ECLI:NL:RBOBR:2014:5605

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 13/1011 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2014 in de zaak tussen [eiseres], te [woonplaats], eiseres, gemachtigde: mr. drs. F.K. van den Akker, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Reusel-De Mierden, verweerder, gemachtigde: mr. M. Olthuis. Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:[naam 1] en [naam 2], te [woonplaats], gemachtigde: mr. J. van Groningen.

Bij besluit van 16 februari 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het handhavingsverzoek van eiseres ten aanzien van de horecagelegenheid en de hoefsmederij aan [adres 1] afgewezen. Bij besluit van 28 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard, een vergoeding toegekend voor de in bezwaar gemaakte proceskosten en het primaire besluit met gewijzigde motivering in stand gelaten. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Derde-partij heeft bij brief van 11 juni 2013 gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2013. Aan het einde van de zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst. Een verkort proces-verbaal met ter zitting gemaakte afspraken is aan partijen toegezonden. Nadien zijn nog stukken binnengekomen van eiseres en van verweerder. Deze stukken zijn in afschrift aan de andere partijen gezonden. Het onderzoek is voortgezet ter zitting van 8 juli 2014, waar eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

1. Omdat het bestreden besluit is bekendgemaakt na 1 januari 2013, is in deze zaak de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze is komen te luiden na wijziging daarvan met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht. 2. Het beroep heeft betrekking op de weigering van verweerder om handhavend op te treden met betrekking tot een horecagelegenheid en een hoefsmederij. Een van de ter zitting van 24 september 2013 gemaakte afspraken had betrekking op het nemen door verweerder van een beslissing op de aanvraag van [naam 1] om een omgevingsvergunning voor de door hem gedreven hoefsmederij, binnen vier maanden na die zitting en voorafgaande aan de voortzetting van het onderzoek door de rechtbank. Omdat tijdens de zitting van 8 juli 2014 nog geen beslissing was genomen en deze beslissing van invloed kan zijn op de uitkomst van het beroep ten aanzien van de smederij, heeft de rechtbank besloten om de zaak in zoverre ter behandeling te splitsen en op een nadere zitting afzonderlijk te behandelen. In deze zaak zal dus verder alleen de weigering ten aanzien van het horecabedrijf, eetcafé-feestzaal [bedrijfsnaam], geëxploiteerd door[naam 2], aan de orde komen. 3. De rechtbank gaat, bij de beoordeling van de zaak, uit van de volgende feiten. Voor het horecabedrijf zijn op 30 juli 2009 en op 22 december 2011 vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet verleend. Voor het horecabedrijf is verder een melding op grond van het Activiteitenbesluit gedaan, waarmee verweerder op 12 juli 2010 heeft ingestemd. Eiseres woont aan [adres 2], schuin tegenover het horecabedrijf. Bij brief van 28 juli 2011 heeft zij verweerder gevraagd handhavend op te treden in verband met overtreding van het Activiteitenbesluit, het bestemmingsplan en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Drank- en Horecawet. 4.1 Eiseres heeft aangevoerd dat zij, met name wanneer tijdens feesten harde muziek wordt gespeeld, geluidsoverlast ondervindt. Omdat in het horecabedrijf tot tien keer per jaar feesten met mogelijk harde muziek worden gehouden, kan volgens eiseres zonder akoestisch onderzoek niet als vaststaand worden aangenomen dat de geluidsnormen in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit niet worden overschreden. In het Activiteitenbesluit is geen uitzondering opgenomen voor incidentele bedrijfssituaties, zodat ook in dat geval aan die normen moet worden voldaan. 4.2 Volgens verweerder is er sprake van een eetcafé met een rustige bedrijfsvoering, vergelijkbaar met een restaurant. Er kan in een dergelijk geval slechts een akoestisch onderzoek worden verlangd als daarvoor een aanleiding bestaat. In dit geval is daarvan geen sprake. De afstand van het café tot de woning van eiseres bedraagt ongeveer 35 meter. Er ligt een drukke (provinciale) weg en het zaaltje dat wordt gebruikt voor kleine gezelschappen ligt ten opzichte van eiseres' woning aan de andere zijde van het horecabedrijf. Dit gedeelte grenst bovendien aan een druk tankstation. In de representatieve bedrijfssituatie zal muziek in het horecabedrijf voor eiseres dan ook niet hoorbaar zijn. 4.3 Onder de gedingstukken bevindt zich een verslag van een bedrijfsbezoek op 17 april 2012. Tijdens dit bezoek is de geluidsinstallatie in het horecabedrijf aangezet op een sterkte die, volgens het verslag, bij incidentele activiteiten gebruikelijk is. De deur van de rokersruimte is hierbij opengelaten. De betrokken medewerkers van verweerders gemeente hebben vastgesteld dat onder deze omstandigheden op de perceelsgrens met eiseres' perceel geen muziek hoorbaar was. Naar aanleiding van de bij de schorsing ter zitting van 24 september 2013 gemaakte afspraken heeft de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant op 9 november 2013 een bezoek gebracht aan het horecabedrijf, op het moment dat er een feest gaande was. Het verslag vermeldt dat het uitvoeren van de opgedragen gevelmetingen onmogelijk was, omdat nabij de woning van eiseres geen muziekgeluid waarneembaar was. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich, gelet hierop, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een nader akoestisch onderzoek niet nodig is. Niet aannemelijk is geworden dat de exploitatie van het horecabedrijf leidt tot overtreding van het Activiteitenbesluit. Dit beroepsonderdeel faalt. 5.1 Eiseres voert vervolgens aan dat de rokersruimte en een magazijn zonder omgevingsvergunning zijn opgericht. Volgens eiseres is voor het bouwen van deze bouwwerken een omgevingsvergunning nodig, omdat de in het bestemmingsplan toegestane maximale oppervlakte aan bedrijfsbebouwing wordt overschreden. Alleen als geen afwijking van het bestemmingsplan noodzakelijk is, kan volgens eiseres sprake zijn van vergunningsvrij bouwen. Ter zitting van 8 juli 2014 heeft eiseres nog aangevoerd dat de rokersruimte en het magazijn liggen binnen 25 meter van de provinciale weg. Een omgevingsvergunning kan niet worden verleend, omdat op grond van artikel 3.1 (zonebepalingen) van de planregels van het geldende bestemmingsplan, binnen deze zone niet mag worden gebouwd. Verder zijn het magazijn en de rokersruimte niet gelegen in achtererfgebied, zodat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het zonder omgevingsvergunning mogen bouwen of afwijken van het bestemmingsplan. 5.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de rokersruimte en het magazijn, op grond van artikel 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), vergunningsvrij zijn, omdat de maximale oppervlakte voor horeca in het bestemmingsplan (300 m2) nauwelijks wordt overschreden. De afwijking met 1 m2 (ter zitting van 8 juli 2014 heeft verweerder dit gecorrigeerd naar 2,9 m2) is zo ondergeschikt, dat ervan moet worden uitgegaan dat de bebouwing qua oppervlakte voldoet aan het bestemmingsplan. 5.3 Op grond van artikel 3, aanhef en onder 1, van bijlage II bij het Bor, is geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen vereist voor een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits dit niet hoger is dan 5 meter. 5.4 Niet in geschil is dat ten gevolge van de oprichting van de rokersruimte en het magazijn, de op grond van het bestemmingsplan (het bestemmingsplan "Buitengebied 2009") voor horeca maximaal toegestane oppervlakte aan bebouwing wordt overschreden. 5.5 De rechtbank deelt niet eiseres' opvatting dat dientengevolge voor zowel de rokersruimte als het magazijn een omgevingsvergunning voor het bouwen nodig is. Verweerder heeft ter zitting van 8 juli 2014 betoogd dat de zonebepalingen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in beroep zijn vernietigd. Dit blijkt juist. Artikel 3 van het bestemmingsplan "Buitengebied 2009", waarin de zonebepalingen waren opgenomen, is bij uitspraak van de Afdeling van 7 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7098) vernietigd. Deze zonebepalingen kunnen, anders dan eiseres heeft betoogd, dan ook geen grondslag vormen voor de weigering van een omgevingsvergunning voor het bouwen van de rokersruimte en het magazijn. 5.6 Het magazijn is, ten opzichte van De Hoek, de straat waarop het horecabedrijf is georiënteerd en waarlangs de voorgevel van het bedrijf is gelegen, in zijn geheel in achtererfgebied gelegen. De oppervlakte van dit afzonderlijke bouwwerk is van dien aard dat ten gevolge van de oprichting daarvan geen overschrijding van de maximale bebouwingsoppervlakte voor horeca plaatsvindt.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder heeft geoordeeld dat voor de rokersruimte geen omgevingsvergunning nodig is; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit in stand blijven; veroordeelt verweerder in de proceskosten, ten bedrage van € 1.256,94; bepaalt dat verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 160,00 dient te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. M.J.H.M Verhoeven en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Voor dit magazijn is geen omgevingsvergunning nodig, omdat aan de vereisten van artikel 3, aanhef en onder 1, van bijlage II bij het Bor wordt voldaan. 5.7 De rokersruimte bevindt zich, in aanmerking nemende dat deze tot in de rooilijn van het hoofdgebouw ligt en niet op minimaal 1 meter van de voorkant daarvan, niet geheel in achtererfgebied. Voor het oprichten van de rokersruimte is, anders dan verweerder meent, een omgevingsvergunning, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) nodig. De oprichting van de rokersruimte heeft tot gevolg dat de maximale bebouwingsoppervlakte voor horeca wordt overschreden. Daarom is bovendien een omgevingsvergunning, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in afwijking van het bestemmingsplan, nodig. 5.8 De conclusie is dan ook dat verweerder, voor zover het de oprichting van de rokersruimte betreft, in beginsel bevoegd was om handhavend op te treden. 5.9 Voor het oprichten van dit bouwwerk en voor het strijdig gebruik van dit bouwwerk is geen omgevingsvergunning aangevraagd of verleend. De enkele omstandigheid dat nog geen aanvraag is ingediend, is echter onvoldoende om aan te nemen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft ter zitting van 8 juli 2014 verklaard dat het bestemmingsplan de mogelijkheid biedt voor een afwijking tot 15% en dat hij, als derde-partij een aanvraag indient, medewerking wil verlenen aan de verlening van een omgevingsvergunning. De rechtbank is, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 juli 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AY5083) en van 6 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN9549), van oordeel dat daarmee sprake is van een concreet zicht op legalisatie. 5.10 Omdat verweerder er in het bestreden besluit vanuit ging dat de bebouwing, gezien de beperkte overschrijding van de maximale bebouwingsoppervlakte, qua oppervlakte moest worden geacht te voldoen aan het bestemmingsplan, berust het bestreden besluit in zoverre niet op een deugdelijke motivering. Het beroep slaagt, voor zover verweerder heeft geoordeeld dat voor de rokersruimte geen omgevingsvergunning nodig was. Het bestreden besluit komt om die reden in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 5.11 De rechtbank ziet in de door verweerder ter zitting gegeven aanvullende motivering evenwel aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen gedeelte van het besluit in stand te laten. 6.1 Wat de overtreding van de Drank- en Horecawet betreft, heeft eiseres aangevoerd dat er op de bedrijfslocatie meer bebouwing in gebruik is ten behoeve van de horeca, dan op basis van de verleende Drank- en Horecawetvergunning is toegestaan, omdat de rokersruimte daarin niet is meegenomen. 6.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Drank- en Horecawetvergunning (DHw-vergunning) wel degelijk ook betrekking heeft op de rokersruimte. Voor handhaving bestaat dan ook geen grond. Ter zitting van 8 juli 2014 heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 8:69a van de Awb, nog opgemerkt dat de vergunningsplicht op grond van de Drank- en Horecawet niet strekt tot bescherming van de belangen van eiseres. 6.3 Uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat aan eiseres op 12 juli 2010 een DHw-vergunning is verleend. Op 22 december 2011 is eiseres, in verband met het vergroten van het terras, een gewijzigde DHw-vergunning verleend. In totaal hebben de horecalokaliteiten (een café met een oppervlakte van 80 m2 en een zaaltje met een oppervlakte van 80 m2) en het bijbehorende terras een oppervlakte van 380 m2. Op de bij de vergunning van 12 juli 2010 behorende tekeningen is ook een rookruimte aangegeven. De rokersruimte betreft geen horecalokaliteit, maar betreft een overkapping van het terras. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de rokersruimte geen deel uitmaakt van de verleende DHw-vergunning. Het betoog van eiseres dat verweerder handhavend had moeten optreden tegen de rokersruimte vanwege strijd met de Drank- en Horecawet faalt dan ook. 6.4. Het beroep van verweerder op artikel 8:69a van de Awb behoeft, in aanmerking nemende dat deze beroepsgrond geen aanleiding geeft tot vernietiging van het bestreden besluit, geen verdere bespreking. 7. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, gegrond. Het bestreden besluit dient gedeeltelijk te worden vernietigd. De rechtbank zal de rechtsgevolgen van het te vernietigen gedeelte van het besluit in stand laten. 8. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten worden, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 1.217,50 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen op een nadere zitting, waarde per punt van € 487,00, wegingsfactor 1) en € 39,44 (€ 17,66 + € 21,78) aan gevorderde reiskosten. De totale proceskosten bedragen hiermee € 1.256,94. Verder zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht dienen te vergoeden.