ECLI:NL:RBOBR:2015:3100

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 14/4373 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 mei 2015 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser (gemachtigde: mr. drs. W.J.W. van Eijk), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. drs. J.P. Niestern).

Bij besluit van 18 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 24.000 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tevens heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiser een boete opgelegd van € 25.875,00 wegens overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Bij besluit van 29 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en het primaire besluit van 18 juni 2014 herroepen, voor zover dit betrekking heeft op de boete wegens de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Verweerder heeft de boete voor deze overtredingen bij het bestreden besluit vastgesteld op € 16.875,-. Verweerder heeft de boete van € 24.000,- voor de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gehandhaafd. Het totaal bij het bestreden besluit opgelegde boetebedrag bedraagt € 40.875,-. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser voerde ten tijde in geding een eenmanszaak en handelde onder de naam [bedrijf 1]. De eenmanszaak is opgeheven per 1 oktober 2012, per welke datum eiser in loondienst is getreden van [bedrijf 2] In een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 10 maart 2014 is vermeld dat inspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek hebben ingesteld in de administratie van de onderneming van eiser, in verband met een controle in het kader van de Wav. Het onderzoek had betrekking op de periode van 1 januari 2011 tot 1 november 2011. De inspecteurs hebben vastgesteld dat zeven als vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 aangemerkte personen (hierna: de vreemdelingen), in de onderzoeksperiode via [bedrijf 1] arbeid als schoonmaker hebben verricht bij vier andere werkgevers. Voorts blijkt uit het boeterapport dat uit navraag bij het Uwv WERKbedrijf is gebleken dat eiser voor deze vreemdelingen niet in het bezit was van de daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen. Omdat eiser in de uitoefening van een bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten, is hij in het boeterapport aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, sub b onder nummer 1, van de Wav. Verder is in het boeterapport vermeld dat eiser er geen zorg voor heeft gedragen dat de werkgevers, bij wie hij de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, afschriften van de documenten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3 van de Wet op de identificatieplicht, hebben ontvangen. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiser, gelet op de bevindingen in het boeterapport, als werkgever en als overtreder moet worden aangemerkt omdat hij niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de zeven vreemdelingen. Omdat daarmee sprake is van zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft verweerder, met inachtneming van de bij de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2012 behorende boetenormbedragen, een boete opgelegd van € 24.000. Daarbij heeft verweerder aangenomen dat eiser een werkgever in natuurlijk persoon is, voor wie de boete op 0,5 maal het boetenormbedrag wordt vastgesteld. Verweerder heeft de boete ten aanzien van twee vreemdelingen gematigd omdat aannemelijk is dat de tewerkstellingsvergunning voor hen zou zijn afgegeven indien deze zou zijn aangevraagd. Verder heeft verweerder bij het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat sprake is van in totaal vijftien overtredingen van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wav, omdat eiser aan de inlenende werkgevers geen afschrift heeft verstrekt van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen. Op grond daarvan heeft verweerder een boete vastgesteld van € 16.875,-. In totaal bedraagt de bij het bestreden besluit aan eiser opgelegde boete derhalve € 40.875,- . Verweerder heeft aangenomen dat de overtredingen aan eiser verwijtbaar zijn en dat niet is gebleken van een reden om de boete te matigen. Uit de financiële gegevens blijkt dat eiser niet onevenredig wordt getroffen door de boete. 3. Eiser heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 november 2008, ECLI:NL:XX:2008:BH0402 (hierna: Salduz-arrest) en de uitspraak van de Hoge Raad van 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7892, aangevoerd dat hij ten onrechte niet is gewezen op het recht om voorafgaand aan het gehoor door de inspecteurs een advocaat te raadplegen en dat daarmee artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. De door verweerder aan eiser opgelegde boete moet immers worden aangemerkt als een criminal charge in zin van artikel 6 EVRM. Eiser betoogt dat zijn verklaringen van 3 mei 2012 en 19 februari 2013 daarom niet kunnen worden gebruikt als bewijs. 4. Uit het Salduz-arrest kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze rechtspraak omvat echter niet het recht om een advocaat te consulteren in de situatie waarin, zoals in dit geval, geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast en eiser niet minderjarig was. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968 en de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:116. De rechtbank wijst er tevens op dat eiser zijn verklaringen heeft doorgelezen en ondertekend, dat hij op geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat de rapportage van zijn verklaringen niet juist was en dat aan hem is meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. De rechtbank oordeelt dat de beroepsgrond niet slaagt. 5. Eiser heeft niet betwist dat hij als werkgever in de zin van de Wav niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen. Er is daarom sprake van overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 19a, eerste lid, van de Wav, bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Verweerder heeft in redelijkheid het door hem gehanteerde boetenormbedrag van € 8.000 per persoon per beboetbaar feit kunnen vaststellen, zodat hij dit bij de bepaling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Volgens de door verweerder gehanteerde beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav tevens als uitgangspunt bij de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. 6. Eiser heeft gesteld dat er reden is om de boete te matigen omdat het door verweerder ingestelde onderzoek onredelijk lang heeft geduurd en hij daardoor onevenredig in zijn belangen is getroffen. Eiser heeft daarbij gewezen op het lange tijdsverloop tussen de eerste ambtshandeling bij het inspectieonderzoek op 3 november 2011 en de boeteoplegging. Eiser merkt op dat reeds ten tijde van zijn eerste verklaring van 3 mei 2012 , en in ieder geval ten tijde van zijn tweede verklaring op 19 februari 2013, sprake was van een ernstige verdenking dat sprake was van overtreding van de Wav. 7. Gelet op vaste jurisprudentie (waaronder de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2556) is de redelijke termijn bij een criminal charge overschreden als de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Als uitgangspunt voor beslechting van het geschil in eerste aanleg geldt dat de termijn is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. De enkele controle door inspecteurs, de aanzegging van het boeterapport en het verhoor van de vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon zijn te onbepaald van aard om als zodanige handeling te kunnen aanmerken. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar de uitspraken van de Afdeling van 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9933, en van 14 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7906. In zijn uitspraak van 16 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4746, heeft de Afdeling overwogen dat de termijn in de meeste gevallen aanvangt op de dag waarop de kennisgeving van de boete wordt gedaan. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Verweerder heeft de boetekennisgeving afgegeven op 17 april 2014. De redelijke termijn van twee jaar is derhalve niet overschreden. De beroepsgrond faalt. 8.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder bij dat besluit de boete heeft gehandhaafd die is opgelegd wegens vijftien overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav; - herroept het primaire besluit in zoverre; - bepaalt dat het bedrag van de totale boete wordt vastgesteld op € 31.875,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 980,- te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzitter, en mr. M. van den Brink en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van mr. F.A.M.C. Habraken - Hermans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2015. de griffier is buiten staat om deze uitspraak te ondertekenen voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Aan eisers stelling dat de laatste ambtshandeling, die in het kader van het inspectie-onderzoek is verricht op 19 februari 2014 en waarbij een vreemdeling een verklaring heeft afgelegd, niet wezenlijk heeft bijgedragen aan het onderzoek en dat het er alle schijn van heeft dat verweerder deze handeling heeft verricht om een overschrijding van de redelijke termijn te voorkomen, kan niet de betekenis worden toegekend die eiser daaraan gehecht wil zien. Eiser heeft deze veronderstellingen immers niet onderbouwd met concrete, objectieve gegevens en ook overigens bieden de beschikbare gedingstukken geen aanwijzingen dat het fair-play beginsel is geschonden door de wijze waarop het onderzoek is gedaan. 9. Eiser heeft verklaard dat hij geen afschriften van de identificatie-documenten van de vreemdelingen heeft verstrekt aan de inlenende werkgevers, zoals is vastgesteld in het boeterapport. Eiser heeft niettemin betoogd dat de door verweerder aangenomen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, onvoldoende vaststaan omdat niet is aangetoond welke vreemdelingen voor welke inlenende werkgevers werkzaam zijn geweest. Eiser stelt dat het door verweerder aangenomen bewijs slechts is gebaseerd op de verklaring van eiser zelf, de verklaring van één vreemdeling en de verklaring van één inlener. Tevens bepleit eiser dat een overtreding niet enkel kan worden gebaseerd op de (bekennende) verklaring van een overtreder en dat zijn verklaring gelet op de schending van het Salduz-arrest volledig buiten beschouwing moeten blijven. 10. Voor zover eiser onder verwijzing naar het Salduz-arrest heeft aangevoerd dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM, faalt deze beroepsgrond. De rechtbank verwijst naar hetgeen daarover in rechtsoverweging 4 is overwogen. 11. Volgens rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 26 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF6369) berust de bewijslast bij de oplegging van een boete in beginsel bij het bestuursorgaan en moeten aan de bewijsvoering strenge eisen worden gesteld. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie de uitspraak van de Afdeling van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3446). 12. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde aangegeven dat de vier boetes die aan eiser zijn opgelegd ten aanzien van de vreemdelingen die bij de inlenende werkgever [bedrijf 3]zouden hebben gewerkt, niet langer worden gehandhaafd omdat de voor die boetes vereiste bewijslast onvoldoende is. In zoverre handhaaft verweerder zijn bij het bestreden besluit ingenomen standpunt derhalve niet langer. 13. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat bij de inlenende werkgever [bedrijf 4] in Veghel vier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat op grond van de beschikbare verklaringen van eiser en de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen slechts ten aanzien van de vreemdeling [persoon 2]met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat hij voor de werkgever [bedrijf 4] heeft gewerkt. Ten aanzien van de overige drie vreemdelingen ontbreekt deze mate van zekerheid. Deze vreemdelingen hebben immers niet specifiek verklaard dat zij bij de genoemde werkgever hebben gewerkt en dit kan ook niet worden afgeleid uit de overige beschikbare gegevens, die in het boeterapport zijn vermeld. 14. Verweerder stelt voorts dat bewezen is dat bij de inlenende werkgever DHL in Eindhoven vijf vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat voor deze stelling ten aanzien van vier van de vijf vreemdelingen voldoende overtuigend bewijs kan worden ontleend aan de verklaringen van eiser en de verklaringen van de vreemdelingen. Ten aanzien van de vreemdeling [persoon 1]is op grond van deze verklaringen echter niet met voldoende zekerheid vast te stellen voor welke van de inlenende werkgevers hij heeft gewerkt. 15. Ten slotte heeft verweerder in het bestreden besluit het standpunt gehandhaafd dat twee vreemdelingen werkzaam zijn geweest bij de inlenende werkgever [bedrijf 6] in Veghel. De rechtbank oordeelt dat de verklaringen van eiser en de vreemdelingen, bezien in samenhang met de gegevens uit de administratie van eiser, voldoende overtuigende feitelijke grondslag bieden voor de juistheid van dit standpunt. 16. Met inachtneming van de strenge eisen die de Afdeling stelt aan de bewijsvoering in besluitvorming als de onderhavige, concludeert de rechtbank op grond van de voorgaande overwegingen dat verweerder voldoende heeft aangetoond dat sprake is van in totaal zeven overtredingen van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wav, omdat eiser aan de respectievelijke inlenende werkgevers geen afschrift heeft verstrekt van de identiteitsbewijzen van de bij die werkgevers door eiser tewerkgestelde vreemdelingen. Dit betekent dat verweerder voor acht van de vijftien in het bestreden besluit aangenomen overtredingen onvoldoende overtuigend bewijs heeft geleverd. Verweerder was dus niet bevoegd ter zake van deze acht overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. In zoverre treffen de beroepsgronden doel. 17. Eiser heeft aangevoerd dat de boete moet worden gematigd omdat de vermeende overtredingen als marginaal zijn te kwalificeren. De vreemdelingen beschikten over verblijfsvergunningen waarop was aangetekend dat arbeid van bijkomende aard was toegestaan. Arbeid gedurende maximaal 10 uur per week zou daarom in beginsel toegestaan zijn indien een tewerkstellingsvergunning was verleend. Eiser stelt dat er geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de tewerkstellingsvergunningen niet zouden zijn verleend, indien deze waren aangevraagd. Eiser heeft er voorts op gewezen dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden volgens marktconforme arbeidsvoorwaarden. 18. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gebaseerde boete ten aanzien van twee vreemdelingen gematigd omdat aannemelijk is dat de tewerkstellingsvergunning voor hen zou zijn afgegeven indien deze was aangevraagd. Ten aanzien van de overige vreemdelingen heeft verweerder onder verwijzing naar een op grond van de loonstaten verstrekt overzicht voldoende overtuigend inzichtelijk gemaakt dat de urennorm van 10 uur per week is overschreden en dat deze overschrijdingen, mede omdat deze meerdere weken achtereen plaatsvonden, niet marginaal zijn, zodat er geen reden is de boete op die grond te matigen. Hierbij is van belang dat bij het bepalen van het aantal uren verrichte arbeid per week niet dient te worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren per week, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, maar van het daadwerkelijk aantal uren in die week. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:889), rechtsoverweging 5.5. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat, zoals ter zitting door eiser is gesteld, de vreemdelingen in een aantal gevallen in het weekend hebben gewerkt en de gewerkte uren in de loonadministratie als dubbele uren zijn opgenomen. De stelling dat de arbeidsvoorwaarden marktconform waren, is geen reden voor matiging, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1477. De omstandigheid dat eiser loonbelastingverklaringen heeft ingediend is evenmin een reden voor matiging, omdat dit onverlet laat dat niet is voldaan aan de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU9483. De beroepsgrond faalt. 17. Met inachtneming van het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel moet verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. 18.