) methode, waarbij een onderneming niet wordt gewaardeerd op basis van in het verleden gerealiseerde resultaten maar op basis van een schatting van de toekomstige prestaties van de onderneming. [deskundige] ging bij zijn berekening uit van een prognose van de inkomsten van PeP over de jaren 2006 tot en met 2010. In verband met de opdracht van het hof om mede rekening te houden met gerealiseerde resultaten, baseerde hij zijn prognose over de al verstreken periode niet op de verwachtingen zoals die op de peildatum in juli 2006 moesten hebben bestaan, maar op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [deskundige] beschikte bij zijn rapportages begin 2010 alleen over de jaarrekeningen van PeP over 2004 tot en met 2007, over de jaarrekeningen van BSU over 2006 tot en met 2008 en over tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 die hij van [de man] of [naam accountant] had verkregen. Uit de jaarrekening van BSU over 2008 leidde [deskundige] af welk dividend BSU over 2008 aan PeP had uitgekeerd. [deskundige] extrapoleerde de tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 naar een verlies van BSU over heel 2009 van € 81.339, na belastingen, waarvan een derde ofwel € 27.113, voor rekening van PeP kwam. Voor 2010 ging [deskundige] uit van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009.

PeP had in ieder geval in 2007 naast het van BSU ontvangen dividend ook nog winst behaald uit zelfstandige activiteiten bestaande uit het verkopen van hardware. [deskundige] ging er vanuit dat het hier om incidentele omzet ging waarvan alleen in 2007 sprake was. In zijn waardering van de aandelen in PeP telde hij die omzet mee omdat hij van het hof opdracht had gekregen om rekening te houden met gerealiseerde resultaten (zoals toegelicht in zijn brief van 26 maart 2010).

[deskundige] berekende aldus de waarde van de aandelen van [de man] in PeP op € 134.768,.

4.8. [deskundige] sloot zich aan bij de berekening van [naam accountant] van de waarde van het aandeel in de maatschap op nihil, waarmee ook [naam belastingadviseur] eerder had ingestemd. [deskundige] verwierp het standpunt van [naam belastingadviseur] dat bij de waardering ook nog rekening moest worden gehouden met een eventuele waardevermeerdering van het pand. [deskundige] had achterhaald dat op 29 oktober 2009 door de gemeente Uden een voorbereidingsbesluit was genomen voor een bedrijventerrein aan onder meer de [adres] (aan prod. 7 [de vrouw] ontleent de rechtbank dat daarbij de bestemming van het bedrijfspand van BSU zou worden gewijzigd van normale bedrijfsgrond in detailhandel). [deskundige] meende echter dat op basis van dat voorbereidingsbesluit op voorhand geen meerwaarde was te constateren in verband met een eventuele bestemmingswinst op korte termijn.

4.9. [de man] legde zich neer bij het definitieve rapport van [deskundige] , maar [de vrouw] verzocht het hof om haar in de gelegenheid te stellen alsnog op het concept rapport van [deskundige] te reageren. Het hof bepaalde dat [de vrouw] alsnog een reactie op het rapport van [deskundige] mocht indienen en gaf aan [deskundige] de opdracht nader te rapporteren of de reactie van [de vrouw] en de bijlagen voor [deskundige] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien (zoals [deskundige] die opdracht in zijn rapporten heeft geformuleerd; [de vrouw] heeft de betreffende beslissing van het hof niet overgelegd).

Mr. Van Opstal diende zijn reactie in bij brief van 23 juni 2010 (prod. 12 [de vrouw] ), waarbij hij naast de eerdere brief van [naam belastingadviseur] van 12 maart 2010 (prod. 13 [de vrouw] ) ook onder meer de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 als bijlage voegde. [deskundige] reageerde daarop bij brief van 20 oktober 2010 (prod. 14 [de vrouw] ), waarin hij meldde dat PeP inmiddels haar aandelen in BSU voor € 5.000, had verkocht, hetgeen [deskundige] niet relevant achtte omdat de peildatum in juli 2006 lag. Mr. Van Opstal reageerde bij brief van 29 oktober 2010 (prod. 15 [de vrouw] ). Bij brief van 20 december 2010 (prod. 16 [de vrouw] ) zond [deskundige] een brief aan het hof waarin hij aangaf dat hij geen reden zag om zijn eerdere definitieve deskundigenrapport te herzien. Deze brief werd door de griffier van het hof aan mr. Van Opstal gezonden bij brief van 21 januari 2011 (prod. 16 [de vrouw] ), waarin de brief van [deskundige] is aangemerkt als een nader deskundigenrapport.

4.10. Mr. Van Opstal reageerde namens [de vrouw] bij brief van 4 februari 2011 op het nadere deskundigenrapport van [deskundige] (prod. 17 [de vrouw] ). Deze brief en ook de volgende brieven van mr. Van Opstal zijn aan het hof en aan mr. Van Schaijk toegezonden, maar niet aan [deskundige] . Bij brief van 10 juni 2011 legde mr. Van Opstal twee producties over (prod. 20 [de vrouw] ). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 14 oktober 2011 zond mr. Van Opstal nog een brief van 3 oktober 2011 met twee bijlagen (prod. 21 [de vrouw] ). Bijlage A (prod. 22 [de vrouw] ) betrof een door [de vrouw] zelf opgesteld uitgebreid resumé met bijlagen. Bijlage B (prod. 23 [de vrouw] ) betrof een derde rapport van [naam belastingadviseur] van 29 september 2011, waarin [naam belastingadviseur] reageerde op het nadere deskundigenrapport van [deskundige] . [naam belastingadviseur] berekende dat, indien in de door [deskundige] gehanteerde variant van de DCF-methode bepaalde onjuiste uitgangspunten werden gecorrigeerd, de waarde van de aandelen van PeP in BSU uitkwam op € 856.210,. [de man] maakte bezwaar tegen de brief van 3 oktober 2011 met de twee bijlagen omdat die te kort voor de zitting was toegestuurd.

4.11. Bij eindbeschikking van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 13 december 2011 (prod. 24 [de vrouw] ) werd bijlage A bij de brief van 3 oktober 2011 toegestaan, maar werd bijlage B geweigerd omdat [de vrouw] al veel eerder een rapport door [naam belastingadviseur] had kunnen laten uitbrengen. Het hof verwierp alle bezwaren van [de vrouw] tegen de rapportage van [deskundige] . Bij de berekening van het te verrekenen vermogen van [de man] ging het hof uit van de door [deskundige] berekende waarde van de aandelen van [de man] in PeP van € 134.768, en van de door [naam accountant] en [deskundige] gehanteerde waarde van het aandeel van [de man] in de maatschap van nihil. Daarvan kwam de helft van € 67.384, toe aan [de vrouw] . Na verrekening met andere vermogensbestanddelen van [de man] en [de vrouw] resteerde een bedrag van € 25.231,88 dat door [de man] aan [de vrouw] moest worden voldaan ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

4.12. [de vrouw] vroeg cassatieadvies, maar dat advies viel vanwege het feitelijke karakter van het oordeel van het hof negatief uit. [de vrouw] zag daarom af van het instellen van cassatie tegen de beschikkingen van het hof.

4.13. Na de eindbeschikking van het hof liet [de vrouw] het deskundigenrapport beoordelen door de register valuator [partijdeskundige vd vrouw] RA RV, verbonden aan Wingman Business Valuators B.V.. [partijdeskundige vd vrouw] bracht op 1 augustus 2012 een eerste rapport uit (prod. 28 [de vrouw] ), waarin hij op diverse punten kritiek leverde op de rapportage van [deskundige] . [partijdeskundige vd vrouw] voegde bij zijn rapport twee nieuwe berekeningen van de waarde van de aandelen van [de man] in PeP, welke berekeningen slechts indicatief waren omdat [partijdeskundige vd vrouw] niet over alle gegevens beschikte. Deze berekeningen waren gebaseerd op de Adjusted Present Value (APV) methode, een andere variant van de DCF-methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van € 1.104.472,. De tweede berekening, waarin [partijdeskundige vd vrouw] rekening hield met de verkoop door PeP van haar aandelen in BSU in 2010 voor € 5.000,, kwam uit op een waarde van € 864.735,. ( [de vrouw] gaat in haar vorderingen uit van de eerste berekening, waarmee zij zich aansluit bij het door [deskundige] in zijn brief van 20 oktober 2010 ingenomen standpunt dat deze aandelenverkoop voor de deskundigenrapportage niet van belang was.)

4.14. Op 30 oktober 2014 bracht [partijdeskundige vd vrouw] op verzoek van [de vrouw] nog een tweede rapport uit (prod. 33 [de vrouw] ), waarin hij nog veel meer kritiek leverde op de rapportage van [deskundige] en zijn kritiekpunten verdeelde over tien categorieën.

4.15. [deskundige] liet de twee rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] beoordelen door de register valuator [partijdeskundige vd deskundige] MSc MiF RV, verbonden aan Van Baerle Newbolt B.V.. [partijdeskundige vd deskundige] bracht zijn rapport uit op 15 september 2015 (prod. 1 [deskundige] ). In dat rapport maakte [partijdeskundige vd deskundige] twee berekeningen volgens de door [partijdeskundige vd vrouw] toegepaste APV-methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van de aandelen van PeP in BSU van € 154.372, en de tweede berekening, waarin [partijdeskundige vd deskundige] een door [deskundige] gehanteerd uitgangspunt corrigeerde, op € 137.395,.

5 Het geschil

in de hoofdzaak

5.1. [de vrouw] vordert samengevat -

1) te verklaren voor recht dat de heer [deskundige] en Adagium jegens [de vrouw] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade;

2) de heer [deskundige] en Adagium hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [de vrouw] van een bedrag van € 619.121,63 met rente;

3) de heer [deskundige] en Adagium hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

5.2. [de vrouw] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [deskundige] , door ondeugdelijke deskundigenrapporten uit te brengen en de waarde van de onderneming van [de man] op een te laag bedrag vast te stellen, in strijd heeft gehandeld met de voor hem als gerechtsdeskundige geldende zorgvuldigheidsnorm en zijn verplichting heeft geschonden om te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot.

Bij de berekening van haar schade gaat [de vrouw] uit van de eerste berekening van [partijdeskundige vd vrouw] van de waarde van de aandelen van [de man] in PeP op € 1.104.472,. Verminderd met de door [deskundige] gerapporteerde waarde van € 134.768, betekent dit dat volgens [de vrouw] die aandelen in de echtscheidingsprocedure € 969.704, te laag zijn gewaardeerd, waarvan de helft van € 484.852, aan [de vrouw] zou zijn toegekomen. Naast vergoeding van haar schade van € 484.852, maakt [de vrouw] aanspraak op vergoeding van de kosten van [naam belastingadviseur] van totaal € 29.756,99, de door [de vrouw] in de echtscheidingszaak bij het hof gemaakte proceskosten van totaal € 33.640,71, de kosten van [partijdeskundige vd vrouw] van totaal € 45.871,93 en de proceskosten voor deze procedure die [de vrouw] op € 25.000, schat. De volgens [de vrouw] te hanteren ingangsdata voor de wettelijke rente over deze schadeposten zijn gespecificeerd in punt 203 van de dagvaarding.

5.3. [deskundige] voert verweer.

5.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

5.5. [deskundige] vordert - samengevat - dat [de man] wordt veroordeeld om aan [deskundige] te betalen al hetgeen waartoe [deskundige] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [de man] in de kosten van de vrijwaring en in de nakosten.

5.6. [deskundige] legt aan die vorderingen ten grondslag dat, indien in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat [deskundige] een beroepsfout heeft gemaakt waardoor [de vrouw] bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een te laag bedrag heeft ontvangen, dat betekent dat [de man] bij die afwikkeling een te hoog bedrag heeft ontvangen en daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt.

5.7. [de man] voert verweer.

5.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6 De beoordeling in de hoofdzaak

De (eventueel) aansprakelijke persoon

6.1. De vorderingen in de dagvaarding gaan er vanuit dat de heer [deskundige] en Adagium beiden onrechtmatig jegens [de vrouw] hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn. In punten 1 en 13 van de dagvaarding merkt [de vrouw] echter op dat zij van mening is dat de heer [deskundige] als opdrachtnemer geldt en dat [de vrouw] geen vorderingen heeft op Adagium, maar dat zij ook Adagium heeft gedagvaard voor het geval Adagium als opdrachtnemer zou gelden. De vorderingen tegen Adagium zijn daarom subsidiair bedoeld.

6.2. [deskundige] stelt zich op het standpunt dat de opdracht aan de heer [deskundige] is verstrekt in zijn hoedanigheid van medewerker van Adcorporate en dat de heer [deskundige] aanvaardt dat hij de opdracht via Adagium heeft uitgevoerd.

6.3. Het hof heeft tot deskundige benoemd “de heer [deskundige] van Adcorporate te Veghel”. Daarmee heeft het hof niet Adcorporate maar de heer [deskundige] als deskundige benoemd. Uit het feit dat de heer [deskundige] na zijn overstap van Adcorporate naar Adagium is doorgegaan met zijn werk als deskundige, volgt dat ook de heer [deskundige] zelf er destijds vanuit is gegaan dat hij persoonlijk als deskundige was benoemd. Ook het hof heeft geaccepteerd dat het deskundigenrapport was uitgebracht door de heer [deskundige] en niet door een andere medewerker van Adcorporate. Een eventuele beroepsfout van [deskundige] moet daarom worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van alleen de heer [deskundige] . [de vrouw] heeft niet aangevoerd dat Adagium om andere redenen aansprakelijk is voor het optreden van de heer [deskundige] , zodat de vorderingen van [de vrouw] tegen Adagium moeten worden afgewezen. Hierna zal de rechtbank de aanduiding [deskundige] blijven gebruiken voor alleen de heer [deskundige] .

Het toetsingskader

6.4. Bij op een beroepsfout gebaseerde vorderingen tegen een in een civiele zaak ingeschakelde deskundige moet onderscheid gemaakt worden tussen een partijdeskundige en een gerechtsdeskundige. Een vordering tegen een partijdeskundige, die rapporteert uit hoofde van een met een of meer partijen gesloten overeenkomst van opdracht, dient te worden gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van de contractuele verplichtingen van de partijdeskundige. Een vordering tegen een gerechtsdeskundige, die niet op basis van een overeenkomst rapporteert, maar op basis van een benoeming door de rechter op grond van de wet, dient te worden gebaseerd op onrechtmatig handelen. [de vrouw] heeft haar vorderingen tegen [deskundige] , die als gerechtsdeskundige is opgetreden, dan ook op onrechtmatig handelen gebaseerd.

6.5. Van onrechtmatig handelen van een gerechtsdeskundige is sprake indien de deskundige heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Die norm stemt overeen met de in strafzaken geldende norm dat een gerechtsdeskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer dient te verrichten (art. 12 lid 2 Besluit register deskundige in strafzaken). In deze zaak is vooral het aspect van de zorgvuldigheid aan de orde. De gerechtsdeskundige dient de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Wat die zorg in concreto met zich meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige en de aard en ernst van de betrokken belangen. In dat kader is van belang dat een gerechtsdeskundige werkzaamheden verricht in de context van een geschil tussen partijen dat door de rechter moet worden beslecht. Dit brengt met zich dat de gerechtsdeskundige extra procedurele eisen in acht moet nemen die onder meer betrekking hebben op het horen van partijen. Dit brengt echter ook met zich dat de gerechtsdeskundige een onafhankelijke positie dient in te nemen waarbij hij in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen. Daarin past geen zorgvuldigheidsnorm waarbij elke onjuistheid in het advies een beroepsfout oplevert waarvoor de gerechtsdeskundige aansprakelijk kan worden gehouden. Dat zou tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat een gerechtsdeskundige niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen. Een ruime zorgvuldigheidsnorm zou ook tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat het voor een partij die geen beroepsmogelijkheid meer heeft tegen een rechterlijke uitspraak, relatief eenvoudig is om een procedure te starten over het advies waarop de uitspraak is gebaseerd. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank alleen sprake van een beroepsfout door een gerechtsdeskundige als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het oordeel van het hof in de echtscheidingszaak

6.6. [deskundige] wijst erop dat veel van de verwijten die [de vrouw] in deze procedure aan [deskundige] maakt, ook al aan de orde waren in de echtscheidingszaak, dat het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch in zijn eindbeschikking van 13 december 2011 gemotiveerd over deze verwijten heeft beslist en dat het hof veel van die beslissingen ook kon nemen zonder afhankelijk te zijn van de opvatting van een deskundige. Omdat [deskundige] , hoewel hij in de echtscheidingszaak formeel geen partij was, in die zaak is uitgenodigd op die verwijten te reageren, meent [deskundige] dat in deze procedure vast staat hetgeen het hof in de echtscheidingszaak heeft beslist over verwijten waarvoor het hof niet de expertise van een deskundige nodig had. [deskundige] stelt zich op het standpunt dat uit het arrest van het gerechtshof ’s‑Gravenhage van 8 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1107, hoewel niet helemaal vergelijkbaar omdat dat arrest een deskundigenrapport in een strafzaak betrof, volgt dat ook in een civiele zaak het onherroepelijk geworden oordeel van het hof niet via een oneigenlijke omweg aangetast mag worden. In elk geval volgt volgens [deskundige] uit de beslissing van het hof dat [deskundige] zich ter zake heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend deskundige verwacht mocht worden, dan wel dat het causaal verband tussen een eventuele beroepsfout en de schade ontbreekt omdat de gestelde schade niet het gevolg was van de eventuele beroepsfout maar van de zelfstandige beslissing van het hof, die in cassatie aangevochten had moeten worden en niet via deze procedure.

6.7. [de vrouw] wijst erop dat het gezag van gewijsde van de eindbeschikking van het hof alleen tussen [de vrouw] en [de man] als partijen in de echtscheidingsprocedure geldt en dat derden zoals [deskundige] daarop geen beroep kunnen doen. [de vrouw] meent dat het hof niet anders kon dan meegaan met de motivering van [deskundige] als deskundige in verband met de zgn. kennisparadox en de eisen van een goede procesorde, omdat de zaak al lang liep. [de vrouw] meent dat het verweer van [deskundige] hooguit op gaat voor minder belangrijke punten zoals hoor en wederhoor, maar niet voor de kernvraag of de deskundige juist en consistent uitvoering heeft gegeven aan de door hem gekozen methode.

6.8. De rechtbank verwerpt het standpunt van [deskundige] . Het gezag van gewijsde van de eindbeschikking van het hof in de echtscheidingszaak geldt alleen tussen [de vrouw] en [de man] . [deskundige] kan daar als derde geen beroep op doen. Uit het door [deskundige] genoemde arrest van het gerechtshof ’s‑Gravenhage kan niet de conclusie worden getrokken die [deskundige] daaruit trekt. In dat arrest is beslist dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de wettelijke taakverdeling tussen de burgerlijke en de strafrechter eraan in de weg staan dat de burgerlijke rechter zich op het terrein van de strafrechter zou begeven en indirect een oordeel zou moeten geven over de juistheid van een onherroepelijke strafrechtelijke uitspraak. Die argumenten spelen geen rol indien het gaat om een deskundigenrapport dat in een civiele zaak is uitgebracht. In dat geval is doorslaggevend dat de partij die meent dat een deskundige een fout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de schade als gevolg van die fout, ingevolge art. 6 lid 1 EVRM een fundamenteel recht heeft op toegang tot de civiele rechter. [deskundige] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die belemmering van de toegang tot de civiele rechter rechtvaardigen. Anders dan [deskundige] derhalve meent, staat in deze procedure niet vast dat [deskundige] zich in de echtscheidingszaak heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gerechtsdeskundige verwacht mocht worden.

6.9. Het recht op schadevergoeding kan echter wel worden beperkt in verband met de schadebeperkingsplicht van de partij die meent dat een deskundige een fout heeft gemaakt. Daaronder valt de plicht om alle bezwaren tegen het deskundigenrapport al direct gemotiveerd kenbaar te maken in de procedure waarin dat rapport is uitgebracht, die bezwaren indien nodig te onderbouwen met een gefundeerd oordeel van andere deskundigen, en gebruik te maken van de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen tegen de uitspraak waarin het deskundigenrapport is gevolgd, een en ander voor zover dat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid van die partij mocht worden verwacht. Schade die op één van de hiervoor bedoelde wijzen voorkomen had kunnen en moeten worden, zal op de voet van art. 6:101 BW volledig voor eigen rekening moeten blijven van de partij die meent dat de deskundige een fout heeft gemaakt. Als schade door die partij had kunnen en moeten worden voorkomen, kan de rechter in het midden laten of de betreffende verwijten aan de deskundige al dan niet terecht zijn.

6.10. [deskundige] doet ook een beroep op artikel 6:101 BW. Hij stelt zich op het standpunt dat [de vrouw] de eindbeschikking van het hof in cassatie had moeten aanvechten en niet via deze procedure. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Het niet instellen van cassatie kan in dit geval niet worden aangemerkt als een schending van de schadebeperkingsplicht van [de vrouw] , omdat [de vrouw] daarmee een negatief cassatieadvies in verband met het feitelijk karakter van de beslissingen van het hof opvolgde. Onder die omstandigheden kon in redelijkheid niet van [de vrouw] worden verlangd dat zij cassatie tegen de eindbeschikking van het hof instelde.

6.11. Aan [de vrouw] kan worden verweten dat zij het derde rapport van [naam belastingadviseur] van 29 september 2011 te laat heeft overgelegd, waardoor het hof daarmee geen rekening hield. De rechtbank constateert echter dat in dat derde rapport geen nieuwe argumenten zijn vermeld die niet eerder waren aangevoerd door [naam belastingadviseur] , [de vrouw] of haar advocaat. De weigering van deze productie had daarom alleen tot gevolg dat de daarin door [naam belastingadviseur] gemaakte berekening niet bruikbaar was. Dat heeft geen invloed gehad op de beslissingen van het hof en zou alleen relevant zijn geworden indien het hof van mening zou zijn geweest dat de berekening van [deskundige] gewijzigd moest worden.

6.12. [deskundige] verwijt [de vrouw] dat zij [partijdeskundige vd vrouw] pas na de eindbeschikking van het hof heeft ingeschakeld. De rechtbank constateert dat [de vrouw] zich voor en tijdens de echtscheidingsprocedure steeds heeft laten bijstaan door [naam belastingadviseur] als deskundige en dat zij pas na de eindbeschikking van het hof [partijdeskundige vd vrouw] heeft ingeschakeld. [partijdeskundige vd vrouw] was als register valuator wellicht beter in staat de rapportage van [deskundige] te beoordelen dan [naam belastingadviseur] , die als belastingadviseur slechts beperkte kennis had van waardering van ondernemingen. Dat zou onder omstandigheden een schending van de op [de vrouw] rustende schadebeperkingsplicht kunnen opleveren. [deskundige] heeft echter geen omstandigheden gesteld die zouden moeten leiden tot de conclusie dat in redelijkheid van [de vrouw] verwacht had mogen worden dat zij al direct in de echtscheidingszaak een partijdeskundige van het kaliber van [partijdeskundige vd vrouw] zou hebben ingeschakeld.

De rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] en [partijdeskundige vd deskundige]

6.13. [deskundige] heeft in zijn rapport de Wacc-variant van de DCF-methode toegepast, terwijl [partijdeskundige vd vrouw] en [partijdeskundige vd deskundige] allebei de APV-variant van die DCF-methode hebben toegepast. [naam accountant] en [naam belastingadviseur] hadden eerder elk een andere waarderingsmethode gehanteerd. In punt 31 van de dagvaarding heeft [de vrouw] nog het (van [naam belastingadviseur] overgenomen) standpunt ingenomen dat de DCF-methode ongeschikt is om de aandelen in PeP te waarderen, maar op de comparitie heeft [de vrouw] dat standpunt ingetrokken. Zij maakt [deskundige] alleen nog verwijten over de wijze waarop hij de DCF-methode heeft toegepast. [de vrouw] heeft daarbij niet het standpunt ingenomen dat de WACC-variant van de DCF-methode ongeschikt was om de aandelen in PeP te waarderen op de door het hof opgedragen wijze en dat [deskundige] daarom de APV-variant van de DCF-methode had moeten toepassen.

6.14. Dat betekent dat de berekeningen van [partijdeskundige vd vrouw] en [partijdeskundige vd deskundige] , die een andere waarderingsmethode hebben toegepast en daarbij ook hun eigen uitgangspunten hebben gehanteerd, hoe dan ook in deze procedure niet bruikbaar zijn. De rechtbank laat daarom alle opmerkingen daarover in de rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] en [partijdeskundige vd deskundige] buiten beschouwing. Beoordeeld moet worden of [deskundige] bij zijn berekening of bij het kiezen van uitgangpunten voor die berekening ernstige fouten heeft gemaakt en, zo dat het geval mocht zijn, of hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, moet een nieuwe berekening worden gemaakt volgens de waarderingsmethode van [deskundige] waarin de bewuste ernstige fouten zijn gecorrigeerd. Een nieuwe berekening op basis van een andere waarderingsmethode is niet aan de orde, laat staan dat daarbij andere uitgangspunten mogen worden gehanteerd dan de door [deskundige] gekozen uitgangspunten die niet kunnen worden aangemerkt als een ernstige fout waarvan aan [deskundige] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.15. [partijdeskundige vd vrouw] heeft in zijn tweede rapport (prod. 33 [de vrouw] ) tal van verwijten aan [deskundige] gepresenteerd, die hij in tien categorieën heeft onderverdeeld. Op pagina 4 van dat rapport merkt [partijdeskundige vd vrouw] op dat niet elke categorie verwijten (rechtstreekse) gevolgen heeft voor de hoogte van de uitkomst, maar dat alle categorieën aan de orde moeten worden gesteld om de kwaliteit van het deskundigenbericht goed te kunnen beoordelen. Daarmee veronderstelt [partijdeskundige vd vrouw] kennelijk dat, indien maar genoeg kleine fouten van [deskundige] worden gevonden, het totaal van al die kleine fouten tot aansprakelijkheid van [deskundige] kan leiden. Dat standpunt wordt door de rechtbank in zijn algemeenheid verworpen. Alleen ernstige fouten waarvan aan [deskundige] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kunnen tot aansprakelijkheid van [deskundige] leiden. Indien daarvan sprake blijkt, dienen bij de schadebegroting ook alleen die ernstige fouten te worden gecorrigeerd. Alleen in bijzondere gevallen kan een combinatie van kleine fouten leiden tot de conclusie dat de deskundige met al die kleine fouten een ernstige fout heeft gemaakt waarvan aan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals wanneer de deskundige talloze rekenfoutjes heeft gemaakt die gezamenlijk leiden tot de conclusie dat de deskundige te slordig en dus onzorgvuldig heeft gewerkt.

6.16. Gevolg van de onjuiste veronderstelling van [partijdeskundige vd vrouw] is dat hij in zijn tweede rapport geen onderscheid heeft gemaakt tussen kleine fouten en ernstige fouten, laat staan dat hij feiten of omstandigheden heeft genoemd op grond waarvan de rechtbank kan beoordelen of aan [deskundige] van die fouten een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [partijdeskundige vd deskundige] merkt op pagina 17 van zijn rapport op dat hij het in veel gevallen niet eens is met onderwerpen uit de rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] , maar ter voorkoming van een lijvig rapport niet de onderwerpen bespreekt die hij als bijzaak kwalificeert. [partijdeskundige vd deskundige] geeft echter niet aan waarom hij de niet in zijn rapport besproken verwijten van [partijdeskundige vd vrouw] als bijzaak heeft aangemerkt. Uit het enkele feit dat [partijdeskundige vd deskundige] een verwijt van [partijdeskundige vd vrouw] niet heeft besproken, kan de rechtbank niet afleiden dat het volgens [partijdeskundige vd deskundige] niet gaat om een ernstig verwijt of om een verwijt waarvan aan [deskundige] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. [partijdeskundige vd deskundige] volgt namelijk in zijn rapport niet de lijst van de tien categorieën van [partijdeskundige vd vrouw] , maar concentreert dat rapport vooral op het bespreken van de berekeningen van [partijdeskundige vd vrouw] en van zijn eigen berekeningen, die door de rechtbank niet relevant worden geacht. Wel worden verspreid over het rapport van [partijdeskundige vd deskundige] enkele verwijten van [partijdeskundige vd vrouw] aan [deskundige] besproken.

6.17. [de vrouw] heeft in de dagvaarding veel van de verwijten uit de rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] overgenomen (en overigens ook nog een aantal eerdere verwijten van [naam belastingadviseur] die in de rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] niet zijn herhaald), waarbij zij slechts in een beperkt aantal gevallen een bruikbare nadere toelichting heeft gegeven. De rechtbank gaat er vanuit dat de verwijten van [partijdeskundige vd vrouw] die [de vrouw] zelf niet in haar dagvaarding heeft vermeld, door [de vrouw] zelf al zijn aangemerkt als een fout die niet tot aansprakelijkheid van [deskundige] kan leiden.

6.18. [deskundige] concentreert zich in zijn conclusie van antwoord op de opvatting van [partijdeskundige vd deskundige] , waardoor hij in die conclusie niet alle individuele verwijten van [de vrouw] bespreekt.

6.19. Partijen en hun partijdeskundigen hebben hierdoor een toch al niet eenvoudige procedure onnodig ingewikkeld gemaakt. Dit leidt ertoe dat de rechtbank een deel van de verwijten geheel of gedeeltelijk zal afdoen op de stelplicht van partijen.

De verwijten van [de vrouw]

6.20. De rechtbank zal hierna de verwijten bespreken zoals ze door [de vrouw] in punt 164 van de dagvaarding zijn samengevat, waarbij de rechtbank de door [de vrouw] gebruikte Romeinse cijfers omzet in Arabische cijfers. De rechtbank bespreekt een aantal van deze verwijten groepsgewijs en hanteert soms een andere volgorde.

Verwijt 1: afwijking van de opdracht van het hof

6.21. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij de opdracht van het hof niet letterlijk heeft overgenomen en dat hij op geen enkel moment inzichtelijk maakt waar, in welke mate en om welke reden hij afwijkt.

6.22. De rechtbank stelt vast dat [deskundige] de vraagstelling van het hof in zijn rapport inderdaad niet letterlijk heeft overgenomen, maar dat hij die vraagstelling iets anders heeft geformuleerd. Omdat de strekking van de vraagstelling hetzelfde bleef, valt dit echter niet aan te merken als een fout, laat staan als een ernstige fout waarover [deskundige] een ernstig verwijt te maken valt.

6.23. De rechtbank constateert dat de vraagstelling van het hof (die door [de vrouw] en [de man] was voorgesteld) onduidelijk was. Bij een waardering van aandelen per peildatum 19 juli 2006 wordt immers normaal gesproken geen rekening gehouden met de bedrijfsresultaten in de periode daarna, terwijl [deskundige] dat volgens de door het hof geformuleerde vraagstelling wel moest doen. [deskundige] heeft dat probleem opgelost door zijn prognose over de jaren 2006 tot en met 2010, die hij normaal gesproken had moeten baseren op de verwachtingen per juli 2006, te baseren op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [partijdeskundige vd vrouw] heeft de door [deskundige] gekozen oplossing in zijn tweede rapport ernstig bekritiseerd, maar die kritiek is niet consistent onderbouwd nu [partijdeskundige vd vrouw] het in zijn eerste rapport nog eens was met de oplossing van [deskundige] . Op pagina 11 van zijn eerste rapport (prod. 28 [de vrouw] ) heeft [partijdeskundige vd vrouw] in dat verband immers opgemerkt: “Om daaraan tegemoet te komen kunnen de gerealiseerde geldstromen worden beschouwd als beste inschatting van de verwachte geldstromen per peildatum. Per saldo blijft de kostenvoet, waarin het risico is vervat en waarmee de verwachte geldstromen contant worden gemaakt, dezelfde.”.

6.24. Daar komt bij dat de rechtbank zwaarwegende betekenis moet toekennen aan het feit dat het hof in zijn eindbeschikking van 13 december 2011 (eerste alinea r.o. 11.6.5) heeft overwogen dat [deskundige] zich aan de vraagstelling van het hof heeft gehouden. De uitleg van vragen die aan een deskundige zijn voorgelegd, is immers voorbehouden aan de rechter die deze vragen heeft geformuleerd. Verwijt 1 moet daarom worden verworpen.

Verwijten 2, 3, 4, 5, 19 en 20: de informatie waarop [deskundige] zijn rapport heeft gebaseerd

6.25. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij geen rekening heeft gehouden met de brief van [de vrouw] van 4 december 2009 (verwijt 19) en dat hij die brief uitsluitend op verzoek van [de man] opzij heeft geschoven (verwijt 20).

6.26. De rechtbank stelt vast dat [deskundige] de brief van [de vrouw] van 4 december 2009 (prod. 7 [de vrouw] ) heeft vermeld in zijn concept rapport. [de man] heeft vervolgens verzocht de vermelding van die brief te schrappen. In zijn brief van 26 maart 2010 (prod. 9 [de vrouw] , eerste pagina onder 1) heeft [deskundige] vermeld dat hij daarmee instemt omdat de brief niet betrokken is bij de waardering. Dat had [deskundige] beter niet kunnen doen, omdat zijn overzicht van de aan hem verschafte informatie daardoor niet compleet meer was. Ook heeft [deskundige] onnodig commotie veroorzaakt door in zijn brief van 20 oktober 2010 (prod. 4 [de vrouw] , derde pagina onder 3) ten onrechte te vermelden dat door partijen (en niet alleen door [de man] ) was verzocht om de brief niet in de definitieve rapportage op te nemen. Het gaat hier echter niet om ernstige fouten waarvan aan [deskundige] een ernstig verwijt te maken valt.

6.27. Het verwijt van [de vrouw] dat [deskundige] de inhoud van de brief van 4 december 2009 ten onrechte niet bij zijn waardering heeft betrokken, is ernstiger. De brief van 4 december 2009 hield - samengevat - in:

1) [de man] heeft op een zitting bij het hof toegegeven dat hij inkomsten over de jaren 2005 tot en met 2007 uit verkoop van computers via het internet had verzwegen;

2) [de man] heeft in 2006 opzettelijk omzet van BSU laten lopen om de cijfers per peildatum te verlagen;

3) [de vrouw] heeft klachten ingediend tegen [naam accountant] en mr. Van Schaijk omdat zij jaarcijfers hebben achtergehouden;

4) Voor de waardering van de maatschap is van belang dat er een bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden of op korte termijn zal plaatsvinden.

6.28. De rechtbank constateert dat [deskundige] de opmerking van [de vrouw] over de bestemmingsplanwijziging feitelijk heeft onderzocht. De opmerking over de ingediende klachten was voor de waardering niet relevant. Voor het overige bleek uit de brief van [de vrouw] alleen dat [de vrouw] de gegevens van [de man] niet vertrouwde. [de vrouw] verschafte bij haar verwijten aan [de man] en zijn belangenbehartigers echter geen details die [deskundige] bij zijn waardering had kunnen en moeten gebruiken. [de vrouw] vermeldde bijvoorbeeld niet hoe hoog de inkomsten waren die [de man] over 2005 tot en met 2007 uit de verkoop van computers had behaald en evenmin door wie die computers waren verkocht. Indien het ging om verkoop door [de man] zelf, was dat voor het rapport van [deskundige] niet van belang omdat de taak van [deskundige] beperkt was tot de waardering van de aandelen in PeP en het aandeel in de maatschap. Het kan [deskundige] daarom niet worden verweten dat hij de brief van 4 december 2009 niet bij de waardering heeft betrokken.

6.29. Daarnaast verwijt [de vrouw] aan [deskundige] :

- dat hij zijn waardering uitsluitend heeft gebaseerd op interne documentatie en dat hij heeft nagelaten onmisbare informatie te verzamelen (verwijt 2);

- dat hij slechts gebruik heeft gemaakt van cijfers die afkomstig waren van [de man] en zijn accountant en dat hij die cijfers niet heeft gecontroleerd (verwijt 3);

- dat hij zich erbij heeft neergelegd dat door hem opgevraagde belangrijke gegevens niet door [de man] en zijn accountant werden verstrekt en dat hij niet zelf onderzoek heeft gedaan (verwijt 4);

- dat hij zijn conclusies heeft gebaseerd op informatie die voor derden (waaronder [de vrouw] en het hof) niet controleerbaar waren, waaronder een gesprek met [de man] en zijn accountant waarvan een gespreksverslag ontbreekt (verwijt 5).

6.30. Verwijt 5 is ook bij het hof gemaakt (r.o. 11.6.2 laatste liggende streepje van de eindbeschikking) en is door het hof verworpen (r.o. 11.6.3 een na laatste alinea). Op de comparitie in deze zaak is gebleken dat mr. Van Opstal schriftelijk heeft toegegeven dat hij bij het bewuste gesprek aanwezig was en dat hij zijn cliënte [de vrouw] niet voor dat gesprek had uitgenodigd. Verwijt 5 is daarom hoe dan ook onterecht.

6.31. In verband met de resterende verwijten 2 tot en met 4 heeft [de vrouw] in de echtscheidingszaak aangevoerd:

- dat [deskundige] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 (r.o. 11.6.4 vijfde liggende streepje van de eindbeschikking)

- dat [deskundige] ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de voorlopige cijfers van BSU over 2009, terwijl de definitieve cijfers een paar weken later beschikbaar waren (zesde liggende streepje);

- dat [deskundige] ten onrechte is uitgegaan van incidentele opbrengsten uit verkoop van hardware in 2007, terwijl uit een uitdraai van de website van PeP bleek dat PeP in software handelde (zevende liggende streepje).

[de vrouw] heeft deze verwijten niet in haar samenvatting van de verwijten verwerkt, maar deze verwijten wel in de dagvaarding en op de comparitie herhaald.

6.32. Het hof oordeelde in zijn eindbeschikking dat [deskundige] bij zijn onderzoek gebruik had gemaakt van de hem op dat moment beschikbaar gestelde gegevens, dat de jaarrekening van PeP over 2008 en de jaarrekening van BSU over 2009 niet tot die gegevens behoorden en dat [deskundige] niet gehouden was om zijn bericht in een later stadium aan te passen in verband met later aan hem ter beschikking gestelde gegevens (r.o. 11.6.5 eerste alinea). Het hof oordeelde dat [deskundige] genoegzaam had toegelicht waarom met de hard- en softwareactiviteiten van PeP geen rekening diende te worden gehouden en dat [deskundige] daarbij naar het oordeel van het hof terecht aangaf dat die activiteiten niet relevant waren voor de waardering van het bedrijf per 19 juli 2006 (r.o. 11.6.5 vijfde liggende streepje).

6.33. De rechtbank constateert dat uit de eindbeschikking van het hof niet blijkt dat [de vrouw] er afgezien van het onjuist gebleken verwijt 5 - bij het hof over heeft geklaagd dat [deskundige] zich heeft gebaseerd op informatie die afkomstig was van [de man] en zijn accountant, dat hij die informatie niet heeft gecontroleerd en dat hij zich erbij heeft neergelegd dat door hem opgevraagde informatie niet werd verschaft. Indien [de vrouw] daarover inderdaad in de echtscheidingszaak niet heeft geklaagd (het is mogelijk dat dergelijke klachten wel in de processtukken waren vermeld maar door het hof niet vermeldenswaardig werden geacht), zou dat kunnen leiden tot de conclusie dat deze verwijten buiten beschouwing moeten blijven, omdat ze in verband met de schadebeperkingsplicht van [de vrouw] hoe dan ook niet kunnen leiden tot een schadevergoedingsplicht van [deskundige] . De rechtbank acht het echter niet nodig om op dit punt een nader onderzoek in te stellen, omdat de verwijten hoe dan ook inhoudelijk niet opgaan.

6.34. Gerechtsdeskundigen die worden ingeschakeld voor de waardering van een onderneming kunnen hun rapport alleen baseren op informatie die is verschaft door de partijen in de procedure. Zij zullen daarbij vooral moeten afgaan op de informatie van de partij die beschikt over cijfers van de onderneming. Van dergelijke deskundigen kan niet worden verwacht dat zij uit zichzelf een boekenonderzoek instellen ter controle van de verschafte cijfers of informatie opvragen bij derden zoals de andere twee partners in BSU. Een partij die vraagtekens zet bij de door de wederpartij verschafte gegevens over de onderneming en zelf geen daarvan afwijkende andere gegevens aan de deskundige kan verschaffen, dient dat kenbaar te maken aan de rechter die het deskundigenrapport heeft bevolen, waarna die rechter beslist of en zo ja, op welke wijze gegevens moeten worden gecontroleerd en/of nadere informatie moet worden verzameld. Het kan [deskundige] daarom niet worden verweten dat hij zijn concept rapport uit februari 2010 en zijn definitieve rapport uit maart 2010 heeft gebaseerd op informatie die hij van [de man] en [naam accountant] had verkregen.

6.35. In beginsel kan ook niet van een deskundige worden verwacht dat hij zijn rapport steeds aanpast nadat later alsnog nieuwe cijfers beschikbaar komen. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin [deskundige] uitging van een prognose over de jaren 2006 tot en met 2010 en waarbij hij zijn prognose voor het inmiddels al verstreken deel van die periode baseerde op feitelijk al gerealiseerde resultaten. Indien [deskundige] die prognose steeds had moeten aanpassen na het beschikbaar komen van nieuwe jaarcijfers, zou dat erop neer komen dat [deskundige] pas een definitieve berekening zou kunnen maken nadat de volledige prognoseperiode van 2006 tot en met 2010 zou zijn verstreken en PeP en BSU uiterlijk begin 2012 alle jaarrekeningen over die jaren zouden hebben vastgesteld. Het enkele feit dat inmiddels de jaarrekening van PeP over 2008 beschikbaar was, hoefde daarom in beginsel voor [deskundige] geen reden te zijn om zijn definitieve rapport aan te passen.

6.36. De bijzondere omstandigheden van het geval betekenen echter dat naar het oordeel van de rechtbank een uitzondering op dat uitgangspunt moet worden gemaakt. [deskundige] had van [de man] geen jaarrekening van PeP over 2008 gekregen, zodat hij de resultaten van PeP over dat jaar had moeten afleiden uit de wel beschikbare jaarrekening van BSU over 2008. Daarbij was [deskundige] uitgegaan van de juistheid van de mededeling van [de man] dat de zelfstandige activiteiten van PeP uit het verkopen van hardware alleen in 2007 hadden plaatsgevonden en dat derhalve de inkomsten van PeP over 2008 beperkt waren tot de bedragen die PeP van BSU had ontvangen.

6.37. Aan de pagina’s 15 en 16 van het definitieve rapport (prod. 9 [de vrouw] ) ontleent de rechtbank de volgende cijfers. PeP had over 2008 van BSU totaal € 110.700, aan managementfees en onkostenvergoedingen ontvangen, hetgeen een bedrijfsresultaat (EBIT) opleverde van € 6.828, positief over 2008. Daarnaast had PeP van BSU een (niet onder de EBIT vallende) dividenduitkering van € 23.201, over 2008 ontvangen. Die cijfers mocht [deskundige] in redelijkheid uit de jaarrekening van BSU over 2008 afleiden zonder de jaarrekening van PeP af te wachten, omdat niet voor de hand lag dat de cijfers in de jaarrekening van PeP zouden afwijken van de cijfers in de jaarrekening van BSU.

Over 2007 had PeP in totaal € 83.100, van BSU ontvangen aan managementfees en onkostenvergoedingen, leidend tot een EBIT van € 18.318, negatief over 2007 (zoals berekend in scenario 1 op pagina 15 van het rapport). Daarnaast had PeP nog een dividenduitkering van € 55.791, over 2007 van BSU ontvangen. De totale netto-omzet over 2007 inclusief de omzet uit de zelfstandige activiteiten in dat jaar bedroeg € 312.337, (zoals vermeld in scenario 2 op pagina 16 van het rapport), zodat de omzet uit zelfstandige activiteiten over 2007 (€ 312.337, minus € 83.100, is) € 229.237, bedroeg. Dankzij die extra omzet kwam de EBIT over 2007 uit op € 73.239, positief, € 91.557, meer dan de EBIT van € 18.318, negatief over 2007 zonder de omzet uit zelfstandige activiteiten. De zelfstandige activiteiten van PeP hadden daarom een substantiële invloed op het resultaat van PeP over 2007.

6.38. Bij het opstellen van zijn concept rapport hield [deskundige] rekening met twee scenario’s. In scenario 1 hield hij geen rekening met de omzet uit zelfstandige activiteiten van PeP over 2007, terwijl hij in scenario 2 daarmee wel rekening hield. [deskundige] ging bij zijn waardering uit van scenario 2 zonder uit te leggen waarom hij scenario 1 verwierp. Die uitleg volgde alsnog in de brief van [deskundige] van 29 maart 2010 (prod. 9 [de vrouw] , eerste pagina onder 3): bij de waardering van de aandelen in PeP moet de omzet van PeP uit zelfstandige activiteiten over 2007 worden meegenomen, omdat in de opdracht aan [deskundige] is gesteld dat rekening moest worden gehouden met de inmiddels bekende bedrijfsresultaten. Daaruit volgt logischerwijs dat, indien er ook over 2008 sprake zou blijken te zijn van omzet uit zelfstandige activiteiten, die omzet over 2008 in de visie van [deskundige] eveneens bij de waardering van de aandelen moest worden meegenomen omdat in de vraagstelling van het hof was vermeld dat [deskundige] rekening moest houden met inmiddels gerealiseerde bedrijfsresultaten. Dat heeft [deskundige] in zijn brief van 20 oktober 2010 (prod. 14 [de vrouw] , derde pagina onder 2) ook impliciet toegegeven door aan te geven dat de inhoud van de jaarrekening van PeP over 2008 van invloed kan zijn geweest op de rapportage.

6.39. [partijdeskundige vd deskundige] verdedigt in zijn rapport de opvatting dat de zelfstandige activiteiten van PeP niet van belang waren voor de waardering van de aandelen van [de man] in PeP, omdat die activiteiten geen overdraagbaar platform opleverden. Daarmee suggereert [partijdeskundige vd deskundige] dat, indien [deskundige] in zijn nadere rapport alsnog rekening zou hebben gehouden met de inkomsten die PeP over 2008, [deskundige] desondanks zijn eerdere waardering niet zou hebben aangepast. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Indien [deskundige] van mening zou zijn geweest dat de zelfstandige activiteiten van PeP geen invloed hadden op de waarde van de aandelen, zou hij al in zijn concept rapport of in ieder geval zijn definitieve rapport hebben gekozen voor scenario 1 voor de cijfers over 2007. Door te kiezen voor scenario 2 heeft [deskundige] de zelfstandige activiteiten over 2007 van belang geacht voor de waardering van de aandelen. Er mag daarom vanuit worden gegaan dat [deskundige] , indien hij in zijn nadere rapport alsnog rekening zou hebben gehouden met de jaarrekening van PeP over 2008 en daaruit zou hebben geconcludeerd dat ook in 2008 sprake was van zelfstandige activiteiten, die zelfstandige activiteiten van belang zou hebben geacht voor de waardering van de aandelen.

6.40. Bij zijn brief van 23 juni 2010 (prod. 12 [de vrouw] ) zond mr. Van Opstal de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 naar [deskundige] en wees hij [deskundige] erop dat uit die jaarrekening bleek dat het eigen vermogen van PeP in 2008 was toegenomen met € 330.731, (van € 212.915, eind 2007 naar € 543.646, eind 2008). In zijn brief van 29 oktober 2010 (prod. 15 [de vrouw] ) voegde mr. Van Opstal daaraan nog toe dat de toename van het eigen vermogen een gevolg was van gemaakte winst in PeP uit commerciële activiteiten. Die conclusie was op zich te kort door de bocht, omdat het eigen vermogen van een onderneming ook kan toenemen door andere factoren dan winst uit activiteiten van de onderneming. Aan het latere rapport van [naam belastingadviseur] van 29 september 2011 (prod. 23 [de vrouw] ) ontleent de rechtbank dat van die vermogenstoename van € 330.731, een deel van € 163.756 werd veroorzaakt door een hogere waardering van de deelneming in BSU, maar dat het resterende deel van € 166.975, toe te rekenen was aan winst. De rechtbank ziet de door [naam belastingadviseur] berekende toename van de waardering van de deelneming in BSU in de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 bevestigd door de toename van de financiële vaste activa (die ook volgens [deskundige] de deelneming betreffen; zie prod. 9 [de vrouw] pagina 8 onder 3.1.1) van € 114.850, naar € 278.606,.

De rechtbank wil daaruit echter nog niet met zekerheid de conclusie trekken dat PeP over 2008 een winst van € 166.975, heeft gemaakt terwijl [deskundige] was uitgegaan van een EBIT van maar € 6.828,. Een dergelijke conclusie kan pas worden getrokken na kennisname van de volledige jaarrekening van PeP over 2008. Maar de gepubliceerde jaarrekening over 2008 leverde in ieder geval wel een sterke aanwijzing op dat het bedrijfsresultaat van PeP over 2008 hoger was dan [de man] aan [deskundige] had medegedeeld.

6.41. Bij de brief van 23 juni 2010 had mr. Van Opstal ook nog een uitdraai d.d. 21 mei 2010 gevoegd van de website van een toernooi waarvan PeP hoofdsponsor was. Op die website presenteerde PeP de zelfstandig opererende organisatie PeP ICT, die innovatieve maatwerkoplossingen op het gebied van automatisering aanbiedt en implementeert bestaande uit een uitgekiende mix van hardware, software en diensten. BSU werd niet genoemd. Deze uitdraai bevatte geen informatie die [deskundige] eventueel in zijn nadere rapport had kunnen verwerken, maar versterkte het al uit de jaarrekening van PeP over 2008 volgende vermoeden dat PeP over 2008 wel degelijk inkomsten had gehad uit zelfstandige activiteiten die door PeP dan wel haar eventueel inmiddels opgerichte dochtervennootschap PeP ICT waren verricht.

6.42. De jaarrekening van PeP over 2008 was op 21 januari 2010 door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vastgesteld en op 27 januari 2010 ter publicatie naar de Kamer van Koophandel gezonden, derhalve voordat [deskundige] in februari 2010 zijn concept deskundigenbericht en in maart 2010 zijn definitieve deskundigenbericht uitbracht. Desondanks was deze jaarrekening door [de man] niet aan [deskundige] ter beschikking gesteld. Mr. Van Opstal heeft [deskundige] daarop ook gewezen in zijn brieven van 23 juni 2010 en 29 oktober 2010.

6.43. De genoemde omstandigheden hadden naar het oordeel van de rechtbank voor [deskundige] reden moeten zijn om ernstig te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de eerder door [de man] aan [deskundige] verschafte informatie over 2008 en met name aan de mededeling van [de man] dat PeP over 2008 geen inkomsten uit zelfstandige activiteiten had gehad. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige zou onder die omstandigheden alsnog de volledige jaarrekening van PeP over 2008 bij [de man] hebben opgevraagd om de juistheid van de eerder door [de man] verschafte informatie te controleren. Dat heeft [deskundige] nagelaten. [deskundige] gaf in zijn brief van 20 oktober 2010 (prod. 14 [de vrouw] ) daarvoor als redenen dat de balanspositie eind 2008 niet van belang was omdat [deskundige] de aandelen in PeP per 19 juli 2006 moest waarderen, en dat de gegevens over 2008 bij [deskundige] onbekend waren toen hij in het vierde kwartaal 2009 zijn rapport opstelde. Beide argumenten zijn op zichzelf juist, maar rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet dat [deskundige] zonder nader onderzoek vast hield aan zijn eerdere waardering. De balanspositie eind 2008 was inderdaad op zichzelf niet van belang voor de waardering van de aandelen, maar [deskundige] miskende dat die balanspositie erop wees dat [deskundige] bij zijn waardering was uitgegaan van onjuiste gegevens die wel voor de waardering van de aandelen van belang waren. Geconstateerd moet worden dat [deskundige] niet beschikte over de jaarrekening van PeP over 2008 toen hij in het vierde kwartaal 2009 zijn rapport opstelde, in februari 2010 zijn concept rapport uitbracht en in maart 2010 zijn definitieve rapport. Vanwege de zorgvuldigheid die [deskundige] in acht te nemen had jegens [de vrouw] , had [deskundige] echter ook rekening moeten houden met nieuwe ontwikkelingen toen hem door het hof de vraag werd voorgelegd of de reactie van mr. Van Opstal en de daarbij gevoegde bijlagen waaronder de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 voor [deskundige] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [de vrouw] wat betreft de waardering van de aandelen in PeP de zwakkere partij was omdat zij niet zoals [de man] beschikte over gegevens van PeP.

6.44. De rechtbank komt tot de conclusie dat [deskundige] , door zijn onderzoek niet te heropenen, althans dat niet aan het hof voor te stellen, nadat hij kennis had genomen van de gepubliceerde jaarrekening over 2008, heeft gehandeld in strijd met zijn uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het gaat hier om een ernstige fout waarvan aan [deskundige] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat [deskundige] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.

6.45. De rechtbank ziet zich geconfronteerd met het probleem dat het hof in zijn eindbeschikking niet heeft ingegrepen, maar de opvatting van [deskundige] , dat er geen reden was het definitieve rapport aan te passen, heeft gevolgd. Aangenomen mag echter worden dat, indien [deskundige] het definitieve rapport in zijn nadere rapport zou hebben gewijzigd en de gegevens uit de jaarrekening van PeP over 2008 alsnog in zijn waardering zou hebben verwerkt, het hof dat eveneens zou hebben gevolgd. Er bestaat daarom causaal verband tussen de fout van [deskundige] en de eventuele schade als gevolg van het niet aanpassen van de waardering. [de vrouw] heeft op dit punt haar schadebeperkingsplicht niet geschonden, omdat [de vrouw] en haar advocaat er in de echtscheidingszaak alles aan hebben gedaan om [deskundige] en het hof ervan te overtuigen dat de eerdere waardering van [deskundige] moest worden aangepast aan de jaarrekening van PeP over 2008.

6.46. Het is nog onduidelijk of de fout van [deskundige] , bestaande uit het niet heropenen van zijn onderzoek na kennisname van de gepubliceerde jaarrekening over 2008, heeft geleid tot enige schade van [de vrouw] , omdat niet uit te sluiten is dat uit de volledige jaarrekening van PeP over 2008 zal blijken dat de vermogenstoename in 2008 niet het gevolg was van inkomsten uit zelfstandige activiteit maar van andere omstandigheden. De rechtbank zal [deskundige] in de gelegenheid stellen de volledige jaarrekening van PeP over 2008 in het geding te brengen. Duidelijk is dat [de vrouw] en [deskundige] allebei niet beschikken over de volledige jaarrekeningen van PeP en die stukken dus niet zelf zullen kunnen verschaffen. De rechtbank gaat er vanuit dat [deskundige] die jaarrekeningen bij [de man] opvraagt. De rechtbank kan [de man] daartoe niet verplichten omdat hij geen partij is in de hoofdzaak, maar de rechtbank gaat er vanuit dat [de man] de jaarrekeningen vrijwillig aan [deskundige] zal verschaffen. Indien [de man] desondanks weigert de jaarrekeningen van PeP te verschaffen, dan is dat een omstandigheid die in de hoofdzaak aan [deskundige] moet worden toegerekend. Indien [deskundige] eind 2010 een nader onderzoek zou hebben ingesteld en nadere gegevens van PeP bij [de man] zou hebben opgevraagd, had [de man] die gegevens immers moeten verschaffen omdat hij anders zijn plicht tot medewerking aan het deskundigenbericht zou hebben geschonden. De rechtbank zal in dat geval de bedrijfsresultaten van PeP over 2008 afleiden uit de gepubliceerde jaarrekeningen over dat jaar en er daarbij van uitgaan dat de stijging van het eigen vermogen het gevolg was van winst uit de zelfstandige activiteiten van PeP, indien en voor zover die stijging niet kan worden verklaard door andere gegevens uit de gepubliceerde jaarrekening.

6.47. Indien uit de door [deskundige] over te leggen volledige jaarrekening over 2008 zal blijken dat PeP in 2008 geen inkomsten uit zelfstandige activiteiten had, maar haar vermogen door andere oorzaken heeft zien toenemen, dan moet worden geconcludeerd dat de fout van [deskundige] in verband met de jaarrekening over 2008 niet tot enige schade voor [de vrouw] heeft geleid. In dat geval zou [deskundige] immers na kennisname van de volledige jaarrekening over 2008 hebben geconcludeerd dat die jaarrekening geen reden gaf voor correctie van het uitgangspunt in zijn eerdere rapportage, dat de winst van PeP uit zelfstandige activiteiten in 2007 incidenteel was. In dat geval moet de vordering van [de vrouw] in verband met dit verwijt derhalve worden afgewezen.

6.48. Indien daarentegen uit de volledige jaarrekening over 2008 zal blijken dat PeP in 2008 wel degelijk noemenswaardige inkomsten uit zelfstandige activiteiten had, moet er vanuit worden gegaan dat [de vrouw] wel schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [deskundige] . Aangenomen mag worden dat, indien [deskundige] de volledige jaarrekening over 2008 zou hebben opgevraagd en daarna zou hebben geconstateerd dat [de man] hem verkeerd had voorgelicht over de winst van PeP uit zelfstandige activiteiten in 2008, [deskundige] in zijn aanvullende rapport een nieuwe berekening zou hebben gemaakt waarin hij de inkomsten van PeP in 2008 zou hebben gecorrigeerd. In dat geval is de rechtbank voornemens een nieuwe deskundige te benoemen, die aan de hand van de cijfers uit de volledige jaarrekening van PeP over 2008 een nieuwe berekening zal moeten maken van de waarde van de aandelen in PeP.

6.49. Bij bijlage A (prod. 22 [de vrouw] ) bij de brief van mr. Van Opstal van 3 oktober 2011 heeft [de vrouw] ook nog de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2009 (bijlage 4, waartoe ook de jaarrekening over 2008 behoort) en de jaarrekening van BSU over 2009 (bijlage 5) gevoegd. [deskundige] was er in zijn concept rapport en zijn definitieve rapport vanuit gegaan dat PeP over 2009 alleen managementfees en onkostenvergoedingen van totaal € 110.700, had ontvangen, leidend tot een EBIT van € 6.828, over 2009. [deskundige] was er in zijn rapportage op basis van de door [de man] verschafte tussentijdse cijfers van BSU tot augustus 2009 vanuit gegaan dat BSU over heel 2009 een verlies van € 81.339, na belastingen had geleden (zoals berekend in bijlage 1 bij het rapport), zodat PeP over 2009 geen dividend van BSU zou ontvangen maar juist een derde deel van het verlies ofwel € 27.113, voor haar rekening moest nemen.

Uit de jaarrekening van BSU over 2009 blijkt echter dat BSU over 2009 geen verlies had geleden, maar juist een winst na belastingen had gemaakt van € 42.301,. En uit de jaarrekening van PeP over 2009 blijkt dat het eigen vermogen van PeP van € 543.646, eind 2008 was gestegen naar € 747.713, eind 2009, derhalve in 2009 was toegenomen met € 204.067, (dit keer niet voor een aanzienlijk deel te verklaren door een substantiële stijging van de financiële vaste activa).

6.50. De rechtbank concludeert dat de twee jaarrekeningen over 2009 leiden tot het vermoeden dat [de man] ook over 2009 onjuiste gegevens aan [deskundige] heeft verschaft, in ieder geval wat betreft de zelfstandige activiteiten van PeP. Aan [deskundige] kan echter niet worden verweten dat hij de gegevens uit de twee jaarrekeningen over 2009 niet in zijn nadere rapport van 20 december 2010 heeft verwerkt. Die gegevens waren immers niet aan [deskundige] verschaft toen hij zijn nadere rapport uitbracht en overigens ook niet later in de echtscheidingszaak. De jaarrekening van PeP over 2009 is pas vastgesteld door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 22 december 2010, twee dagen na de afronding van het nadere rapport van [deskundige] . [deskundige] had deze jaarrekeningen ten tijde van het uitbrengen van zijn nadere rapport dan ook in beginsel niet kunnen betrekken bij de prognose over de jaren 2006 tot en met 2010.

6.51. De jaarrekening over 2009 kan echter eventueel wel een rol spelen bij de begroting van de schade als gevolg van de fout die [deskundige] heeft gemaakt in verband met de jaarrekening over 2008. Die schade dient te worden vastgesteld door de feitelijk na die fout ontstane situatie te vergelijken met de hypothetische situatie die zonder die fout zou zijn ontstaan. Bij de reconstructie van die hypothetische situatie gaat de rechtbank er vanuit dat [deskundige] , indien hij naar aanleiding van de gepubliceerde jaarrekening over 2008 zijn onderzoek zou hebben heropend en de volledige jaarrekening over 2008 zou hebben opgevraagd, bij zijn nadere onderzoek zou hebben gehandeld overeenkomstig de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat, indien [deskundige] in december 2010 aan de hand van de door hem opgevraagde volledige jaarrekening van PeP over 2008 zou hebben geconstateerd dat PeP ook in 2008 een substantiële winst uit zelfstandige activiteiten had behaald, [deskundige] zou hebben geconcludeerd dat [de man] hem eerder onjuist had voorgelicht over de inkomsten van PeP in 2008 en dat daarom wellicht ook de gegevens van [de man] over 2009 onbetrouwbaar waren. Aangenomen mag worden dat [deskundige] in dat geval ook de gegevens van [de man] over 2009 nader zou hebben onderzocht en daartoe (de concept versie dan wel de op korte termijn te verwachten definitieve versie van) de volledige jaarrekening van PeP over 2009 zou hebben opgevraagd. Indien echter uit de jaarrekening over 2008 zal blijken dat PeP in 2008 slechts een beperkte winst uit zelfstandige activiteiten heeft behaald, mag er vanuit worden gegaan dat [deskundige] niet aan de betrouwbaarheid van de door [de man] verschafte gegevens over 2009 zou hebben getwijfeld maar alleen de cijfers over 2008 in zijn berekening zou hebben gecorrigeerd. Indien uit de jaarrekening over 2008 zal blijken dat PeP in 2008 geen (noemenswaardige) winst uit zelfstandige activiteiten heeft genoten, is geen sprake van schade aan de zijde van [de vrouw] , zoals eerder al overwogen.

6.52. Het zal daarom van de volledige jaarrekening over 2008 afhangen of de te benoemen deskundige ook de gegevens uit de jaarrekening over 2009 in zijn nieuwe berekening zal moeten meenemen. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank al in dit stadium van de procedure [deskundige] in de gelegenheid stellen om de definitieve jaarrekening over 2009 in het geding te brengen.

6.53. [deskundige] is bij de berekening van de cijfers over 2010 uitgegaan van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009. [deskundige] baseerde dat onder meer op het door hem herkende patroon van twee jaar winst en één jaar (2006 en 2009) verlies. Volgens [partijdeskundige vd vrouw] had [deskundige] dat patroon niet mogen hanteren. [deskundige] heeft ook nog een ander argument gebruikt om voor zijn prognose over 2010 de resultaten over 2007 tot en met 2009 te middelen: 4 jaar na de start van een onderneming komt die onderneming in een stabiel patroon (pag. 14 prod. 9 [de vrouw] ). Op dat argument heeft [partijdeskundige vd vrouw] geen kritiek geleverd. Volgens [partijdeskundige vd deskundige] behoort de wijze waarop een deskundige een prognose maakt, tot de vrijheid van de deskundige. De rechtbank is voornemens deze kwestie voor te leggen aan de deskundige die zo nodig zal worden benoemd om een nieuwe berekening te maken aan de hand van de cijfers uit de volledige jaarrekening van PeP over 2008 en eventueel 2009. Indien een nieuwe berekening over 2008 en eventueel 2009 noodzakelijk blijkt, zal dat hoe dan ook invloed hebben op het gemiddelde over de jaren 2007 tot en met 2009 dat [deskundige] als prognose voor 2010 heeft gehanteerd.

Verwijt 6: niet de waarde in het economisch verkeer gehanteerd

6.54. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij de aandelen in PeP heeft gewaardeerd op € 134.768,, terwijl het eigen vermogen van PeP hoger was, zodat een koper winst zou maken indien hij de aandelen voor € 134.768, zou kopen en direct daarna het eigen vermogen contant zou maken door de bedrijfsactiviteiten te beëindigen.

6.55. [de vrouw] doelt met dit verwijt kennelijk op de opmerking op pagina 5 van het tweede rapport van [naam belastingadviseur] van 12 maart 2010 (prod. 13 [de vrouw] ) dat uit de jaarrekening van PeP over 2007 blijkt dat het balans vermogen van PeP per 31 december 2007 € 212.915, bedroeg en dat geen enkele ondernemer met deze wetenschap bereid zal zijn om zijn onderneming voor € 134.768, te verkopen.

6.56. Op zich is juist dat de liquiditeitswaarde van een vennootschap in beginsel de minimale waarde van de aandelen in die vennootschap vormt. [naam belastingadviseur] miskent echter dat [deskundige] de aandelen in PeP diende te waarderen op de going concern waarde per de peildatum 19 juli 2006. De liquiditeitswaarde van PeP op 31 december 2007 is daarom niet relevant. Hooguit zou de liquiditeitswaarde van PeP per 19 juli 2006 van belang kunnen zijn als minimum van de going concern waarde per die datum. Op 19 juli 2006 was het balans vermogen van PeP echter lager dan de door [deskundige] berekende waarde van de aandelen in PeP van € 134.768, (volgens [naam belastingadviseur] € 99.098, per 31 december 2006). Daarom faalt dit verwijt.

Verwijt 7: DCF-methode ongeschikt voor een holding

6.57. In de dagvaarding heeft [de vrouw] als verwijt 7 opgevoerd dat [deskundige] miskent dat de DCF-methode in beginsel ongeschikt is om een holding te waarderen, tenzij de werkmaatschappij door middel van consolidatie in de berekening wordt meegenomen, hetgeen [deskundige] niet heeft gedaan.

6.58. De rechtbank gaat er vanuit dat [de vrouw] verwijt 7 niet langer handhaaft omdat zij op de comparitie heeft toegegeven dat de DCF-methode niet ongeschikt was. Het in verwijt 7 opgenomen verwijt over de toepassing van de DCF-methode bij een holding zal de rechtbank bespreken bij verwijt 10, waarin een vergelijkbaar verwijt wordt gemaakt.

Verwijt 8: geen verwachte geldstromen maar gerealiseerde winstuitkeringen zonder risico

6.59. Onder verwijt 8 verwijt [de vrouw] aan [deskundige] dat hij voor de DCF-methode geen verwachte geldstromen maar gerealiseerde winstuitkeringen heeft gebruikt en dat hij op die winstuitkeringen een risicofactor in mindering heeft gebracht terwijl bij gerealiseerde winstuitkeringen geen enkel risico meer bestaat.

6.60. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 6.23 heeft overwogen in het kader van verwijt 1. [deskundige] heeft niet gerekend met gerealiseerde winstuitkeringen maar met verwachte geldstromen die hij heeft ingeschat aan de hand van de feitelijk gerealiseerde winstuitkeringen. Hij is derhalve uitgegaan van de fictie dat [de man] en een eventuele koper op de peildatum 19 juli 2006 zouden zijn uitgegaan van de verwachting dat PeP in de jaren daarna de resultaten zou realiseren die PeP daarna feitelijk heeft gerealiseerd. Aan een op 19 juli 2006 bestaande verwachting kleeft het risico dat die verwachting later niet waargemaakt kan worden. [deskundige] heeft daarom terecht een risicofactor in mindering gebracht, zoals [partijdeskundige vd vrouw] in zijn eerste rapport ook zelf tot uitgangspunt nam (zie het in r.o. 6.23 opgenomen citaat uit pagina 11 van dat rapport).

Verwijt 9: de prognoseperiode

6.61. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij een prognoseperiode heeft bepaald die strijdig is met de door het hof bepaalde peildatum en dat hij zijn prognose ten onrechte heeft gebaseerd op extrapolatie, terwijl hij had moeten rekenen met verwachtingen en risico.

6.62. De rechtbank verwerpt het verwijt van [de vrouw] over de prognoseperiode als onvoldoende gemotiveerd. [deskundige] is uitgegaan van een prognoseperiode van vijf jaar (van 2006 tot en met 2010). Dat stemt overeen met de opmerking van [partijdeskundige vd vrouw] in zijn tweede rapport (o.a. pag. 9 eerste alinea) dat vaak een prognoseperiode wordt gehanteerd van ongeveer 4 à 5 jaar vanaf de peildatum. Uit de toelichting van [de vrouw] en [partijdeskundige vd vrouw] blijkt niet waarom de omstandigheid dat [deskundige] zijn prognoseperiode om praktische redenen niet heeft laten ingaan op de peildatum van 19 juli 2006 maar op 1 januari 2006, zou moeten worden aangemerkt als een fout, laat staan als een ernstige fout waarvan aan [deskundige] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.63. Ook het verwijt over de extrapolatie moet worden verworpen. [deskundige] heeft er in zijn concept rapport en in zijn definitieve rapport voor gekozen om zijn prognose voor 2009 te baseren op tussentijdse cijfers per augustus 2009 en die cijfers naar een heel jaar om te rekenen, en om zijn prognose voor 2010 te baseren op het gemiddelde over de jaren 2007 tot en met 2009. Bij de keuze om de tussentijdse cijfers per augustus 2009 te extrapoleren naar een volledig jaar, gaat het om een keuze die behoort tot de vrijheid van een deskundige en de door [deskundige] gemaakte keuze was op dat moment niet onredelijk. De omstandigheid dat later beschikbaar gekomen jaarcijfers een ander licht op de zaak werpen, en het verwijt over het hanteren van een gemiddelde voor 2010, zijn eerder al besproken.

Verwijt 10: onjuiste waardering van de deelneming in BSU

6.64. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij de aandelen van PeP als holding (PeP houdt een derde van de aandelen in BSU) heeft gewaardeerd zonder eerst de waarde van de werkmaatschappij te bepalen of deze met de holding te consolideren. [de vrouw] heeft dit verwijt overgenomen uit de rapporten van [partijdeskundige vd vrouw] (pag. 11 eerste rapport, prod. 28 [de vrouw] , en pag. 11 e.v. tweede rapport, prod. 33 [de vrouw] ).

6.65. De rechtbank constateert dat [partijdeskundige vd vrouw] op pagina 11 van zijn tweede rapport een afbeelding heeft opgenomen waarin hij ten onrechte vermeldt dat PeP 100% van de aandelen in BSU houdt. Ook in het vervolg van zijn betoog houdt [partijdeskundige vd vrouw] er op geen enkele wijze rekening mee dat PeP slechts een derde van de aandelen in BSU houdt. Consolidatie van de jaarcijfers van PeP en BSU lijkt daarom hoe dan ook niet aan de orde, omdat geen sprake is van een groep waarvan PeP aan het hoofd staat in de zin van art. 2:406 BW. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat PeP als enige centrale leiding uitoefent over BSU hetgeen van essentieel van belang is om BSU te duiden als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW.

6.66. Dan blijft echter nog over het standpunt van [partijdeskundige vd vrouw] dat, zo begrijpt de rechtbank, [deskundige] de waarde van de aandelen van PeP in BSU had moeten vaststellen door de DCF-methode toe te passen op (een prognose van) de resultaten van BSU, terwijl [deskundige] is uitgegaan van (een prognose van) de dividenduitkeringen door BSU. [partijdeskundige vd deskundige] laat zich in zijn rapport niet over dat standpunt uit, maar voert alleen aan dat [partijdeskundige vd vrouw] ten onrechte geen correctie op de deelneming in BSU heeft toegepast in verband met de omstandigheid dat PeP slechts een derde van de aandelen in BSU hield (pag. 23 prod. 1 [deskundige] ). [partijdeskundige vd deskundige] gaat in zijn eigen berekening uit van de door [partijdeskundige vd vrouw] verdedigde methode zonder uit te leggen waarom hij is afgeweken van de door [deskundige] toegepaste “directe benadering” (pag. 35 onder 5.2). Ook [deskundige] gaat in zijn conclusie van antwoord niet op dit verwijt in. De rechtbank wil daaraan echter niet de conclusie verbinden dat [deskundige] dit verwijt onvoldoende heeft betwist, omdat het standpunt van [partijdeskundige vd vrouw] was gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat PeP 100% van de aandelen in BSU hield. Bovendien reageert [partijdeskundige vd vrouw] niet op de opmerking van [deskundige] (pag. 8 prod. 9 [de vrouw] ) dat ook de Raad voor de Jaarverslaggeving de kasstromen uit financiële vaste activa en deelnemingen beschouwt als kasstromen uit financieringsactiviteiten.

6.67. De rechtbank constateert dat dit een nieuw verwijt van [de vrouw] is, dat zij in de echtscheidingsprocedure niet heeft gemaakt. Dat betekent dat [de vrouw] op dit punt niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door al haar bezwaren tegen het deskundigenrapport van [deskundige] gemotiveerd kenbaar te maken in de procedure waarin dat rapport is uitgebracht. [de vrouw] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat in redelijkheid niet van haar kon worden verlangd dat zij dit verwijt al in de echtscheidingsprocedure naar voren bracht. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn ook niet anderszins gebleken. Dit verwijt moet daarom worden verworpen, omdat het hoe dan ook niet heeft geleid tot schade die door [deskundige] moet worden vergoed

6.68. Het ook in verwijt 10 opgenomen verwijt dat [deskundige] ten onrechte de omzet van PeP uit hoofde van automatiseringswerkzaamheden niet heeft meegenomen, is eerder in dit vonnis al besproken.

Verwijten 11 en 12: de managementfee en de onkostenvergoeding

6.69. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij ten onrechte niet heeft beoordeeld of de door BSU aan PeP betaalde managementfee van € 18.000, per maand ofwel € 216.000, per jaar marktconform was, waarbij [deskundige] de managementfee tenminste had moeten halveren (verwijt 11). Daarnaast verwijt [de vrouw] aan [deskundige] dat hij evenmin de door de werkmaatschappij van PeP ontvangen onkostenvergoeding tegen het licht heeft gehouden (verwijt 12). [de vrouw] heeft deze verwijten overgenomen uit het tweede rapport van [partijdeskundige vd vrouw] (prod. 33 [de vrouw] , categorie 7 op pag. 23).

6.70. De rechtbank constateert dat [partijdeskundige vd vrouw] kennelijk ook hier uit gaat van zijn onjuiste veronderstelling op pagina 11 dat PeP 100% van de aandelen in BSU hield en derhalve als enige zeggenschap had over de hoogte van de door BSU aan PeP uit te betalen managementfee en onkostenvergoeding. De opvatting van [partijdeskundige vd vrouw] dat het niet onrealistisch is de managementfee voor een onderneming van deze omvang te halveren, komt er dan op neer dat PeP winst van haar 100% dochter BSU heeft afgeroomd door BSU die winst ten onrechte in de vorm van een te hoge managementfee en een te hoge onkostenvergoeding aan PeP te laten uitkeren. In werkelijkheid hield PeP slechts een derde van de aandelen en ontving zij een managementfee en een onkostenvergoeding die in overleg met de twee andere partners in BSU waren vastgesteld. Er mag van worden uitgegaan dat met name [naam BV] , die zelf geen managementvergoeding ontving, niet met de vergoedingen voor PeP en Wilbie zou hebben ingestemd indien zij meende dat de helft daarvan voor een onderneming als BSU voldoende was. [partijdeskundige vd vrouw] onderbouwt die halvering ook niet. [partijdeskundige vd vrouw] onderbouwt evenmin waarom PeP, die de vergoedingen nodig had om haar eigen kosten te kunnen betalen (zie pag. 10 van het rapport van [deskundige] , prod. 9 [de vrouw] : de exploitatie van PeP toont aan dat de inkomsten in de vorm van de managementfee en de onkostenvergoeding vrijwel geheel wegvallen tegen de kosten), aan haar partners Wilbie en [naam BV] had moeten verzoeken haar managementfee en onkostenvergoeding te verlagen.

6.71. In het midden kan daarom blijven of in redelijkheid van [de vrouw] had mogen verwacht dat zij de verwijten 11 en 12 al in de echtscheidingszaak had aangevoerd. Ook inhoudelijk gaan de verwijten immers niet op.

Verwijt 13: invloed van rekening-courant vordering op de rendementseis

6.72. Verwijt 13 betreft het verwijt dat [deskundige] geen correctie heeft toegepast op de door hem voor PeP berekende rendementseis van 16,89% in verband met de omstandigheid dat PeP aan [de man] een bedrag van € 117.000, heeft uitgeleend tegen slechts 3% rente.

6.73. De rendementseis betreft het rendement dat aandeelhouders (en financiers) verwachten uit hun investering in de onderneming. [naam accountant] was bij zijn berekening van de waarde van de aandelen van [de man] in PeP uitgegaan van een rendementseis van 20%. [naam belastingadviseur] was bij zijn berekening in zijn eerste rapport uitgegaan van een rendementseis van 12%. [deskundige] heeft een rendementseis van 16,89% berekend.

6.74. Verwijt 13 is door [de vrouw] overgenomen uit het tweede rapport van [naam belastingadviseur] van 15 maart 2010 (prod. 13 [de vrouw] ). Het hof heeft dit verwijt in zijn eindbeschikking (prod. 24 [de vrouw] , derde alinea van r.o. 11.6.5) verworpen omdat [deskundige] de door hem gekozen rendementseis deugdelijk had gemotiveerd. De rechtbank constateert dat [partijdeskundige vd vrouw] dit verwijt in zijn twee rapporten niet heeft overgenomen, maar de rekening-courant vordering van PeP op [de man] alleen aan de orde heeft gesteld in het kader van het hierna nog te bespreken verwijt 15.

6.75. De rechtbank verwerpt het verwijt van [de vrouw] zoals verwoord door [naam belastingadviseur] . Voor de vraag welk rendement aandeelhouders verwachten uit hun investering in de onderneming, is irrelevant welke rente zij zelf betalen indien de onderneming hen geld leent.

Verwijt 14: vermogenskostenvoet

6.76. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij voor het bepalen van de vermogenskostenvoet verwijst naar het BDO-model terwijl dat model omstreden is, en dat hij bovendien feitelijk niet het BDO-model toepast maar een ongeschikt zelfbedacht model. Daarnaast verwijt zij [deskundige] dat hij de kostenvoeten niet heeft berekend per de peildatum en dat hij de cashflow disconteert naar 1 januari 2006 in plaats van naar de peildatum, waardoor de waarde van de aandelen in PeP 15,8% lager is uitgevallen.

6.77. [deskundige] heeft de vermogenskostenvoet besproken op pagina 18 van zijn rapport (prod. 9 [de vrouw] ). De vermogenskostenvoet is de disconteringsvoet die wordt gebruikt om de verwachte toekomstige vrije kasstromen om te rekenen naar de contante waarde. [deskundige] acht daarvoor drie kostenvoeten van belang, waaronder de kostenvoet van het eigen vermogen. [deskundige] merkt op pagina 18 onder 5.2.1 op dat hij die kostenvoet eigen vermogen heeft bepaald volgens het Build-up model, een model dat is ontwikkeld door BDO Corporate Finance en dat vaak wordt gebruikt om de kostenvoet van het eigen vermogen van niet-beursgenoteerde ondernemingen in te schatten.

6.78. [partijdeskundige vd vrouw] heeft in zijn eerste rapport (prod. 28 [de vrouw] , pag. 12 onder 5.4) alleen opgemerkt dat de build-up methode niet is ontwikkeld door BDO Corporate. In zijn tweede rapport (prod. 33 [de vrouw] pag. 24 onder 8.4) heeft [partijdeskundige vd vrouw] opgemerkt dat het BDO-model omstreden is en dat dit model slechts de uitkomst is van een enquête onder waardebepalers (derhalve hoogstens een soort van vuistregel betreft), geen wetenschappelijke grondslag heeft, statistisch niet verantwoord is en achterloopt bij de ontwikkelingen in de vermogensmarkten. Daarnaast merkt [partijdeskundige vd vrouw] op dat [deskundige] suggereert van dit model gebruik te maken, maar in werkelijkheid zijn eigen model introduceert met andere risicocategorieën dan in het BDO-model.

6.79. [partijdeskundige vd deskundige] wijst er in zijn rapport (prod. 1 [deskundige] , pag. 29) op dat [partijdeskundige vd vrouw] zijn kritiek op het BDO-model niet onderbouwt en dat hij niet aangeeft welk model volgens hem dan wel het juiste model is. Volgens [partijdeskundige vd deskundige] heeft het BDO-model inderdaad geen wetenschappelijke grondslag, maar kan het niet als omstreden worden aangemerkt omdat het BDO-model in de Nederlandse waarderingspraktijk veruit het meest wordt toegepast, ook door vele Register Valuators. Ook [partijdeskundige vd deskundige] zou hebben gekozen voor een meer consistenter en theoretischer model, maar meent dat het tot de vrijheid van [deskundige] als deskundige behoort om te kiezen voor het BDO-model.

6.80. Het gaat hier om een onderwerp waarvoor de rechtbank moet afgaan op deskundigen. De rechtbank constateert dat [partijdeskundige vd vrouw] inderdaad niet heeft onderbouwd waarom het BDO-model omstreden zou zijn en niet uitlegt op welke punten [deskundige] van dat model zou zijn afgeweken. Bovendien betekent het enkele feit dat het BDO-model omstreden zou zijn, niet dat [deskundige] dit model in redelijkheid niet had mogen kiezen. De kritiek van [partijdeskundige vd vrouw] op het BDO-model zou alleen relevant zijn indien het BDO-model zodanig bekritiseerd zou zijn dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige niet voor dat BDO-model zou kiezen. Dat blijkt niet uit het betoog van [partijdeskundige vd vrouw] en evenmin uit de stellingen van [de vrouw] . De rechtbank gaat daarom af op de uitleg van [partijdeskundige vd deskundige] dat de keuze voor het model tot de vrijheid van een deskundige behoort en dat de keuze voor het BDO-model niet als onredelijk kan worden aangemerkt omdat het BDO-model in de praktijk veruit het meest wordt toegepast. Het daarvan afwijkende standpunt van [de vrouw] moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen

6.81. Het ook nog in verwijt 14 opgenomen verwijt omtrent de data waarmee [deskundige] is afgeweken van de peildatum, moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. De rechtbank heeft in r.o. 6.62 al in het kader van de prognoseperiode overwogen dat het de omstandigheid dat [deskundige] om praktische redenen niet per de peildatum van 19 juli 2006 heeft berekend maar per 1 januari 2016, indien al fout, niet kan worden aangemerkt als een ernstige fout waarvan [deskundige] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook in dit kader. [de vrouw] verwijst ten eerste naar het verwijt van [partijdeskundige vd vrouw] dat [deskundige] voor de vermogenskostenvoeten niet de peildatum maar “per juni 2006” en “momenteel” heeft gehanteerd (eerste alinea onder 8.6 pag. 25 tweede rapport, prod. 33 [de vrouw] ). Dat verwijt moet worden verworpen omdat [partijdeskundige vd vrouw] zich tot deze opmerking beperkt en niet uitlegt wat hiervan de gevolgen zijn, zodat het kennelijk hooguit om een kleine fout gaat. Ten tweede verwijst [de vrouw] naar het verwijt van [partijdeskundige vd vrouw] dat [deskundige] kennelijk de “eindejaars conventie” heeft toegepast en zodoende de cashflows contant heeft gemaakt per 1 januari 2006 en niet per de peildatum 19 juli 2006 (derde alinea onder 8.6 van genoemd tweede rapport). [partijdeskundige vd vrouw] berekent dat correctie van deze datum leidt tot een contante waarde van € 150.714,, hetgeen een verschil van € 20.566, ofwel 15,8% oplevert ten opzichte van de door [deskundige] berekende contante waarde van € 130.148,. [partijdeskundige vd deskundige] levert kritiek op de berekening door [partijdeskundige vd vrouw] op deze correctie (pag. 18 prod. 1 [deskundige] ) en wijst erop dat [deskundige] niet hoefde toe te lichten waarom hij de eindejaars conventie gebruikte omdat een toelichting alleen gewenst is wanneer van deze conventie wordt afgeweken (pag. 19).

6.82. De rechtbank constateert dat dit een nieuw verwijt van [de vrouw] is, dat zij in de echtscheidingsprocedure niet heeft gemaakt. Dat betekent dat [de vrouw] op dit punt niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door al haar bezwaren tegen het deskundigenrapport van [deskundige] al direct gemotiveerd kenbaar te maken in de procedure waarin dat rapport is uitgebracht. [de vrouw] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat in redelijkheid niet van haar kon worden verlangd dat zij dit verwijt al in de echtscheidingsprocedure naar voren bracht. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn ook niet anderszins gebleken. Dit verwijt moet daarom worden verworpen, omdat het hoe dan ook niet heeft geleid tot schade die door [deskundige] moet worden vergoed.

Verwijt 15: rekening-courant vordering van PeP op [de man]

6.83. [de vrouw] verwijt [deskundige] dat hij de rekening-courant vordering van PeP op de directie van € 44.269, buiten beschouwing laat, terwijl hij dit als een niet-bedrijfsgebonden activum bij de cashflow-waarde van de onderneming had moeten optellen. [de vrouw] heeft dit verwijt overgenomen uit het tweede rapport van [partijdeskundige vd vrouw] (prod. 33 [deskundige] , categorie 9 pag. 26).

6.84. [partijdeskundige vd vrouw] merkt op dat [deskundige] niet aangeeft dat hij heeft onderzocht of deze vordering op de peildatum bestond. De rechtbank ontleent aan de eindbeschikking van het hof (prod. 24 [de vrouw] , r.o. 11.5.1) dat de rekening-courant vordering van PeP op [de man] op de peildatum 19 juli 2006 € 26.902,97 bedroeg. Verwijt 15 kan daarom hooguit dat bedrag betreffen.

6.85. De rechtbank constateert dat dit een nieuw verwijt van [de vrouw] is, dat zij in de echtscheidingsprocedure niet heeft gemaakt. Dat betekent dat [de vrouw] op dit punt niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door al haar bezwaren tegen het deskundigenrapport van [deskundige] al direct gemotiveerd kenbaar te maken in de procedure waarin dat rapport is uitgebracht. [de vrouw] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat in redelijkheid niet van haar kon worden verlangd dat zij dit verwijt al in de echtscheidingsprocedure naar voren bracht. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn ook niet anderszins gebleken. Dit verwijt moet daarom worden verworpen, omdat het hoe dan ook niet heeft geleid tot schade die door [deskundige] moet worden vergoed.

Verwijt 16: waarde aandeel in de maatschap

6.86. Verwijt 16 betreft het verwijt dat [deskundige] klakkeloos de visie van [naam accountant] heeft overgenomen dat de waarde van het aandeel van [de man] in de maatschap nihil was, terwijl daarover geen enkele onafhankelijke expertise aanwezig was.

6.87. [de vrouw] heeft dit verwijt ook in de echtscheidingszaak gemaakt (negende liggend streepje van r.o. 11.6.4 van de eindbeschikking). Het hof heeft dit verwijt van [de vrouw] in zijn eindbeschikking verworpen (een na laatste alinea van r.o. 11.6.5), omdat [deskundige] de waarde van het maatschapsaandeel deugdelijk had gemotiveerd en niet de verplichting had een taxateur in te schakelen.

6.88. Ook de rechtbank verwerpt dit verwijt. [deskundige] kon er in redelijkheid vanuit gaan dat een voorbereidingsbesluit voor een bestemmingsplanwijziging onvoldoende was om bij de waardering van het maatschapsaandeel al rekening te houden met een eventuele waardevermeerdering van het bedrijfspand in de toekomst. Indien [de vrouw] meent dat onder de gegeven omstandigheden het bedrijfspand al door het enkele voorbereidingsbesluit en niet pas bij de eventuele latere bestemmingsplanwijziging een hogere waarde had gekregen, had zij dat standpunt moeten onderbouwen door daarover een rapport te laten uitbrengen door een makelaar/taxateur als partijdeskundige. Dat heeft [de vrouw] zowel in de echtscheidingszaak als in deze procedure nagelaten.

Verwijten 17 en 18: algemene kritiek

6.89. Verwijt 17 betreft het verwijt dat de rapportage van [deskundige] innerlijk tegenstrijdig is, ernstige fouten bevat, niet begrijpelijk is en niet reproduceerbaar is. Verwijt 18 betreft het verwijt van [de vrouw] dat [deskundige] zich niets heeft aangetrokken van gefundeerde kritiek van [de vrouw] op zijn rapportage.

6.90. Het gaat hier om door [de vrouw] overgenomen verwijten uit het eerste rapport van [partijdeskundige vd vrouw] . De rechtbank verwerpt deze twee verwijten als te vaag en te algemeen. Alleen concrete verwijten kunnen tot aansprakelijkheid van [deskundige] leiden.

Verwijten 19 en 20: de brief van 4 december 1999

6.91. De verwijten 19 en 20 heeft de rechtbank hiervoor al bij de verwijten 2 tot en met 5 besproken.

Verwijt 21: bezwaren tegen de persoon van de deskundige

6.92. [de vrouw] neemt [deskundige] in de dagvaarding kwalijk dat hij zich zonder grond heeft gepresenteerd als (aspirant)lid van het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV), dat hij de schijn van belangenverstrengeling op zich heeft geladen en dat hij zich ook overigens ten onrechte diverse kwalificaties aanmeet.

6.93. [de vrouw] heeft een klacht ingediend tegen [deskundige] bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV), maar die heeft deze klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat [deskundige] niet als register valuator bij het NIRV was ingeschreven (prod. 19 [de vrouw] ). Ten tijde van zijn benoeming als deskundige had [deskundige] op zijn website vermeld dat hij bezig was met het afronden van de opleiding Business Valuation en dat hij (aspirant)lid van het NIRV was (bijlage 1 prod. 20 [de vrouw] ). Inmiddels heeft hij dat vervangen door de enkele vermelding dat hij de opleiding Business Valuation heeft gevolgd. Volgens [de vrouw] is [deskundige] twee keer voor zijn examen gezakt.

6.94. [de vrouw] heeft daarna een klacht tegen [deskundige] ingediend bij de Ooa, een beroepsvereniging voor adviseurs, maar die heeft de klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat het niet om advieswerk ging, maar om een deskundigenbericht. Daarbij is opgemerkt dat [deskundige] door diverse connecties die hij zelf als onbeduidend beschouwde, niet aan [de vrouw] mee te delen, bij [de vrouw] de schijn van belangenverstrengeling heeft kunnen wekken, maar dat dit niet een zodanig ernstige misslag is dat daardoor het vertrouwen in Ooa-leden in het algemeen is geschaad (bijlage 8 bij prod. 21 [de vrouw] ).

6.95. [de vrouw] heeft verwijt 21 ook opgeworpen in de echtscheidingszaak (r.o. 11.6.2 van de eindbeschikking). Het hof heeft dit verwijt verworpen (r.o. 11.6.3). Het hof oordeelde dat [de vrouw] niet achteraf eenzijdig kon terugkomen op de op haar initiatief gemaakte keuze voor [deskundige] als deskundige (behoudens bijzondere omstandigheden waarvan geen sprake was), dat er onvoldoende grond was om de deskundige een gebrek aan onpartijdigheid te verwijten en dat de deskundige met de kwalificaties RAB en MBA toereikend gekwalificeerd was.

6.96. Op de comparitie heeft de advocaat van [de vrouw] toegelicht dat zijn stelling niet is dat een deskundige met de titel MBA nooit gekwalificeerd is, maar dat een deskundige ondanks zijn titels niet gekwalificeerd is als hij een slecht rapport uitbrengt. Dat vat de rechtbank op als een intrekking van het verwijt dat [deskundige] zich ten onrechte diverse kwalificaties aanmeet, waarvoor de kwaliteit van het door [deskundige] uitgebrachte rapport niet relevant is. De rechtbank gaat er vanuit dat [deskundige] zich bij aanvang van zijn opleiding tot register valuator heeft aangemeld als aspirant-lid van het NIRV, zodat [deskundige] geen onjuiste gegevens op zijn website heeft vermeld. Dat [deskundige] die opleiding later niet met succes zou hebben afgerond, doet er niet aan af dat hij met zijn kwalificaties RAB en MBA toereikend gekwalificeerd was voor zijn taak als deskundige, zoals [de vrouw] op de comparitie heeft erkend.

6.97. De rechtbank verwerpt ook het verwijt over de schijn van belangenverstrengeling. Zij verwijst daartoe kortheidshalve naar de eindbeschikking van het hof, waarin het hof uitgebreid heeft gemotiveerd waarom de door [de vrouw] genoemde omstandigheden en het oordeel van het Ooa over de schijn van belangenverstrengeling niet de conclusie rechtvaardigden dat [deskundige] daadwerkelijk een gebrek aan onpartijdigheid te verwijten viel. De rechtbank maakt deze overwegingen tot de hare.

Conclusie

6.98. De rechtbank concludeert dat de meeste verwijten van [de vrouw] moeten worden verworpen, met uitzondering van:

- het verwijt over het niet herzien van het rapport naar aanleiding van de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 als onderdeel van de verwijten 2 tot en met 4, die voor het overige zijn verworpen; dit verwijt is door de rechtbank gegrond geacht; [deskundige] zal de volledige jaarrekening van PeP over 2008 in het geding moeten brengen; indien daaruit blijkt dat PeP ook in 2008 winst uit zelfstandige activiteiten heeft gemaakt, zal een nieuwe berekening moeten worden gemaakt door een nieuwe deskundige aan de hand van de cijfers uit de volledige jaarrekening over 2008; indien die winst substantieel blijkt, zal bij de nieuwe berekening ook rekening moeten worden gehouden met de cijfers uit de volledige jaarrekening over 2009 (r.o. 6.29 e.v.);

- het verwijt over het hanteren van het gemiddelde over de jaren 2007 tot en met 2009 voor de prognose over 2010 (r.o. 6.53).

6.99. De rechtbank gaat niet in op het betoog van [de vrouw] over de omkeringsregel en over begroting van schade op basis van kansen, omdat het in dit geval eenvoudig is te beslissen over het causaal verband zonder op dergelijke leerstukken terug te moeten vallen.

6.100. De rechtbank verwerpt het verweer van [deskundige] dat de door hem eventueel te betalen schadevergoeding niet hoger kan zijn dan het bedrag van € 270.000, dat [de vrouw] in de echtscheidingsprocedure had gevraagd. [de vrouw] heeft toegegeven dat zij in de echtscheidingszaak het standpunt had ingenomen dat de aandelen in PeP de door [naam belastingadviseur] in zijn eerste rapport berekende waarde van € 270.000, hadden. Er mag echter van worden uitgegaan dat, indien [deskundige] een hogere waarde aan die aandelen zou hebben toegekend, [de vrouw] in de echtscheidingszaak aanspraak zou hebben gemaakt op die hogere waarde.

6.101. Het door [deskundige] gedane beroep op eigen schuld van [de vrouw] is eerder in dit vonnis al besproken.

6.102. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

6.103. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van waardering van ondernemingen en dat, indien uit de volledige jaarrekening over 2008 zal blijken dat PeP ook over 2008 winst uit zelfstandige activiteiten heeft genoten, de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Heeft [deskundige] in uw visie gehandeld in strijd met de norm van de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht, door voor de prognose over 2010 te kiezen voor het gemiddelde over de jaren 2007 tot en met 2009?

Welke waarde hebben de aandelen van [de man] in PeP indien de door [deskundige] gekozen waarderingsmethoden en uitgangspunten worden gehanteerd, maar daarin de volgende cijfers worden verbeterd?

a) de cijfers van PeP over het jaar 2008 zoals deze blijken uit de definitieve jaarrekening van PeP over 2008;

b) eventueel: de cijfers van PeP over het jaar 2009 zoals deze blijken uit de definitieve jaarrekening van PeP over 2009 (dit onderdeel van de vraag is afhankelijk van de omvang van de eventueel in 2008 behaalde winst uit zelfstandige activiteiten);

c) de prognose over 2010; indien u vraag 1 bevestigend beantwoord, dient u een volledig nieuwe prognose te hanteren die in uw visie wel voldoet aan de norm van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vakgenoot; indien u vraag 2 ontkennend beantwoord, dient u het gemiddelde over de jaren 2007 tot en met 2009 als prognose voor 2010 opnieuw te berekenen aan de hand van de gecorrigeerde cijfers over 2008 en eventueel 2009;

3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

6.104. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding (de bewijslast in verband met de schade rust op [de vrouw] maar het gaat om schade waarvoor [deskundige] aansprakelijk wordt geacht) aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen.

7 De beoordeling in de vrijwaringszaak

7.1. Ingevolge artikel 6:212 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Wil een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar zijn, dan moet dus aan vier vereisten zijn voldaan:

er moet een verrijking zijn bij de ene partij;

er moet een verarming zijn bij de andere partij;

er moet een verband bestaan tussen de verrijking en de verarming (“ten koste van”);

de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

7.2. De rechtbank zal er hierna veronderstellenderwijs vanuit gaan dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat [deskundige] beroepsfouten heeft gemaakt en dat [de vrouw] als gevolg van die beroepsfouten bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een lager bedrag heeft ontvangen dan zij zonder de beroepsfouten zou hebben ontvangen. Dat betekent dat [de man] bij die afwikkeling een hoger bedrag heeft ontvangen dan hij zonder de beroepsfouten zou hebben ontvangen. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat [de man] als gevolg van de beroepsfouten van [deskundige] is verrijkt ten koste van [de vrouw] . Indien [deskundige] in de hoofdzaak wordt veroordeeld aan [de vrouw] het bedrag te vergoeden waarmee zij is verarmd, verplaatst de verarming van [de vrouw] zich naar [deskundige] .

7.3. De rechtbank volgt [de man] niet in de stelling dat [deskundige] niet is verarmd omdat de schade onder de dekking van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering valt. De verarming door [deskundige] eindigt pas als de verzekeraar de schade heeft vergoed. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar dat heeft gedaan. Daaruit vloeit voort dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, anders dan [de man] meent, niet is overgegaan op de verzekeraar. Een vordering gaat op grond van artikel 7:962 lid 1 BW immers pas bij wijze van subrogatie over op de verzekeraar indien deze de schade heeft vergoed. Daarvan is hier (nog) geen sprake.

7.4. Gelet op het voorgaande is sprake van een indirecte verrijking van [de man] ten koste van [deskundige] . In de rechtspraak is aanvaard dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ook kan worden ingesteld bij indirecte verrijking (zie o.a. het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1519). Aan de eerste drie vereisten voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is daarom voldaan. Het komt aan op het vierde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd moet zijn.

7.5. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is. Een verrijking kan bijvoorbeeld worden gerechtvaardigd door de wet of door een rechtshandeling tussen de verrijkte en de verarmde.

7.6. Naar het oordeel van de rechtbank moet bij een indirecte verrijking als de onderhavige, waarbij [de man] ten koste van [de vrouw] is verrijkt en de verarming van [de vrouw] zich vervolgens heeft verplaatst naar [deskundige] , eerst worden beoordeeld of de verrijking ten koste van [de vrouw] al dan niet gerechtvaardigd was. Indien die verrijking gerechtvaardigd was, dan was ook de daarvan afgeleide indirecte verrijking van [deskundige] zonder meer gerechtvaardigd.

7.7. De verrijking van [de man] ten koste van [de vrouw] was gerechtvaardigd door de in kracht van gewijsde gegane eindbeschikking van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 13 december 2011. Daaraan doet niet af dat het hof waarschijnlijk zou hebben gekozen voor een andere afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden indien [deskundige] geen beroepsfouten zou hebben gemaakt. Uit de Parlementaire Geschiedenis van art. 6:212 BW (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 833) blijkt immers dat de wetgever er vanuit is gegaan dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet is toegelaten indien iemand een recht aan een ander verliest als gevolg van een onjuist gewezen rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan.

7.8. De rechtbank komt tot de conclusie dat aan [deskundige] geen vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Omdat [deskundige] geen andere grondslagen voor zijn vrijwaringsvordering heeft aangevoerd, moet die vordering worden afgewezen, met veroordeling van [deskundige] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaringszaak.

7.9. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank iedere verdere beslissing in de vrijwaringszaak aanhouden totdat ook in de hoofdzaak een eindvonnis kan worden gewezen.

8 De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2017 voor het nemen van een akte door [deskundige] waarbij hij de volledige jaarrekeningen van PeP over 2008 en 2009 in het geding brengt,

8.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2017 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

8.3. houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

8.4. houdt de beslissing in deze vrijwaringszaak aan,

8.5. bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 1 maart 2017 , opdat tegelijk met de hoofdzaak vonnis kan worden bepaald.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W.A. Stegeman-Kragting, mr. D.J. Hutten en mr. G.J.H. van der Sangen en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.

G. de Groot, ‘Aansprakelijkheid van deskundigen: regulier beroepsrisico of chilling factor’, NTBR 2011/58