ECLI:NL:RBOBR:2015:1904

beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rekestnummer: C/01/285860 / EX RK 14-213 Beschikking in deelgeschil van 19 maart 2015 in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. K. Aantjes te Rijswijk, tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ BENELUX N.V., mede handelend onder de naam ALLSECUR, gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudend te 's‑Hertogenbosch verweerster, advocaat mr. M.R. Lauxtermann te Amsterdam. Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] en Allsecur worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van [eiser], ingekomen op 30 oktober 2014, de kostenopstelling door [eiser], ingekomen op 19 december 2014, het verweerschrift van Allsecur, ingekomen op 5 februari 2015, het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 19 februari 2015.

2.1. [eiser] is op 23 januari 2012 (hij was toen 36 jaar oud) als fietser aangereden door een rechts afslaande auto. Hij heeft hierbij letsel opgelopen aan zijn rechter elleboog. Allsecur is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de automobilist en heeft volledige aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit verkeersongeval erkend. 2.2. [eiser] was sinds 2000 zelfstandig ambulant kaashandelaar en heeft zijn eenmanszaak als gevolg van het elleboogletsel moeten beëindigen. [eiser] ontvangt sindsdien maandelijks uitkeringen uit een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) die hij had afgesloten bij De Goudse Schadeverzekeringen NV (hierna: De Goudse). Die uitkeringen zijn gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%. De Goudse heeft met [eiser] een reïntegratietraject ingezet en in dat kader volgt [eiser] een opleiding tot uitvaartverzorger. 2.3. Voor de AOV die door [eiser] is afgesloten geldt dat de verzekerde jaarrente niet meer mag bedragen dan 80% van het gemiddelde gerealiseerde jaarinkomen over de drie jaar daarvoor. In de algemene voorwaarden van de AOV die [eiser] afsloot is verder onder meer het volgende bepaald: Artikel 1.5. Arbeidsongeschiktheid Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in de directe relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25 procent ongeschikt is tot het verrichten van de op het polisblad vermelde werkzaamheden (…). Artikel 1.11 Jaarinkomen Tot het jaarinkomen wordt conform de Wet op de inkomstenbelasting gerekend: voor de zelfstandige: de belastbare winst uit de onderneming vermeerderd met de ondernemersaftrek Artikel 2 Strekking van de verzekering Deze verzekering heeft tot doel periodieke uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid (…)” Artikel 16.1 Uitkeringen Mist verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 1.5 voorziet deze verzekering in een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid. Artikel 20.1 Omvang van de uitkering Met inachtneming van het elders in deze polisvoorwaarden en op het polisblad bepaalde bedraagt de uitkering bij een mate van arbeidsongeschiktheid van: 25 tot 35 % 30% van de verzekerde jaarrente … 80 t/m 100% 100% van de verzekerde jaarrente artikel 20.2 Maximale omvang van de uitkering De maximale omvang van de dekking en uitkering bedraagt maximaal 100%, in het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, of maximaal 80%, in het tweede en daarop volgende jaren van arbeidsongeschiktheid, van het gemiddelde jaarinkomen van de drie kalenderjaren voorafgaand aan de aanvang van de arbeidsongeschiktheid. Op de maximale uitkering worden uitkeringen uit hoofde van wettelijke arbeidsongeschiktheidsdekkingen en elders lopende arbeidsongeschiktheidsverzekeringen in mindering gebracht. (…) Artikel 22 Inkomen uit ander beroep tijdens arbeidsongeschiktheid Indien gedurende de arbeidsongeschiktheid inkomen wordt verkregen doordat buiten het eigen bedrijf een ander beroep dan het verzekerde beroep wordt uitgeoefend, zal dit inkomen geheel of gedeeltelijk in mindering worden gebracht op de uitkering uit hoofde van de onderhavige verzekering. (…) 3Het verzoek 3.1. [eiser] vraagt de rechtbank om bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (1) te verklaren voor recht dat de uitkeringen van de door [eiser] bij De Goudse afgesloten AOV niet in aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel op de voet van het bepaalde in artikel 6:100 BW, (2) zijn kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv te begroten op een bedrag van € 7.249,35 en (3) Allsecur te veroordelen tot vergoeding van die kosten. 3.2. Ter onderbouwing van zijn verzoek sub (1) voert [eiser] aan dat de door hem afgesloten AOV een zuivere sommenverzekering is en daarom niet in aanmerking komt voor verrekening op de voet van artikel 6:100 BW. Hij licht dit toe door te verwijzen naar het arrest IBC/Derkx (Hoge Raad 28 november 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4973), de parlementaire geschiedenis van artikel 6:107 BW, het arrest Verhaeg/Jenniskens (Hoge Raad 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808) en de annotatie daarbij van Hartlief. Ook bespreekt hij lagere jurisprudentie waarin naar hij stelt toepassing is gegeven aan het door de Hoge Raad gegeven uitgangspunt dat een sommenverzekering die door de benadeelde zelf is afgesloten en betaald in het algemeen niet voor verrekening in aanmerking komt (ECLI-codes: RBROT:2014:167, RBSHE:2012:BY1145, GHSHE:2014:292, GHSGR:2011:BU7536). In lagere jurisprudentie waarin anders werd beslist was volgens [eiser] sprake van een schadeverzekering (ECLI-codes: RBDHA:2014:421 en RBMNE:2014:372). De uitspraken van de rechtbank Den Haag waarin wel sprake was van een sommenverzekering maar de rechtbank toch verrekening toestond (ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2018 en BX 2021) zijn naar [eiser] stelt terecht bekritiseerd. 3.3. [eiser] meent, met het oog op het arrest Verhaeg/Jenniskens, dat in deze zaak met name de volgende gezichtspunten relevant zijn: de AOV is door [eiser] zelf afgesloten (en betaald) met het oog op het risico dat hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer zou kunnen beschikken over de minimaal benodigde gelden om in het levensonderhoud van hem en zijn gezin te kunnen voorzien; de hoogte van de verzekerde jaarrente is niet gerelateerd aan een bepaald jaarlijks genoten of te genieten inkomen; de hoogte van de uitkering is alleen gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid en aan de verzekerde jaarrente, niet aan de mate van feitelijke inkomstenderving; de aansprakelijkheid van de automobilist is gedekt door verzekering; de schadevergoedingsaanspraak van [eiser] is gebaseerd op schuldaansprakelijkheid van de automobilist. 3.4. Ter onderbouwing van zijn verzoeken sub (2) en (3) om begroting en vergoeding van kosten voert [eiser] aan dat het hier een principiële, niet eenvoudige zaak betreft die de nodige voorbereiding heeft gevraagd. Het gevorderde bedrag omvat een vergoeding van € 250,- per uur (exclusief 6% kantooropslag en 21% btw) voor in totaal 22,6 bestede uren. 3.5. Allsecur voert gemotiveerd verweer. 3.6. De stellingen van partijen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling nog aan de orde komen.

4.1. Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank is van oordeel, dat het verzoek voldoet aan de criteria gesteld in artikel 1019w Rv voor behandeling in deelgeschil. 4.2. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de uitkeringen die [eiser] ontvangt uit de door hem afgesloten AOV mogen worden verrekend met de schade die Allsecur zal moeten vergoeden in verband met de arbeidsongeschiktheid van [eiser]. 4.3. In artikel 6:100 BW is bepaald dat indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. Het antwoord op de vraag in welke gevallen en in welke mate het redelijk is om dergelijk voordeel te verrekenen, is door de wetgever overgelaten aan de rechter. 4.4. In het arrest Verhaeg/Jenniskens uit 2010 heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven aan de hand waarvan de rechter kan beoordelen of verrekening redelijk is in een geval van letselschade waarbij het opkomend voordeel bestaat in een verzekeringsuitkering. Die gezichtspunten, beschreven in rechtsoverweging 3.5.3 van het arrest, luiden samengevat en voor zover hier van belang als volgt. Van verrekening op grond van artikel 6:100 BW zal in het algemeen alleen dan sprake kunnen zijn indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is (sub a). Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering dan zal - indien voldaan is aan het vereiste sub a – verrekening in beginsel op zijn plaats zijn (sub b). Is de uitkering daarentegen ontvangen uit een sommenverzekering die door de benadeelde zelf is gesloten en betaald, dan komt deze in beginsel niet voor verrekening in aanmerking (sub c). Verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering zal in het algemeen niet in overeenstemming zijn met de redelijkheid als de aansprakelijkheid gedekt is door een verzekering (sub e). Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld (sub f). 4.5. De zaak Verhaeg/Jenniskens betrof een werknemer die bij een bedrijfsongeval invalide raakte en vanwege volledig blijvend functieverlies van zijn arm een eenmalige uitkering ontving van ruim € 45.000,- uit een door zijn werkgever onverplicht gesloten ongevallenverzekering voor het personeel. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever wilde de uitkering in mindering brengen op de door de werkgever te betalen schadevergoeding. Het is in deze context geweest dat de Hoge Raad bovenstaande algemene gezichtspunten heeft gegeven, waarbij de Hoge Raad een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen uitkeringen uit schadeverzekering en uitkeringen uit sommenverzekering. Ten aanzien van particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd of dit schadeverzekeringen of sommenverzekeringen zijn. Deze verzekeringen kennen verschillende verschijningsvormen en hebben soms een gemengd karakter. 4.6. Zo ook in het geval van [eiser]. Dat in artikel 2 van de algemene voorwaarden van zijn AOV is bepaald dat de verzekering tot doel heeft periodieke uitkering te verlenen bij derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, is een aanwijzing dat we hier te maken kunnen hebben met een schadeverzekering. Doorslaggevend is dit niet, nu ook sommenverzekeringen vaak worden gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich schade zal voordoen. De AOV van [eiser] heeft voor wat betreft het recht op uitkering het karakter van een sommenverzekering. Uitgangspunt is immers dat hij recht heeft op een uitkering indien is vastgesteld dat hij arbeidsongeschikt is, ongeacht of hij daardoor schade lijdt. De omvang van de uitkering uit deze AOV wordt echter niet alleen bepaald door de mate van arbeidsongeschiktheid. Er is wel degelijk een relatie gelegd tussen de omvang van de uitkering en het feitelijke inkomen van de verzekerde voor en na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid. Zo is de te verzekeren jaarrente gemaximeerd tot 80% van het feitelijk genoten jaarinkomen in de voorgaande drie jaren. Ook de omvang van de uitkering is gemaximeerd tot het gemiddelde feitelijke jaarinkomen over de drie jaren voorafgaand aan de aanvang van de arbeidsongeschiktheid (artikel 20.2 algemene voorwaarden). Met het oog hierop heeft [eiser] bij zijn melding van arbeidsongeschiktheid in januari 2012 ook zijn feitelijke inkomen over de jaren 2009 t/m 2011 moeten opgeven (prod.5 van Allsecur). Als [eiser] wegens zijn arbeidsongeschiktheid andere uitkeringen zal ontvangen worden die op zijn uitkering in mindering gebracht (artikel 20.2 algemene voorwaarden) en ook inkomsten die [eiser] ondanks zijn arbeidsongeschiktheid zal weten te verwerven door een ander beroep uit te oefenen, zullen geheel of gedeeltelijk in mindering worden gebracht op zijn uitkering (artikel 22 algemene voorwaarden). De rechtbank volgt [eiser] daarom niet waar hij stelt dat de omvang van de uitkering uit de AOV uitsluitend gekoppeld is aan zijn mate van arbeidsongeschiktheid en niet aan de hoogte van de inkomensderving. Anders dan [eiser] bepleit is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een zuivere sommenverzekering. De AOV is deels onmiskenbaar een schadeverzekering, zoals ook gemotiveerd door Allsecur is aangevoerd. 4.7. Het beroep dat door [eiser] is gedaan op de gezichtspunten uit het arrest Verhaeg/Jenniskens die zien op sommenverzekeringen gaat dan ook niet op, nu in zijn geval geen sprake is van een (zuivere) sommenverzekering, zoals de ongevallenverzekering in de zaak Verhaeg/Jenniskens. Van een (zuivere) schadeverzekering is hier evenmin sprake, zodat ook het daarop gerichte gezichtspunt van de Hoge Raad niet zonder meer kan worden toegepast. De rechtbank kan dan ook niet anders dan concluderen dat het arrest geen sluitend beoordelingskader geeft voor de vraag naar de redelijkheid van verrekening van uitkeringen uit particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die, zoals in dit geval, deels als een sommenverzekering en deels als een schadeverzekering zijn te beschouwen. De rechtbank zal bij haar beslissing of het redelijk is de uitkeringen die [eiser] ontvangt op de schadevergoeding in mindering te brengen - bij welke beslissing de rechtbank een ruime beoordelingsvrijheid toekomt - uiteraard wel aansluiting zoeken bij het eerste, algemene gezichtspunt dat de Hoge Raad in meergenoemd arrest heeft geformuleerd. 4.8. In dat eerste gezichtspunt stelt de Hoge Raad als voorwaarde voor verrekening dat de verzekeringsuitkeringen die worden ontvangen ertoe strekken dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor degene die wil verrekenen aansprakelijk is. In zijn verzoekschrift stelt [eiser] dat hij de AOV heeft afgesloten met het oog op het risico dat hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer zou kunnen beschikken over de minimaal benodigde gelden om in het levensonderhoud van hem en zijn gezin (echtgenote en twee kinderen) te kunnen voorzien. Dat [eiser] met de verzekering heeft bedoeld bij eventuele arbeidsongeschiktheid te kunnen beschikken over een basisinkomen blijkt ook uit het feit dat hij heeft gekozen voor een lagere verzekerde jaarrente dan was toegestaan (67% in plaats van 80% van zijn gemiddelde jaarinkomen over de drie voorgaande jaren). De maandelijkse uitkeringen die [eiser] van De Goudse ontvangt kunnen naar het oordeel van de rechtbank dan ook bezwaarlijk anders worden gezien dan als uitkeringen die strekken tot gedeeltelijke vergoeding van de inkomensschade die [eiser] lijdt doordat hij arbeidsongeschikt is geworden. Die uitkeringen zien dus op dezelfde inkomensschade als waarvoor Allsecur aansprakelijk is.

De rechtbank 5.1. wijst af de door [eiser] gevraagde verklaring voor recht, 5.2. veroordeelt Allsecur tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 7.531,35 aan kosten van deze deelgeschilprocedure, 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2015.

Indien geen verrekening zou mogen plaatsvinden zou dit derhalve betekenen dat [eiser] een deel van zijn inkomensschade tweemaal vergoed krijgt, zowel door De Goudse als door Allsecur. Ter zitting is door [eiser] in dit verband nog aangevoerd dat hij door deze dubbele vergoeding niet in een voordeliger positie komt omdat de uitkeringen een bescheiden omvang hebben en er nu eenmaal altijd zaken onvergoed blijven. Hij heeft in dit verband gesteld dat er immateriële gevolgen zijn en dat hij als gevolg van het ongeval niet meer kan beslissen als kaashandelaar een tandje bij te zetten als hij voor extra kosten komt te staan in verband met zijn twee zonen met een progressieve ziekte. Wat de immateriële gevolgen zijn van het ongeval is door [eiser] niet nader toegelicht en Allsecur heeft gesteld dat zij het smartengeld volledig zal vergoeden. De voorgestane verrekening van de uitkeringen uit de AOV ziet, ook naar Allsecur stelt, niet op andere schadeposten dan de schadepost verlies aan verdienvermogen. In reactie op de ter zitting naar voren gebrachte stelling van [eiser] over de kosten voor zijn zieke kinderen, heeft Allsecur aangevoerd dat het gezin een persoonsgebonden budget ontvangt en dat Allsecur [eiser] heeft aangeboden op dit punt mee te denken. Dat [eiser] hier met een aan het ongeval toe te rekenen schadepost zal blijven zitten is door hem onvoldoende onderbouwd. Meer in het algemeen overweegt de rechtbank dat [eiser] bijzonder weinig feiten heeft gesteld over zijn situatie voor en na het ongeval, zodat de rechtbank bij het nemen van een beslissing over de redelijkheid van verrekening in dit geval met die persoonlijke situatie ook geen rekening kan houden. 4.9. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het redelijk wanneer bij de vaststelling van de door Allsecur te vergoeden inkomensschade rekening wordt gehouden met de uitkeringen die [eiser] ontvangt uit zijn AOV, nu deze verzekering belangrijke kenmerken heeft van een schadeverzekering en de periodieke uitkeringen feitelijk strekken tot vergoeding van diezelfde inkomensschade als waarvoor Allsecur aansprakelijk is. Dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen die verrekening niettemin onredelijk doen zijn, is door de summiere feitelijke stellingen van [eiser] onvoldoende uit de verf gekomen. De door [eiser] gevraagde verklaring voor recht - inhoudende dat de uitkeringen niet mogen worden verrekend - moet daarom worden afgewezen. 4.10. Hoewel [eiser] hierom ook ter zitting niet heeft verzocht hecht de rechtbank er aan hier te bepalen dat de redelijkheid meebrengt dat op het te verrekenen bedrag aan uitkeringen in mindering moeten worden gebracht alle premiebedragen die [eiser] voor zijn AOV heeft betaald, van 2000 tot 2006 aan De Amersfoortse en van 2006 tot aan het einde van zijn eerste arbeidsongeschiktheidsjaar aan De Goudse. [eiser] heeft immers al die jaren aanzienlijke premies betaald voor zijn AOV, waarvan Allsecur nu voordeel geniet doordat zij minder schade hoeft uit te keren. 4.11. [eiser] vordert een bedrag van € 7.249,35 voor de kosten die hij heeft moeten maken voor dit deelgeschil (artikel 1019aa Rv). Dit zijn uitsluitend advocaatkosten. Het door [eiser] betaalde griffierecht ad € 282,- is hierbij niet betrokken. Rekenend met een door zijn advocaat gehanteerd uurtarief van € 250,- (exclusief 6% kantoorkosten en exclusief 21% btw), wordt uitgegaan van in totaal 22,6 gedeclareerde uren voor besprekingen, correspondentie, telefonisch overleg, het opstellen van het verzoekschrift, bestudering van het verweerschrift, en het voorbereiden van en bijwonen van de zitting. 4.12. Ondanks de afwijzing van het verzoek van [eiser] dient in beginsel op de voet van artikel 1019aa Rv begroting plaats te vinden van de kosten die hij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het geschil. Daarbij dient de rechter de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets te hanteren: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Allsecur voert ter verweer aan dat het hier niet gaat om een feitelijk complex dossier, maar om de beantwoording van een tamelijk overzichtelijke rechtsvraag en dat in vergelijkbare zaken een vergoeding van € 3.500,- is toegekend. De rechtbank is met Allsecur van oordeel dat door [eiser] een fors bedrag aan advocaatkosten wordt opgevoerd, maar stelt tegelijk vast dat het verweer van Allsecur niet is toegespitst op het gehanteerde uurtarief of op het aantal in rekening gebrachte uren. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat Allsecur een forfaitaire vergoeding voorstaat in deelgeschillen en zich overigens refereert aan het oordeel van de rechtbank. Gelet op de uitvoerigheid van het verzoekschrift en het feit dat mr. Aantjes niet eerder dan met het oog op dit deelgeschil bij de zaak is betrokken (en zich aldus heeft moeten inlezen), acht de rechtbank het totale kostenbedrag weliswaar aan de hoge kant, maar niet onredelijk hoog. De rechtbank begroot de kosten van dit deelgeschil dan ook conform het verzoek van [eiser] op een bedrag van € 7.249,35,-, inclusief kantoorkosten en btw en exclusief griffierecht. 4.13. Deze kosten hebben ingevolge artikel 1019aa lid 2 Rv te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Nu vast staat dat Allsecur aansprakelijk is voor de schade van [eiser], zal de rechtbank Allsecur veroordelen tot betaling van het begrote bedrag, verhoogd met het griffiebedrag, te weten in totaal € 7.531,35.