ECLI:NL:RBOBR:2017:2310

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 17/107 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2017 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. B. de Haan), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Uden, verweerder (gemachtigden: P. Wintjes en J. van Afferen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [bedrijf], te [vestigingsplaats] (gemachtigde: mr. F.K. van den Akker).

Bij besluit van 10 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerders eiseres gelast de aanwezigheid van de LPG-installatie binnen de inrichting te beëindigen en beëindigd te houden. Concreet betekent dit dat de aflevering van LPG beëindigd moet zijn en het LPG-gedeelte binnen de inrichting volledig moet worden verwijderd (vulpunt, afleverzuil en ondergrondse LPG-tank, inclusief leidingwerk). De begunstigingstermijn bedraagt drie maanden. Indien niet tijdig aan de last wordt voldaan, verbeurt eiseres een dwangsom van € 2.500,- per constatering per week, met een maximum van € 15.000,-. Bij besluit van 13 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/107. Voorts heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer SHE 17/106). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening op 1 februari 2017 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak in de beroepsprocedure onder de voorwaarde dat geen LPG wordt verkocht. Eiseres heeft daarop haar verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken. De zaak is behandeld op 11 april 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [vestigingsplaats] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. van der Westen, waarnemend voor haar gemachtigde.

1.1 Eiseres exploiteert het bedrijf [bedrijfsnaam] , gevestigd op het adres [adres] . Het betreft een zogenoemde type C-inrichting, die gedeeltelijk valt onder de werking van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm). 1.2 Ter plaatse is sinds 1975 een tankstation aanwezig waar ook LPG wordt verkocht. Op 27 maart 1990 heeft verweerder op grond van de Wet milieubeheer hiervoor een revisievergunning verleend. Op 23 april 1991 heeft verweerder een milieuvergunning voor een tankstation met shop verleend. Eiseres heeft op 18 november 2011 een aanvraag bij verweerder ingediend voor het milieuneutraal veranderen van de inrichting, het verplaatsen van een LPG-tank, het verplaatsen van een LPG-vulpunt, het plaatsen van een betaal-automaat en het plaatsen van een hekwerk om de LPG-tank op het perceel. Bij besluit van 14 mei 2012 heeft verweerder aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor onder andere het plaatsen van een nachtautomaat en het verplaatsen van een LPG-tank en LPG-vulpunt. Bij uitspraak van 26 april 2013 (SHE 12/2018), gerectificeerd bij uitspraak van 23 mei 2013, heeft deze rechtbank het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 mei 2012 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit op de aanvraag moest nemen. Bij besluit van 19 december 2013 heeft verweerder opnieuw omgevingsvergunning verleend voor onder meer het plaatsen van een nachtautomaat en het verplaatsen van een LPG-tank en LPG-vulpunt op het perceel. Bij tussenuitspraak van 23 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2732) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) verweerder opgedragen het besluit van 19 december 2013 te herstellen en, indien nodig, een nieuw besluit te nemen. Op 13 november 2014 heeft verweerder besloten om de omgevingsvergunning van 19 december 2013 in te trekken en, alsnog beslissend op de aanvraag, een omgevingsvergunning te verlenen voor het plaatsen van een nachtautomaat Bij hetzelfde besluit is de omgevingsvergunning geweigerd voor wat betreft de activiteiten afleveren van motorbrandstoffen aan vrachtwagens en het in werking hebben van een LPG-installatie. Door de uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2015 is dit besluit onherroepelijk geworden (ECLI:NL:RVS:2015:2054). 1.3 Bij brief van 23 november 2015 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat het tankstation in strijd met voorschrift 8 van de omgevingsvergunning van 13 november 2014 in werking is. Voorschrift 8 uit de omgevingsvergunning van 13 november 2014 luidt: “De aanwezigheid en het in gebruik hebben van een LPG-installatie is verboden.” Op 5 januari 2015 heeft een hercontrole plaatsgevonden. Daarbij is geconstateerd dat de overtreding niet helemaal is beëindigd. 1.4 De derde-partij heeft een perceel grond in de directe nabijheid van de inrichting in eigendom. Zij wenst hierop appartementen te gaan bouwen. Hiervoor is een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk. De derde-partij heeft op 6 oktober 2015 verzocht handhavend op te treden wegens handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo. Dit heeft geleid tot het primaire besluit waarin verweerder een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens handelen in strijd met voorschrift 8 uit de omgevingsvergunning van 13 november 2014. 2.1 Eiseres heeft aangegeven dat de situatie kan worden gelegaliseerd door aanpassing van de LPG-installatie op zodanige wijze dat geen kwetsbare objecten binnen de wettelijk vereiste afstand liggen. 2.2 Verweerder is niet bereid voorschrift 8 aan te passen. 2.3 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.4 Eiseres miskent naar het oordeel van de rechtbank dat wordt gehandhaafd wegens overtreding van voorschrift 8 uit de vergunning van 13 november 2014. Reeds omdat verweerder niet bereid is dit voorschrift te schrappen, is geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Deze beroepsgrond faalt. 3.1 Eiseres stelt dat de omgevingsvergunning van 13 november 2014 een wijzigingsvergunning is. Daarnaast zijn de vergunningen van 27 maart 1990 en 23 april 1991 in werking. Weliswaar is de aanwezigheid en het gebruik van een LPG‑installatie door middel van voorschrift 8 uit de omgevingsvergunning van 13 november 2014 verboden, maar dit voorschrift moet worden geacht te zien op de in 2011 aangevraagde LPG‑installatie en niet op de LPG‑installatie die in 1990 en 1991 is vergund. Anders is sprake van een voorschrift dat strijdig is met de eerder verleende vergunningen uit 1990 en 1991. Deze omstandigheid heeft verweerder verzuimd te betrekken bij de beslissing om tot handhaving over te gaan. 3.2 Verweerder stelt dat de omgevingsvergunning van 13 november 2014 een revisievergunning is. Met de inwerkingtreding van deze vergunning zijn de vergunningen uit 1990 en 1991 vervallen. Verweerder handhaaft op overtreding van voorschrift 8 van de vergunning van 13 november 2014. 3.3 In artikel 2.6, derde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) staat dat het bevoegd gezag bij verlening van een revisievergunning de rechten die vergunninghouder aan al eerder verleende omgevingsvergunningen zou kunnen ontlenen, niet kan wijzigen, anders dan mogelijk zou zijn met toepassing van artikel 2.31 of 2.33 van de Wabo. Ingevolge artikel 2.6, vierde lid, van de Wabo vervallen de eerder verleende omgevingsvergunningen op het tijdstip waarop de met toepassing van artikel 2.6 verleende omgevingsvergunning onherroepelijk wordt. 3.4 In de genoemde uitspraken van de Afdeling wordt niet aangegeven of de omgevingsvergunning van 13 november 2014 een wijzigingsvergunning of een revisievergunning betreft. In de tussenuitspraak van 23 juli 2014 heeft de Afdeling geoordeeld dat de omgevingsvergunning van 19 december 2013 is verleend in strijd met de op basis van artikel 4, vijfde lid, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen milieubeheer (Bevi) geldende afstanden voor beperkt kwetsbare objecten. In de einduitspraak van 1 juli 2015 is de Afdeling niet teruggekomen op dit oordeel en heeft de Afdeling geconcludeerd dat verweerder de omgevingsvergunning voor het in werking hebben van de LPG installatie in redelijkheid heeft kunnen weigeren. 3.5 De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld hoe de omgevingsvergunning van 2014 moet worden gekwalificeerd. De volgende omstandigheden zijn van belang: In de aanvraag uit 2011 staat dat een revisie wordt aangevraagd en dat de verandering van de inrichting geen invloed heeft op gegevens of documenten van eerder verleende vergunningen. In alle drie de omgevingsvergunningen van 2012, 2013 en 2014 staat: "Het project waarvoor vergunning wordt gevraagd is als volgt te omschrijven: voor het plaatsen van een nachtautomaat en een revisievergunning voor het wijzigen van een tankstation (wijzigen doorzet en het verplaatsen van een LPG-tank en LPG-vulpunt)" en "Gelet op bovenstaande omschrijving wordt vergunning gevraagd voor de volgende in de Wabo omschreven omgevingsaspecten: 1. Overige bouwwerken bouwen; 2. Inrichting veranderen (revisie milieu)." In de inhoudspagina op pagina 3 van de omgevingsvergunning van 13 november 2014 wordt ook melding gemaakt van een revisievergunning.

De tekening bij de aanvraag heeft betrekking op de gehele inrichting. In de omgevingsvergunning 2014 staat ook vergunningsvoorschrift 8 dat met de laatste uitspraak van de Afdeling onherroepelijk is geworden. Verweerder heeft op basis van artikelen 17 en18 van het Bevi, kort samengevat, een saneringsverplichting voor LPG-installaties waar de afstand tot een kwetsbaar object kleiner is dan de voorgeschreven afstand (maar niet in de gevallen waarin de afstand tot een beperkt kwetsbaar object niet wordt gehaald). 3.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de aanvraag betrekking op de gehele inrichting. In de aanvraag staat duidelijk dat een revisievergunning wordt aangevraagd. Dit wordt bovendien zowel in de omgevingsvergunning uit 2012, 2013 en die uit 2014 vermeld en hierop heeft eiseres nimmer gereageerd. In geen van de drie vergunningen staat dat daadwerkelijk een revisievergunning is verleend. Wel staat aangegeven dat de ‘aangevraagde’ vergunning wordt verleend. In de omgevingsvergunning van 13 november 2014 staat echter ook dat de aangevraagde omgevingsvergunning, voor zover deze de LPG‑installatie betreft, wordt geweigerd. Hieruit kan niet zonder meer worden opgemaakt dat een revisievergunning is verleend, zeker nu in de omgevingsvergunning van 13 november 2014 de grondslag van de aanvraag uit 2011 gedeeltelijk wordt verlaten. De aanvraag uit 2011 zag immers op het wijzigen van de LPG-installatie. Bovendien worden de vergunningen uit 1990 en 1991 niet ingetrokken. De omstandigheid dat de omgevingsvergunning van 13 november 2014 onherroepelijk is, leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling heeft zich niet uitgelaten over het karakter van de vergunning. Bij gebrek aan een uitdrukkelijk ‘etiket’ op de vergunning, biedt de omstandigheid dat de vergunning onherroepelijk is geen vrijbrief om dit etiket later op de vergunning te plakken. 3.7 Kan het rechtsgevolg van de verlening van een revisievergunning, namelijk het van rechtswege vervallen van de vergunningen uit 1990 en 1991, wel aan de vergunning van 13 november 2014, worden verbonden ? Daarvoor is van belang wat nu daadwerkelijk in de vergunning van 13 november 2014 wordt overwogen, zonder dat hiermee de rechtmatigheid van deze vergunning opnieuw wordt beoordeeld. In dit verband beschouwt de rechtbank de artikelen 17 en 18 van het Bevi als een concrete invulling van toepassing van artikel 2.31 en 2.33 van de Wabo, meer in het bijzonder artikel 2.33, eerste lid onder d, van de Wabo waarin is bepaald dat een omgevingsvergunning voor het in werking hebben van de inrichting wordt ingetrokken, als deze ontoelaatbaar nadelige gevolgen heeft voor het milieu en artikel 2.31 van de Wabo daarvoor geen oplossing biedt. Het door de Afdeling in haar uitspraak van 23 juli 2014 genoemde artikel 4, vijfde lid, van het Bevi geeft echter geen invulling aan artikel 2.31 en 2.33 van de Wabo maar heeft betrekking op nieuwe situaties. In de vergunning van 13 november 2014 wordt geen afweging over het intrekken van bestaande rechten gemaakt, zoals bedoeld in artikel 2.31 en 2.33 van de Wabo. In de vergunning van 13 november 2014 wordt slechts aangegeven dat door middel van de aangevraagde situatie wel wordt voldaan aan de saneringsplicht in artikel 17 van het Bevi, maar wordt ook aangegeven dat de aangevraagde situatie een nieuwe situatie betreft. Over het wijzigen of intrekken van bestaande rechten vanwege ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu wordt niet gerept. De Afdeling heeft zich hierover evenmin uitgelaten. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de vergunning van 13 november 2014 niet met toepassing van artikel 2.6, derde lid, van de Wabo is verleend. Dat betekent dat de vergunningen uit 1990 en 1991 niet zijn vervallen. De vergunning van 13 november 2014 is daarom geen revisievergunning. 3.8 Wel wordt de aanwezigheid van een LPG-installatie in voorschrift 8 van de vergunning van 13 november 2014 verboden. Dit voorschrift is onherroepelijk. De aanwezige installatie is in strijd met dit voorschrift en verweerder is bevoegd om ten aanzien van deze overtreding een last onder dwangsom te leggen. Voorschrift 8 van de vergunning van 13 november 2014 is in strijd met de rechten van eiseres uit de in 1990 en 1991 verleende vergunningen. Dit is een bijzondere omstandigheid die verweerder bij zijn beslissing, om handhavend op te treden, had moeten betrekken. Verweerder heeft in het bestreden besluit slechts overwogen dat sprake is van een revisievergunning en heeft zich geen rekenschap gegeven van de omstandigheid dat de vergunningen uit 1990 en 1991 niet zijn vervallen. Het bestreden besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd. Deze beroepsgrond slaagt. 4. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Verweerder zal een nieuwe volledige belangenafweging moeten maken. De rechtbank volstaat met de opdracht aan verweerder een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak binnen zes maanden na bekendmaking van deze uitspraak. 5. De rechtbank ziet wel aanleiding een voorziening te treffen en het primaire besluit te schorsen tot en met zes weken na de bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar. De rechtbank verbindt hieraan de voorwaarde dat de LPG-installatie niet mag worden gebruikt. Dat wil zeggen dat geen LPG in de tank mag worden gebracht en dat geen LPG mag worden verkocht. Gebeurt dit wel, dan handelt eiseres in strijd met de voorwaarde van de voorziening en verbeurt eiseres een dwangsom op grond van het primaire besluit. 6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht moet vergoeden. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:  verklaart het beroep gegrond;  vernietigt het bestreden besluit;  bepaalt dat verweerder een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van eiseres, met inachtneming van deze uitspraak, binnen zes maanden na bekendmaking van deze uitspraak;  schorst het primaire besluit tot en met zes weken na de bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar onder de voorwaarde dat de LPG installatie gedurende deze periode niet wordt gebruikt;  bepaalt dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 334,- moet vergoeden;  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,- Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. de Lange en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.