ECLI:NL:RBOBR:2017:405

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/315141 / KG ZA 16-693 Vonnis in kort geding van 26 januari 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MORPAK B.V., gevestigd te Ospel, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANALPINA WORLD TRANSPORT B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, eiseressen, advocaat mr. J.W.P. Tulfer te Eindhoven, tegen MR. S. WINKELS-KOERSELMAN, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMIT OVENS B.V., kantoorhoudende te Best, gedaagde, advocaat mr. I.M. Beulen te Best. Partijen zullen hierna Morpak c.s. en de curator genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 28 december 2016 met 4 producties de brief van mr. Beulen van 10 januari 2017 met 1 productie de mondelinge behandeling op 12 januari 2017 de pleitnota van Morpak c.s. de pleitnota van de curator. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.1. Bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Smit Ovens B.V. (hierna: Smit Ovens) is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thermal United B.V. Bestuurder van Thermal United B.V. is de heer [naam bestuurder Thermal United BV] (hierna te noemen: [naam bestuurder Thermal United BV] ), via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam Beheer BV] . Smit Ovens hield zich met name bezig met het ontwerpen en produceren van industriële ovens, geschikt voor de (massa)productie van zonnepanelen. 2.2. Morpak voert een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het maken van houten industrieel verpakkingsmateriaal waarin (bijvoorbeeld) machines kunnen worden vervoerd. Morpak verpakt op verzoek ook de zaken die getransporteerd moeten worden. 2.3. Panalpina is - onder meer - gespecialiseerd in het (laten) transporteren van zaken door de lucht, over het water of de weg. 2.4. Smit Ovens heeft Morpak en Panalpina ingeschakeld voor het zogenoemde Matsubo project. In dat kader heeft Smit Ovens op 9 december 2014 aan Morpak gevraagd om een offerte te maken voor het leveren van verpakkingsmateriaal voor een voor Matsubo bestemde machine, alsmede het verpakken daarvan. 2.5. Morpak heeft op 27 januari en 6 februari 2015 deze verpakking geleverd, waarna de machine in de periode tussen 29 januari en 19 februari 2015 ter plaatse van Smit Ovens is verpakt. 2.6. Panalpina en Smit Ovens hebben op 21 januari 2015 overeenstemming bereikt over de transportkosten van de machine van in totaal € 307.199,84. De vluchten naar Japan hebben plaatsgevonden op 3,4,10,11,17 en 18 februari 2015. 2.7. De algemene vergaderingen van aandeelhouders van Smit Ovens en Thermal United hebben op 9 maart 2015 ieder het besluit genomen tot de eigen aangifte van het faillissement van Smit Ovens en Thermal United. Bij vonnissen van deze rechtbank van 10 maart 2015 is het faillissement van Smit Ovens en Thermal United uitgesproken, met aanstelling van mr. S. Winkels-Koerselman tot curator. 2.8. De cuator heeft de bedrijfsmiddelen, voorraad, debiteurenvorderingen en de goodwill van Smit Ovens in het kader van een doorstart, verkocht aan Smit Thermal Solutions B.V.(hierna te noemen: Smit Thermal Solutions), waarvan [naam bestuurder Thermal United BV] eveneens bestuurder is. 2.9. Het totaal aan thans nog openstaande facturen voor het leveren van de verpakking en het verpakken van de machine door Morpak bedragen € 47.869,31. Van de totale kosten voor de luchtvracht is een bedrag van € 241.078,14 aan Panalpina onbetaald gebleven.

3.1. Morpak c.s. vorderen samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair: De curator te gebieden dat zij binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Morpak en Panalpina tegen betaling van de redelijke kosten die daarmee zijn gemoeid de navolgende bescheiden zal verstrekken of Morpak en Panalpina daarin inzage zal verstrekken: de bankafschriften van het laatste half jaar voor faillissement, de correspondentie met de ABN AMRO Bank van het laatste half jaar voor faillissement inclusief de opzeggingsbrief van het krediet, de correspondentie met de opdrachtgever van het Matsubo project, notulen van de vergaderingen van de aandeelhouders in de jaren 2014 en 2015, de saldibalans per 27 januari 2015, de crediteurenlijst per 27 januari 2015, de saldibalans per 3 februari 2015, de crediteurenlijst per 3 februari 2015. subsidiair: te bepalen van welke onder de primair gevorderde A tot en met H genoemde bescheiden de curator binnen 30 dagen na betekening van het vonnis een afschrift en/of inzage aan Morpak en Panalpina dient te verstrekken tegen betaling van de redelijke kosten die daarmee zijn gemoeid, primair en subsidiair: te bepalen dat de curator bij niet nakoming van hetgeen waartoe zij wordt veroordeeld bij toewijzing van het primair of subsidiair gevorderde een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd. 3.2. Morpak c.s. leggen daaraan ten grondslag dat er sterke aanwijzingen bestaan dat de bestuurder van Smit Ovens aansprakelijk is jegens Morpak en Panalpina. Morpak en Panalpina hebben hun werkzaamheden uitgevoerd op een moment waarop de bestuurder wist of behoorde te weten dat Smit Ovens de kosten daarvan niet (volledig) zou kunnen betalen en Smit Ovens thans geen verhaal zou bieden voor de daardoor geleden schade. De werkzaamheden van Morpak en Panalpina zijn zeer kort voor het faillissement uitgevoerd. Uit het onderzoek van de curator blijkt dat Smit Ovens al jaren verliesgevend is en dat ook het Matsubo project al in 2014 verliesgevend is geworden. Op het moment dat Morpak en Panalpina is gevraagd om de zaken en diensten te leveren, wist de bestuurder dus dat de kosten van het project veel hoger waren dan de opbrengsten. De bestuurder is zelf aandeelhouder en was er dus ook van op de hoogte dat de aandeelhouders geen financiële middelen meer ter beschikking wilden stellen. Ook het krediet dat was verkregen voor het Matsubo project moest al op 1 februari 2015 terugbetaald zijn, terwijl Morpak en Panalpina toen nog hun zaken en diensten moesten leveren. Ook is van belang dat de bestuurder een doorstart heeft gerealiseerd (Smit Thermal Solutions B.V.) en onder meer de debiteurenportefeuille van € 672.464,00 heeft gekocht voor een bedrag van € 60.000,00. Nu de curator niet genegen is Morpak en Panalpina (meer) informatie te verstrekken, wensen zij zelf de boekhouding van Smit Ovens te onderzoeken, zodat zij hun rechtspositie jegens de bestuurder kunnen bepalen en kunnen vaststellen of zij aan een eventuele bewijsopdracht kunnen voldoen. Nu aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan, vorderen Morpak c.s. afgifte van de hiervoor onder r.o. 3.1. genoemde bescheiden op grond van dat artikel. Het faillissement is inmiddels 19 maanden oud en de curator heeft de bestuurder niet aansprakelijk gesteld en doet ook geen mededelingen over de vraag of zij de bestuurder aansprakelijk zal stellen wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. Morpak c.s. hebben daarmee een spoedeisend belang bij inzage in de gevraagde bescheiden op korte termijn, zodat zij de bestuurder zonodig zelf in rechte kunnen aanspreken. 3.3. De curator voert verweer.

4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt het spoedeisend belang van Morpak c.s. uit hun stelling dat zij inzage in de administratie nodig hebben teneinde een (eventuele) aansprakelijkheidstelling van [naam bestuurder Thermal United BV] als (indirect) bestuurder van Smit Ovens te beoordelen en nader te kunnen onderbouwen. Dat op een eventueel nog door de curator in te stellen vordering ex artikel 2:248 BW jegens [naam bestuurder Thermal United BV] als (indirect) bestuurder mogelijk eerst door de rechter zal worden beslist, doet aan dit spoedeisend belang van Morpak c.s. niet af. 4.2. In zijn arrest van 8 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:612) heeft de Hoge Raad overwogen dat indien een schuldeiser van de failliet informatie uit diens boekhouding wenst te verkrijgen met het oog op een mogelijkerwijs door hem in te stellen vordering tegen een derde, hij daartoe de weg kan bewandelen van een op de voet van art. 843a Rv aanhangig te maken vordering tegen de curator. 4.3. Of de vorderingen van Morpak c.s. toewijsbaar zijn moet dan ook worden getoetst aan het bepaalde in artikel 843a Rv. In het eerste lid van voormeld artikel worden drie voorwaarden genoemd waaraan moet worden voldaan; a. de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan,b. de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden enc. de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. 4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Morpak c.s. voldoende onderbouwd dat zij, in verband met mogelijk in te stellen vorderingen jegens [naam bestuurder Thermal United BV] als (indirect) bestuurder van Smit Ovens op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, een rechtmatig belang hebben bij inzage in de administratie van Smit Ovens, meer specifiek de bescheiden, als genoemd onder A tot en met C in het petitum van de dagvaarding. Zij hebben gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij reden hebben om te vermoeden dat de bestuurder jegens hen als crediteuren van Smit Ovens onrechtmatig heeft gehandeld (onder meer door zeer kort voor het door de aandeelhouder zelf bewerkstelligde faillissement nog de hier aan de orde zijnde opdrachten te verstrekken aan Morpak c.s., de doorstart na de faillietverklaring door [naam bestuurder Thermal United BV] als bestuurder van Smit Thermal Solutions en de verklaringen van Morpak c.s. ter zitting dat er geen enkel contact mogelijk is met [naam bestuurder Thermal United BV] na de doorstart) en dat verificatie daarvan alleen aan de hand van (delen van) de boekhouding van Smit Ovens betreffende de periode vóór het faillissement kan plaatsvinden. Nu deze bescheiden voldoende zijn bepaald en de rechtsbetrekking betreffen tussen Morpak c.s. en [naam bestuurder Thermal United BV] als (indirect) bestuurder van Smit Ovens wegens vermeend onrechtmatig handelen door deze bestuurder, zullen de vorderingen voor zover deze zien op afgifte van de bescheiden als weergegeven onder A tot en met C worden toegewezen als na te melden. Dat sprake is van gewichtige redenen die zich tegen afgifte op grond van artikel 843a Rv verzetten is door de curator gesteld noch gebleken. 4.5. Met de curator is de voorzieningenrechter van oordeel dat de reikwijdte van het begrip ‘bescheiden’ als bedoeld in artikel 843a Rv niet zo ver gaat dat daaronder mede bescheiden moeten worden begrepen die nog niet vervaardigd zijn. De curator heeft ter zitting gemotiveerd toegelicht dat zij, na een onderzoek daartoe door de accountant, heeft moeten vaststellen dat de crediteurenlijsten en saldibalansen op de specifieke door Morpak c.s. genoemde data niet in de administratie van de failliet aanwezig zijn. De vorderingen onder E tot en met H zullen reeds om die reden worden afgewezen. 4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Morpak c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor de beoordeling van hun mogelijk in te stellen vorderingen jegens [naam bestuurder Thermal United BV] als (indirect) bestuurder van Smit Ovens op grond van bestuurdersaansprakelijkheid eveneens inzage is vereist in alle notulen van de vergaderingen van aandeelhouders van Smit Ovens in de jaren 2014 en 2015. In zoverre is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een zogenoemde ‘fishing expedition’ waarvoor artikel 843a Rv niet is bedoeld. Ook de vordering onder D tot inzage in de verslagen van de vergaderingen van aandeelhouders van 2014 en 2015 zal worden afgewezen. 4.7. Nu de curator ter zitting heeft verklaard dat zij aan een eventuele veroordeling tot afgifte van bescheiden zal voldoen, zal de gevorderde dwangsom, als onnodig, worden afgewezen. 4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de curator binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan Morpak en Panalpina, tegen betaling van de redelijke kosten die daarmee zijn gemoeid, de navolgende bescheiden te verstrekken, dan wel Morpak en Panalpina daarin inzage te verstrekken:  de bankafschriften met betrekking tot de bankrekening van Smit Ovens bij ABN AMRO Bank van het laatste half jaar voor de faillietverklaring van Smit Ovens,  de correspondentie tussen Smit Ovens en de ABN AMRO Bank van het laatste half jaar voor de faillietverklaring van Smit Ovens, inclusief de opzeggingsbrief van het krediet, voor zover aanwezig,  de correspondentie van Smit Ovens met de opdrachtgever van het Matsubo project, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.