ECLI:NL:RBOBR:2016:795

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/1546 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 februari 2016 in de zaak tussen Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs, te Tilburg, eiseres (gemachtigde: mr. P.R.H. Demacker), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwaagemakers).

Bij besluit van 31 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 12.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 30 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2015. Namens eiseres is verschenen [persoon 1] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Na de behandeling ter zitting is het onderzoek gesloten. Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de rechtbank het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend en partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583. Verweerder heeft bij brief van 3 november 2015 zijn reactie gegeven. Eiseres heeft bij brief van 26 november 2015 haar reactie gegeven. Bij brief van 23 februari 2016 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres heeft in 2013 en 2014 opdracht gegeven aan [bedrijf A] voor de nieuwbouw van het Carolus Borromeus College te Helmond. Een deel van de werkzaamheden, namelijk het leveren en aanbrengen van metal-studwanden en systeemplafonds, is door [bedrijf A] uitbesteed aan [bedrijf B] . [bedrijf B] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd met behulp van vier zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) en [bedrijf C] . [bedrijf C] heeft voor het afmessen van de wanden (dichtmaken van naden en afwerken van wanden en plafonds) gebruik gemaakt van zzp’ers en van de heer [vreemdeling] (hierna: de vreemdeling). De vreemdeling heeft de Turkse nationaliteit en woont in Duitsland. Hij heeft een geldige Duitse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, met daarop de aantekening “Erwerbstätigkeit gestattet”, op grond waarvan het hem vrij staat werkzaamheden te verrichten in Duitsland. In het op ambtseed opgemaakt boeterapport van 26 augustus 2014 is vermeld dat inspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek hebben ingesteld in de administraties van [bedrijf A] en [bedrijf C] , in verband met een controle in het kader van de Wav. Het onderzoek had betrekking op de periode van 19 tot en met 21 november 2013. De inspecteurs hebben vastgesteld dat de vreemdeling in de onderzoeksperiode ten behoeve van eiseres arbeid als stucadoor heeft verricht. Voorts blijkt uit het boeterapport dat uit navraag bij het Uwv WERKbedrijf is gebleken dat eiseres, noch de andere in het boeterapport als werkgever aangemerkte bedrijven, voor de vreemdeling in het bezit was van de daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning. Omdat eiseres een ander arbeid heeft laten verrichten, is zij in het boeterapport aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, onder b, van de Wav. Naast eiseres heeft verweerder ook [bedrijf A] (hoofdaannemer), [bedrijf B] (onderaannemer) en [bedrijf C] (onderaannemer) als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bij het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat eiseres, gelet op de bevindingen in het boeterapport, als overtreder moet worden aangemerkt omdat zij niet beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Op grond daarvan heeft verweerder gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om aan eiseres een bestuurlijke boete van € 12.000,- op te leggen. Verweerder heeft voorts aangenomen dat er geen reden is om de boete te matigen wegens het ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan. 3. Eiseres stelt dat de boete ten onrechte is opgelegd. In dat kader heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat uit de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583, kan worden afgeleid dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken, maar als opdrachtgever of afnemer van een product of een dienst. Eiseres wijst erop dat zij een vereniging is die als hoofdactiviteit heeft het verzorgen van voortgezet onderwijs. Zij heeft aan [bedrijf A] de opdracht verstrekt een nieuw schoolgebouw te bouwen. Door de manier waarop zij het werk heeft uitbesteed aan [bedrijf A] heeft zij geen invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar de aannemingsovereenkomst die is gesloten tussen haar en [bedrijf A] . Eiseres stelt dat daaruit blijkt dat het haar bedoeling was om het volledige werk op te dragen aan [bedrijf A] , waarbij [bedrijf A] verantwoordelijk was voor de uitvoering en de volledige verantwoordelijkheid droeg voor het in te zetten personeel. Na vastlegging van de afspraken was eiseres feitelijk nog maar in zeer beperkte mate betrokken. [bedrijf A] had de vrijheid om het werk uit te besteden aan derden. Eiseres heeft niet schriftelijk ingestemd met de onderaanneming. Eiseres heeft als onderwijsinstelling zelf niet de kennis en ervaring in huis voor het bouwen van een schoolgebouw. Eiseres had geen direct zicht of toezicht op de werkzaamheden, omdat het een nieuwbouwproject betrof dat niet plaatsvond op een bestaande locatie van eiseres. Het betrof een eenmalige grote opdracht, zodat van frequente dienstverlening geen sprake was. 4. Verweerder stelt dat eiseres terecht is aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder wijst daarbij op de ruime invulling van begrip “werkgever”, die met zich brengt dat instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid niet van belang is. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Verweerder verwijst in dat kader naar de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298 en van 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3059. Uit de aannemingsovereenkomst tussen eiseres en [bedrijf A] blijkt dat eiseres de realisatie van de nieuwbouw van het Carolus Borromeus College heeft uitbesteed aan [bedrijf A] . Deze heeft de werkzaamheden deels uitbesteed aan [bedrijf B] , die de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf C] , die vervolgens de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten. De vreemdeling heeft dan ook (mede) ten dienste van eiseres werkzaamheden verricht. Verder is in de aannemingsovereenkomst exact beschreven welke verplichtingen partijen hebben en is vastgelegd dat partijen pas gerechtigd zijn om na toestemming van de wederpartij rechten uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde of een derde in de plaats te stellen als partij bij de overeenkomst. Tevens is in de overeenkomst bepaald dat partijen nauw samenwerken en zijn bij de overeenkomst een coördinatieovereenkomst en bouwkundige tekeningen gevoegd. Uit het voorgaande blijkt volgens verweerder dat eiseres niet enkel afnemer was van een dienst, maar nauw betrokken was bij de te realiseren nieuwbouw en invloed kon uitoefenen op de werkzaamheden. 5. De rechtbank overweegt als volgt. 6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 7. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraken van 21 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2154, 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583 en 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825), biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. 8. Uit de uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598 en 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583 en 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825, volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt. Zo kan bijvoorbeeld tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband zijn ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst.

De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 756,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.A. Kap-Knippels, voorzitter en mr. M.L.W.M. Viering en mr. H.M.H. de Koning, leden, in aanwezigheid van mr. F.A.M.C. Habraken - Hermans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2016. griffier De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd. 9. Het is aan verweerder om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. 10. Bezien in het licht van voornoemde jurisprudentie en gelet op het feit dat het in dit geval gaat om een punitieve sanctie, waarbij een zwaardere bewijslast geldt, oordeelt de rechtbank dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom eiseres, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, als werkgever moet worden aangemerkt. Uit de aannemingsovereenkomst blijkt dat eiseres aan [bedrijf A] opdracht heeft gegeven de nieuwbouw te realiseren en dat partijen pas na toestemming van de wederpartij gerechtigd zijn rechten uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde of een derde in de plaats te stellen als partij bij de overeenkomst. Met de enkele verwijzing naar deze algemeen geformuleerde contractuele verplichtingen heeft verweerder niet voldoende concreet gemotiveerd dat eiseres zodanig nauw betrokken was bij de realisatie van de nieuwbouw en zodanige invloed kon uitoefenen op de werkzaamheden dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat bij de aannemingsovereenkomst een coördinatieovereenkomst en bouwkundige tekeningen zijn gevoegd doet niet af aan dat oordeel omdat het, ook in het geval sprake is van het afnemen van een dienst, voor de hand ligt dat zowel de opdrachtgever als de aannemer beschikken over deze bescheiden. Verweerders stelling dat eiseres invloed had op de werkzaamheden is dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat eiseres onweersproken heeft gesteld dat zij als onderwijsinstelling zelf niet de kennis en ervaring in huis had voor het bouwen van een schoolgebouw, zij geen direct zicht of toezicht had op de werkzaamheden, die niet plaatsvonden op een bestaande locatie van eiseres en dat het een eenmalige opdracht betrof, zodat van frequente dienstverlening geen sprake was. 11. Gelet hierop heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Uit dit oordeel volgt dat verweerder de boete ten onrechte aan eiseres heeft opgelegd. 12. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast. De rechtbank geeft voor wat betreft deze kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand toepassing aan artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht met betrekking tot samenhangende zaken en hanteert een wegingsfactor van 1,5 nu het gaat om vier samenhangende zaken. Het totaal te vergoeden bedrag wordt gelijkelijk verdeeld over deze zaak en de zaken met nummers 15/1474, 15/1366 en 15/1367. Dit betekent dat de totale kosten voor rechtsbijstand worden vastgesteld op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het (aanvullend) beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1,5). Verweerder dient een kwart van dit bedrag, te weten € 735,-, te vergoeden aan eiseres. 15. De rechtbank bepaalt de door verweerder te vergoeden verletkosten op € 21,- (3 uur ad € 7,- per uur, overeenkomstig artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht). De omvang van deze kosten wordt bepaald door de duur van het tijdverzuim in verband met het bijwonen van de zitting. Omdat eiseres de hoogte van deze kosten niet met bescheiden heeft onderbouwd, ziet de rechtbank aanleiding deze kosten forfaitair vast te stellen op het minimumtarief. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9511.