ECLI:NL:RBNNE:2024:4262

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 23/2827 en 23/3116 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2024 in de zaak tussen [eiser 1] en [eiseres 1] , uit [woonplaats 1], eisers I [eiseres 2] en [eiser 2], uit [woonplaats 2], eisers II (gemachtigde: mr. I. van der Meer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen, het college (gemachtigde: H. Benjamins). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Bos- Meijer B.V. uit Nes, vergunninghoudster (gemachtigde: mr. P.M.J. de Goede). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eisers tegen de afwijzing van het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen het bouwen van 12 chalets aan de Pean 1 te Nes, in strijd met de verleende omgevingsvergunning. 1.1. Het college heeft de verzoeken met het besluit van 25 maart 2021 afgewezen. Met de bestreden besluiten van 30 juni, verzonden op 4 juli 2023, op de bezwaren van eisers is het college bij de afwijzing van de handhavingsverzoeken gebleven. 1.2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Vergunninghoudster heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.3. Eisers hebben een aanvullend beroepschrift gestuurd en het college heeft een aanvullend verweerschrift gestuurd. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 13 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eisers, de gemachtigde van het college, J.S. Papma en R. Sieben, beiden werkzaam bij de gemeente, [derde belanghebbende 1] en [derde belanghebbende 2] namens vergunninghoudster en de gemachtigde van vergunninghouder. Totstandkoming van het besluit 2. Op 8 januari 2021 hebben eisers gezamenlijk een handhavingsverzoek bij het college ingediend. Het handhavingsverzoek verzocht het college op te treden tegen het bouwen van 12 chalets door vergunninghoudster, in afwijking van de verleende omgevingsvergunning van 16 januari 2019. Het verzoek zag met name op de plaatsing en de omvang van de chalets. 2.1. Het college heeft dit handhavingsverzoek bij besluit van 25 maart 2021 afgewezen omdat er concreet zicht op legalisatie bestond, nu inmiddels een (nieuwe) ontwerp-omgevingsvergunning per 4 maart 2021 ter inzage was gelegd. Dit besluit is alleen aan eisers I toegezonden. 2.2. Eisers I hebben bezwaar gemaakt en zijn op 14 juni 2021 in de gelegenheid gesteld hun bezwaren mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting bij de commissie bezwaarschriften (hierna: de bezwaarcommissie). Naar aanleiding van de hoorzitting heeft het college metingen laten verrichten om vast te stellen hoe groot de chalets waren. Uit die metingen volgde dat de chalets, met of zonder terras, groter waren dan 70 m2. De hoogte van de chalets was door het college niet goed vast te stellen in verband met het golvende terrein. 2.3. Op 14 juli 2021 is een nieuwe omgevingsvergunning verleend voor het strijdig gebruik, waarbij de plaatsing van de chalets – in afwijking van de eerdere vergunning van 16 januari 2019 – vergund is. In de vergunning is de volgende voorwaarde opgenomen: De chalets worden gebouwd conform het vergunningsvrijeregime op grond van artikel 3 lid 2 sub a en b van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. 2.4. De bezwaarcommissie heeft geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren, omdat de chalets – gezien de afmeting – niet vergunningvrij gebouwd kunnen worden en het college niet op het onderdeel ‘bouwen’ in is gegaan bij de afwijzing van het handhavingsverzoek. Ten aanzien van de opgenomen voorwaarde over het bouwen merkt de bezwaarcommissie op dat het college ten onrechte voorschriften voor het bouwen heeft opgenomen, omdat de vergunning slechts ziet op strijdig gebruik. 2.5. Het college heeft het bezwaar van eisers I bij besluit van 3 november 2021 (deels) gegrond verklaard ten aanzien van het onderdeel bouwen. In dat besluit heeft het college tevens besloten uitvoering te geven aan het handhavingsverzoek volgens het gemeentelijke beleid ‘Helder en haalbaar handhaven’ en een handhavingsprocedure te starten met een (mondelinge) waarschuwing. 2.6. Eisers I hebben beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Eisers I en II hebben tevens beroep ingesteld tegen de vergunning van 14 juli 2021. Op 1 juni 2022 heeft deze rechtbank twee uitspraken gedaan: ECLI:NL:RBNNE:2022:1800 en ECLI:NL:RBNNE:2022:1801. 2.7. De rechtbank heeft in de eerstgenoemde uitspraak geoordeeld dat het beroep van eisers tegen de verleende omgevingsvergunning ongegrond is. Eisers hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). In die zaak is nog geen uitspraak gedaan. 2.8. In de laatstgenoemde uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep gegrond is. Naar het oordeel van de rechtbank had het college onvoldoende gemotiveerd waarom van handhavend optreden ter voorkoming van het voortduren van de overtreding kon worden afgezien en kon worden volstaan met een mondelinge waarschuwing. De enkele verwijzing naar het beleid, nog afgezien van de vraag of dit beleid redelijk was, achtte de rechtbank onvoldoende om dit te motiveren. Ook had het college, naar het oordeel van de rechtbank, moeten onderzoeken of er omstandigheden waren die rechtvaardigden dat van het handhavingsbeleid zou worden afgeweken. 2.9. Naar aanleiding van deze uitspraak van de rechtbank heeft het college op 29 juli 2022 (verzonden op 1 augustus 2022) een nieuw besluit op bezwaar genomen. In het besluit geeft het college aan het handhavingsverzoek toe te wijzen ten aanzien van de bouw van de chalets zonder vergunning. Aan vergunninghoudster wordt een schriftelijke waarschuwing gegeven en een termijn van 3 maanden om de overtreding te beëindigen. Dit besluit is aan eisers I en eisers II toegezonden. 2.10. Op 16 november 2022 heeft het college vergunninghoudster aangeschreven en gemeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen, nu de overtreding nog steeds niet beëindigd was. Onder het kopje ‘Legalisatie’ heeft het college het volgende opgenomen: “Wij hebben reeds aangegeven dat wij medewerking willen verlenen aan legalisatie van de waterlodges. Er zijn initiatieven genomen voor het opstellen van een voorstel van een ‘principe-bereidheid medewerking procedure bestemmingsplan’ welke ter behandeling aan ons zal worden voorgelegd. Het voornemen tot het (ontwerp)bestemmingsplan zal de huidige situatie van de geplaatste waterlodges kunnen legaliseren. Hoewel de daartoe noodzakelijk initiatieven zijn ondernomen, kan op dit moment niet worden gesproken van concreet zicht op legalisatie.” 2.11. Op 17 mei 2023 hebben eisers het college een ingebrekestelling gestuurd, omdat geen van de chalets aangepast was, er geen vergunning voor was verleend en er ook geen zicht op legalisatie bestond. Eisers hebben het college daarbij twee weken de tijd gegeven om alsnog een besluit op het handhavingsverzoek te nemen. 2.12. Eisers hebben vervolgens op 5 juni 2023 beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit. Deze rechtbank heeft dit beroep op 28 juli 2023 kennelijk ongegrond verklaard. 2.13. Op 30 juni 2023 heeft het college het besluit op bezwaar van 29 juli 2022 ingetrokken en in plaats daarvan besloten om het handhavingsverzoek van eisers af te wijzen.

3. De rechtbank beoordeelt of het college het handhavingsverzoek heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 4. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. 5.1. Het verzoek om handhaving is gedaan op 8 januari 2021. Dat betekent dat in dit geval het recht, zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. 5.2. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 6. Eisers I stellen dat zij het college al sinds 8 januari 2021 proberen te bewegen handhavend op te treden tegen aantoonbare overtredingen, waarvan iedereen onderkent dat deze er zijn. Ook het college erkent dit. Om redenen die eisers I onduidelijk blijven, weigert het college echter iedere vorm van handhaving, ondanks de uitspraak van deze rechtbank van 1 juni 2022 en het eerder genomen eigen besluit om wel te handhaven.Eisers II geven aan niet te begrijpen dat het college de – ook door de rechtbank gestelde -verplichte handhaving zo lang voor zich uit kan schuiven. Eerst is een waarschuwing gegeven, vervolgens een voornemen waarbij nogmaals 6 maanden uitstel aan vergunninghoudster werd verleend. Daarna vond het college het nog niet nodig om te handhaven. Dat motiveert het college door te wijzen op de redelijke verhouding tussen het doel van handhaving en de nadelige gevolgen voor vergunninghoudster. Eisers II stellen dat afzien van handhaving niet gerechtvaardigd is, nu het college het doel van handhaving niet omschreven heeft en enkel naar het voordeel voor vergunninghouder lijkt te hebben gekeken. Eisers II hebben zelf overlast van de bouwwerken, maar ook de natuur in een kwetsbaar gebied wordt hierdoor aangetast. In het aanvullend beroepschrift stellen eisers dat niet alleen een vergunning voor strijdig gebruik vereist is, maar ook een vergunning voor het bouwen, nu de chalets ruim de grenzen van het vergunningvrij bouwen overstijgen, zowel in hoogte als in oppervlakte. Eisers stellen dat het college deze overschrijding bagatelliseert door op een onjuiste manier te meten en leggen een eigen rapport met metingen over, waaruit de ruime overschrijding blijkt. Er is bovendien geen concreet zicht op legalisatie, omdat er geen aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen is en er geen enkele zekerheid is dat het ontwerp-bestemmingsplan, zoals dat ter inzage is gelegd, als zodanig kan worden vastgesteld.Handhaving is ook niet onevenredig, nu vergunninghouder van meet af aan wist dat in strijd met de regels werd gebouwd. Het college dient daarom in elk geval te handhaven op de terrassen, zodat de chalets qua hoogte en oppervlakte aan de regels voor vergunningvrij bouwen voldoen. 6.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het doel van handhaving niet opweegt tegen de nadelige gevolgen voor vergunninghouder, nu een concept-bestemmingsplan ter legalisatie van (al) het strijdige gebruik inmiddels ter inzage is gelegd en het voornemen is om dit bestemmingsplan in december 2024 vast te stellen. In het aanvullend verweerschrift stelt het college zich op het standpunt dat handhaving in dit geval onevenredig is, nu zowel voor het strijdig gebruik als voor het bouwen zonder vergunning concreet zicht is op legalisatie. Met de vergunning van 14 juli 2021 is het strijdig gebruik gelegaliseerd en is geen sprake meer van een overtreding. Ten aanzien van het bouwen zonder vergunning is er concreet zicht op legalisatie, omdat het college bereid is medewerking te verlenen aan legalisatie hiervan. Dat er geen aanvraag voor een omgevingsvergunning ligt maakt dit niet anders, nu uit vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314) volgt dat de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig beoordeeld dient te worden door het college, ook zonder een concrete aanvraag.Het college stelt zich bovendien op het standpunt dat handhaving onevenredig is, gezien de wil van het college medewerking te verlenen, het ontbreken van een zwaarwegend belang aan de kant van eisers en de geringe omvang van de overtreding. Toetsingskader 6.2. De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer er concreet zicht op legalisatie bestaat. Is er sprake van een overtreding? 6.3. De rechtbank stelt vast dat vergunninghoudster de chalets oorspronkelijk bouwde in afwijking van de verleende vergunning van 16 januari 2019 en in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft echter op 14 juli 2021 een nieuwe omgevingsvergunning verleend waarmee de plaatsing van de chalets, zoals dat nu feitelijk het geval is, vergund werd. Bij uitspraak van 1 juni, ECLI:NL:RBNNE:2022:1800 heeft deze rechtbank de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Eisers hebben weliswaar hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld, maar vooralsnog is de vergunning wel in werking getreden. Nu met de vergunning van 14 juli 2021 de plaatsing van de chalets, in afwijking van het bestemmingsplan, is toegestaan, was er ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geen sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 6.4. De rechtbank stelt voorts vast dat, in afwijking van de verleende vergunning van 14 juli 2021, de chalets niet voldoen aan de voorwaarden voor vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Vergunninghoudster heeft geen omgevingsvergunning voor het bouwen. Er is derhalve sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat het college zich ervan bewust is dat dit voorschrift door vergunninghoudster wordt overschreden. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd. 6.4.1. Voor de rechtbank staat vast dat de chalets in ieder geval de maximaal toegestane 70 m2 overschrijden. Daarover zijn partijen het ook eens. Partijen zijn het er echter niet over eens hoe groot de overschrijding precies is. Ook verschillen partijen van mening over de vraag of de chalets hoger zijn dan de maximaal toegestane 5 meter. Eisers hebben een eigen meetrapport bijgevoegd, waaruit blijkt dat er sprake is van forse overschrijdingen, zowel ten aanzien van de oppervlakte als ten aanzien van de hoogte van de chalets. Het college heeft bij het aanvullend verweerschrift ook nieuwe metingen gevoegd, uitgevoerd op 29 juli 2024 door een toezichthouder van de gemeente. Tussen partijen bestaat tevens discussie over het te hanteren peil voor het meten van de bouwhoogte. Desgevraagd kon het college ter zitting niet concreet aangeven welk peil gehanteerd is voor het meten van de hoogte van de chalets.

7. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid, nu niet alle feiten ter bepaling van de (mate van) overtreding vast zijn komen te staan. Het bestreden besluit is ook niet deugdelijk gemotiveerd, nu de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, niet meegenomen is en pas in het verweerschrift duidelijkheid is gegeven over eventuele overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo. Ten aanzien van de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo is onvoldoende vast komen te staan dat er concreet zicht op legalisatie is, nu vergunninghoudster niet (direct) bereid lijkt een vergunningaanvraag in te dienen. Daarbij heeft geen correcte belangenafweging plaatsgevonden, waaruit blijkt waarom het algemeen belang van handhaving minder zwaar weegt dan de individuele belangen in dit concrete geval. 7.1. Dit betekent dat eisers gelijk krijgen en het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. 7.2. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat het college een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft het college hiervoor zes weken. Daarbij merkt de rechtbank op dat het handhavingsverzoek ruim 3,5 jaar geleden ingediend is en dat ter zitting gebleken is dat niet alleen eisers geraakt worden door de lange tijd die het college nodig heeft om op het verzoek te beslissen, maar dat ook vergunninghoudster nu al geruime tijd in onzekerheid verkeert over wat nu wel of niet is toegestaan. De rechtbank acht het daarom van belang dat het college nu zo snel mogelijk een besluit neemt waarmee voor beide partijen duidelijkheid wordt verschaft. 7.3. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.750,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Eisers hebben tevens reiskosten gemaakt om de zitting bij te wonen van in totaal € 63,34. Deze komen ook voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 4 juli 2023; - draagt het college op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 1.813,34,- aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Dijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Invoeringswet Omgevingswet Artikel 4.23 1. Als voor de inwerkingtreding van afdeling 18.1 van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, een overtreding is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en voor de inwerkingtreding van die afdeling een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft het oude recht op die bestuurlijke sanctie van toepassing tot het tijdstip waarop: (…) (…) als de beschikking gaat om de oplegging van een last onder dwangsom: º. de last volledig is uitgevoerd, º. de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of º. de last is opgeheven. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het bouwen van een bouwwerk, (…) Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: niet hoger dan 5 m, en de oppervlakte niet meer dan 70 m2; (…) ECLI:NL:RBNNE:2022:1801, r.o. 6.4. Vgl. de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1037. ECLI:NL:RVS:2024:958. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1267 en van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1911. ECLI:NL:RVS:2018:1314. Zo volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM Zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:800.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 23/2827 en 23/3116 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2024 in de zaak tussen [eiser 1] en [eiseres 1] , uit [woonplaats 1], eisers I [eiseres 2] en [eiser 2], uit [woonplaats 2], eisers II (gemachtigde: mr. I. van der Meer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen, het college (gemachtigde: H. Benjamins). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Bos- Meijer B.V. uit Nes, vergunninghoudster (gemachtigde: mr. P.M.J. de Goede). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eisers tegen de afwijzing van het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen het bouwen van 12 chalets aan de Pean 1 te Nes, in strijd met de verleende omgevingsvergunning. 1.1. Het college heeft de verzoeken met het besluit van 25 maart 2021 afgewezen. Met de bestreden besluiten van 30 juni, verzonden op 4 juli 2023, op de bezwaren van eisers is het college bij de afwijzing van de handhavingsverzoeken gebleven. 1.2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Vergunninghoudster heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.3. Eisers hebben een aanvullend beroepschrift gestuurd en het college heeft een aanvullend verweerschrift gestuurd. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 13 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eisers, de gemachtigde van het college, J.S. Papma en R. Sieben, beiden werkzaam bij de gemeente, [derde belanghebbende 1] en [derde belanghebbende 2] namens vergunninghoudster en de gemachtigde van vergunninghouder. Totstandkoming van het besluit 2. Op 8 januari 2021 hebben eisers gezamenlijk een handhavingsverzoek bij het college ingediend. Het handhavingsverzoek verzocht het college op te treden tegen het bouwen van 12 chalets door vergunninghoudster, in afwijking van de verleende omgevingsvergunning van 16 januari 2019. Het verzoek zag met name op de plaatsing en de omvang van de chalets. 2.1. Het college heeft dit handhavingsverzoek bij besluit van 25 maart 2021 afgewezen omdat er concreet zicht op legalisatie bestond, nu inmiddels een (nieuwe) ontwerp-omgevingsvergunning per 4 maart 2021 ter inzage was gelegd. Dit besluit is alleen aan eisers I toegezonden. 2.2. Eisers I hebben bezwaar gemaakt en zijn op 14 juni 2021 in de gelegenheid gesteld hun bezwaren mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting bij de commissie bezwaarschriften (hierna: de bezwaarcommissie). Naar aanleiding van de hoorzitting heeft het college metingen laten verrichten om vast te stellen hoe groot de chalets waren. Uit die metingen volgde dat de chalets, met of zonder terras, groter waren dan 70 m2. De hoogte van de chalets was door het college niet goed vast te stellen in verband met het golvende terrein. 2.3. Op 14 juli 2021 is een nieuwe omgevingsvergunning verleend voor het strijdig gebruik, waarbij de plaatsing van de chalets – in afwijking van de eerdere vergunning van 16 januari 2019 – vergund is. In de vergunning is de volgende voorwaarde opgenomen: De chalets worden gebouwd conform het vergunningsvrijeregime op grond van artikel 3 lid 2 sub a en b van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. 2.4. De bezwaarcommissie heeft geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren, omdat de chalets – gezien de afmeting – niet vergunningvrij gebouwd kunnen worden en het college niet op het onderdeel ‘bouwen’ in is gegaan bij de afwijzing van het handhavingsverzoek. Ten aanzien van de opgenomen voorwaarde over het bouwen merkt de bezwaarcommissie op dat het college ten onrechte voorschriften voor het bouwen heeft opgenomen, omdat de vergunning slechts ziet op strijdig gebruik. 2.5. Het college heeft het bezwaar van eisers I bij besluit van 3 november 2021 (deels) gegrond verklaard ten aanzien van het onderdeel bouwen. In dat besluit heeft het college tevens besloten uitvoering te geven aan het handhavingsverzoek volgens het gemeentelijke beleid ‘Helder en haalbaar handhaven’ en een handhavingsprocedure te starten met een (mondelinge) waarschuwing. 2.6. Eisers I hebben beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Eisers I en II hebben tevens beroep ingesteld tegen de vergunning van 14 juli 2021. Op 1 juni 2022 heeft deze rechtbank twee uitspraken gedaan: ECLI:NL:RBNNE:2022:1800 en ECLI:NL:RBNNE:2022:1801. 2.7. De rechtbank heeft in de eerstgenoemde uitspraak geoordeeld dat het beroep van eisers tegen de verleende omgevingsvergunning ongegrond is. Eisers hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). In die zaak is nog geen uitspraak gedaan. 2.8. In de laatstgenoemde uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep gegrond is. Naar het oordeel van de rechtbank had het college onvoldoende gemotiveerd waarom van handhavend optreden ter voorkoming van het voortduren van de overtreding kon worden afgezien en kon worden volstaan met een mondelinge waarschuwing. De enkele verwijzing naar het beleid, nog afgezien van de vraag of dit beleid redelijk was, achtte de rechtbank onvoldoende om dit te motiveren. Ook had het college, naar het oordeel van de rechtbank, moeten onderzoeken of er omstandigheden waren die rechtvaardigden dat van het handhavingsbeleid zou worden afgeweken. 2.9. Naar aanleiding van deze uitspraak van de rechtbank heeft het college op 29 juli 2022 (verzonden op 1 augustus 2022) een nieuw besluit op bezwaar genomen. In het besluit geeft het college aan het handhavingsverzoek toe te wijzen ten aanzien van de bouw van de chalets zonder vergunning. Aan vergunninghoudster wordt een schriftelijke waarschuwing gegeven en een termijn van 3 maanden om de overtreding te beëindigen. Dit besluit is aan eisers I en eisers II toegezonden. 2.10. Op 16 november 2022 heeft het college vergunninghoudster aangeschreven en gemeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen, nu de overtreding nog steeds niet beëindigd was. Onder het kopje ‘Legalisatie’ heeft het college het volgende opgenomen: “Wij hebben reeds aangegeven dat wij medewerking willen verlenen aan legalisatie van de waterlodges. Er zijn initiatieven genomen voor het opstellen van een voorstel van een ‘principe-bereidheid medewerking procedure bestemmingsplan’ welke ter behandeling aan ons zal worden voorgelegd. Het voornemen tot het (ontwerp)bestemmingsplan zal de huidige situatie van de geplaatste waterlodges kunnen legaliseren. Hoewel de daartoe noodzakelijk initiatieven zijn ondernomen, kan op dit moment niet worden gesproken van concreet zicht op legalisatie.” 2.11. Op 17 mei 2023 hebben eisers het college een ingebrekestelling gestuurd, omdat geen van de chalets aangepast was, er geen vergunning voor was verleend en er ook geen zicht op legalisatie bestond. Eisers hebben het college daarbij twee weken de tijd gegeven om alsnog een besluit op het handhavingsverzoek te nemen. 2.12. Eisers hebben vervolgens op 5 juni 2023 beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit. Deze rechtbank heeft dit beroep op 28 juli 2023 kennelijk ongegrond verklaard. 2.13. Op 30 juni 2023 heeft het college het besluit op bezwaar van 29 juli 2022 ingetrokken en in plaats daarvan besloten om het handhavingsverzoek van eisers af te wijzen.

3. De rechtbank beoordeelt of het college het handhavingsverzoek heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 4. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. 5.1. Het verzoek om handhaving is gedaan op 8 januari 2021. Dat betekent dat in dit geval het recht, zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. 5.2. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 6. Eisers I stellen dat zij het college al sinds 8 januari 2021 proberen te bewegen handhavend op te treden tegen aantoonbare overtredingen, waarvan iedereen onderkent dat deze er zijn. Ook het college erkent dit. Om redenen die eisers I onduidelijk blijven, weigert het college echter iedere vorm van handhaving, ondanks de uitspraak van deze rechtbank van 1 juni 2022 en het eerder genomen eigen besluit om wel te handhaven.Eisers II geven aan niet te begrijpen dat het college de – ook door de rechtbank gestelde -verplichte handhaving zo lang voor zich uit kan schuiven. Eerst is een waarschuwing gegeven, vervolgens een voornemen waarbij nogmaals 6 maanden uitstel aan vergunninghoudster werd verleend. Daarna vond het college het nog niet nodig om te handhaven. Dat motiveert het college door te wijzen op de redelijke verhouding tussen het doel van handhaving en de nadelige gevolgen voor vergunninghoudster. Eisers II stellen dat afzien van handhaving niet gerechtvaardigd is, nu het college het doel van handhaving niet omschreven heeft en enkel naar het voordeel voor vergunninghouder lijkt te hebben gekeken. Eisers II hebben zelf overlast van de bouwwerken, maar ook de natuur in een kwetsbaar gebied wordt hierdoor aangetast. In het aanvullend beroepschrift stellen eisers dat niet alleen een vergunning voor strijdig gebruik vereist is, maar ook een vergunning voor het bouwen, nu de chalets ruim de grenzen van het vergunningvrij bouwen overstijgen, zowel in hoogte als in oppervlakte. Eisers stellen dat het college deze overschrijding bagatelliseert door op een onjuiste manier te meten en leggen een eigen rapport met metingen over, waaruit de ruime overschrijding blijkt. Er is bovendien geen concreet zicht op legalisatie, omdat er geen aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen is en er geen enkele zekerheid is dat het ontwerp-bestemmingsplan, zoals dat ter inzage is gelegd, als zodanig kan worden vastgesteld.Handhaving is ook niet onevenredig, nu vergunninghouder van meet af aan wist dat in strijd met de regels werd gebouwd. Het college dient daarom in elk geval te handhaven op de terrassen, zodat de chalets qua hoogte en oppervlakte aan de regels voor vergunningvrij bouwen voldoen. 6.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het doel van handhaving niet opweegt tegen de nadelige gevolgen voor vergunninghouder, nu een concept-bestemmingsplan ter legalisatie van (al) het strijdige gebruik inmiddels ter inzage is gelegd en het voornemen is om dit bestemmingsplan in december 2024 vast te stellen. In het aanvullend verweerschrift stelt het college zich op het standpunt dat handhaving in dit geval onevenredig is, nu zowel voor het strijdig gebruik als voor het bouwen zonder vergunning concreet zicht is op legalisatie. Met de vergunning van 14 juli 2021 is het strijdig gebruik gelegaliseerd en is geen sprake meer van een overtreding. Ten aanzien van het bouwen zonder vergunning is er concreet zicht op legalisatie, omdat het college bereid is medewerking te verlenen aan legalisatie hiervan. Dat er geen aanvraag voor een omgevingsvergunning ligt maakt dit niet anders, nu uit vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314) volgt dat de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig beoordeeld dient te worden door het college, ook zonder een concrete aanvraag.Het college stelt zich bovendien op het standpunt dat handhaving onevenredig is, gezien de wil van het college medewerking te verlenen, het ontbreken van een zwaarwegend belang aan de kant van eisers en de geringe omvang van de overtreding. Toetsingskader 6.2. De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer er concreet zicht op legalisatie bestaat. Is er sprake van een overtreding? 6.3. De rechtbank stelt vast dat vergunninghoudster de chalets oorspronkelijk bouwde in afwijking van de verleende vergunning van 16 januari 2019 en in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft echter op 14 juli 2021 een nieuwe omgevingsvergunning verleend waarmee de plaatsing van de chalets, zoals dat nu feitelijk het geval is, vergund werd. Bij uitspraak van 1 juni, ECLI:NL:RBNNE:2022:1800 heeft deze rechtbank de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Eisers hebben weliswaar hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld, maar vooralsnog is de vergunning wel in werking getreden. Nu met de vergunning van 14 juli 2021 de plaatsing van de chalets, in afwijking van het bestemmingsplan, is toegestaan, was er ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geen sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 6.4. De rechtbank stelt voorts vast dat, in afwijking van de verleende vergunning van 14 juli 2021, de chalets niet voldoen aan de voorwaarden voor vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Vergunninghoudster heeft geen omgevingsvergunning voor het bouwen. Er is derhalve sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat het college zich ervan bewust is dat dit voorschrift door vergunninghoudster wordt overschreden. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd. 6.4.1. Voor de rechtbank staat vast dat de chalets in ieder geval de maximaal toegestane 70 m2 overschrijden. Daarover zijn partijen het ook eens. Partijen zijn het er echter niet over eens hoe groot de overschrijding precies is. Ook verschillen partijen van mening over de vraag of de chalets hoger zijn dan de maximaal toegestane 5 meter. Eisers hebben een eigen meetrapport bijgevoegd, waaruit blijkt dat er sprake is van forse overschrijdingen, zowel ten aanzien van de oppervlakte als ten aanzien van de hoogte van de chalets. Het college heeft bij het aanvullend verweerschrift ook nieuwe metingen gevoegd, uitgevoerd op 29 juli 2024 door een toezichthouder van de gemeente. Tussen partijen bestaat tevens discussie over het te hanteren peil voor het meten van de bouwhoogte. Desgevraagd kon het college ter zitting niet concreet aangeven welk peil gehanteerd is voor het meten van de hoogte van de chalets.

7. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid, nu niet alle feiten ter bepaling van de (mate van) overtreding vast zijn komen te staan. Het bestreden besluit is ook niet deugdelijk gemotiveerd, nu de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, niet meegenomen is en pas in het verweerschrift duidelijkheid is gegeven over eventuele overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo. Ten aanzien van de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo is onvoldoende vast komen te staan dat er concreet zicht op legalisatie is, nu vergunninghoudster niet (direct) bereid lijkt een vergunningaanvraag in te dienen. Daarbij heeft geen correcte belangenafweging plaatsgevonden, waaruit blijkt waarom het algemeen belang van handhaving minder zwaar weegt dan de individuele belangen in dit concrete geval. 7.1. Dit betekent dat eisers gelijk krijgen en het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. 7.2. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat het college een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft het college hiervoor zes weken. Daarbij merkt de rechtbank op dat het handhavingsverzoek ruim 3,5 jaar geleden ingediend is en dat ter zitting gebleken is dat niet alleen eisers geraakt worden door de lange tijd die het college nodig heeft om op het verzoek te beslissen, maar dat ook vergunninghoudster nu al geruime tijd in onzekerheid verkeert over wat nu wel of niet is toegestaan. De rechtbank acht het daarom van belang dat het college nu zo snel mogelijk een besluit neemt waarmee voor beide partijen duidelijkheid wordt verschaft. 7.3. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.750,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Eisers hebben tevens reiskosten gemaakt om de zitting bij te wonen van in totaal € 63,34. Deze komen ook voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 4 juli 2023; - draagt het college op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 1.813,34,- aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Dijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Invoeringswet Omgevingswet Artikel 4.23 1. Als voor de inwerkingtreding van afdeling 18.1 van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, een overtreding is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en voor de inwerkingtreding van die afdeling een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft het oude recht op die bestuurlijke sanctie van toepassing tot het tijdstip waarop: (…) (…) als de beschikking gaat om de oplegging van een last onder dwangsom: º. de last volledig is uitgevoerd, º. de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of º. de last is opgeheven. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het bouwen van een bouwwerk, (…) Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht Artikel 3 Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: niet hoger dan 5 m, en de oppervlakte niet meer dan 70 m2; (…) ECLI:NL:RBNNE:2022:1801, r.o. 6.4. Vgl. de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1037. ECLI:NL:RVS:2024:958. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1267 en van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1911. ECLI:NL:RVS:2018:1314. Zo volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM Zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:800.

Volgens het college was aan de toezichthouder de instructie gegeven te meten conform de regels uit het ontwerp-bestemmingsplan. De rechtbank is van oordeel dat, nu het te hanteren peil al sinds de start van deze handhavingsprocedure een discussiepunt tussen partijen is en uit de bijgevoegde metingen niet duidelijk blijkt welk peil door de toezichthouder gehanteerd is en welke uitgangspunten bij de berekening van de oppervlakte van de chalets zijn gehanteerd, het bestreden besluit op dit punt (nog steeds) onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. 6.4.2. De geconstateerde gebreken leiden er – mede gelet op de navolgende overwegingen - toe dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank acht het van belang dat er nu duidelijkheid ontstaat over de oppervlakte en hoogte van de chalets. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college nieuwe metingen dient uit te voeren. Daarbij dient als uitgangspunt voor het peil de definitie in het ontwerp-bestemmingsplan gehanteerd te worden, te weten: “de hoogte gemeten vanaf het aansluitend afgewerkte terrein ter plaatse van de hoofdtoegang;”. De rechtbank legt de term ‘aansluitend afgewerkt terrein’ daarbij uit naar analogie van de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2024 en gaat ervan uit dat bij het meten van de hoogte van elk individueel chalet dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke als natuurlijk aan te merken terreinhoogte (dus ter hoogte van de toegangsdeur dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke hoogte van de grond, niet vanaf het (verhoogde) terras of de onderkant van de deur). Eventuele ophogingen van het perceel dienen dus buiten beschouwing te blijven. Hoewel het in die uitspraak ging over de uitleg van artikel 1, tweede lid, van bijlage II bij het Bor, is de ratio – naar het oordeel van de rechtbank – dezelfde: voorkomen moet worden dat gronden eerst vrijelijk en ongelimiteerd opgehoogd worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het (vergunningvrije) bouwwerk plaats kan vinden. Het college zal verder zorgvuldig moeten afwegen of de terrassen van de chalets bij de berekening van de oppervlakte moeten worden betrokken en daarbij aandacht moeten schenken aan alle door eisers aangevoerde argumenten en het in deze procedure door eisers ingebrachte rapport met metingen.Het lijkt de rechtbank verstandig, gezien de eerdere afspraken en de ontstane discussie, dat partijen de metingen gezamenlijk uitvoeren. Is er concreet zicht op legalisatie? 6.5. Het college heeft per 19 oktober 2023, derhalve na het nemen van de bestreden besluiten, een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage gelegd waarmee het college beoogt eventueel strijdig gebruik te legaliseren. Voor concreet zicht op legalisatie, bij een overtreding die ziet op strijd met het bestemmingsplan, is vereist dat er een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Niet voldoende is dat het voornemen hiertoe bestaat. Nu echter niet langer sprake is van een overtreding wegens strijdig gebruik, omdat het strijdig gebruik toegestaan is met de vergunning van 14 juli 2021, is dit niet (langer) relevant. 6.6. De rechtbank overweegt daarnaast dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat voor concreet zicht op legalisatie ten aanzien van het bouwen zonder vergunning niet vereist is dat reeds een aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend. Uit de door het college aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 25 april 2018 volgt dat het college zelfstandig dient te beoordelen of voor de bouwwerken zoals die feitelijk gebouwd zijn een omgevingsvergunning verleend kan worden. In dat geval moet wel aannemelijk zijn dat vergunninghoudster een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen. Ter zitting heeft vergunninghoudster aangegeven dit nog niet gedaan te hebben en dit ook nog niet van plan te zijn totdat het ontwerp-bestemmingsplan vastgesteld is. Daarmee wordt de indiening van een aanvraag afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. De rechtbank ziet niet in waarom vergunninghoudster hierop zou moeten wachten en is van oordeel dat vergunninghoudster, gezien de omstandigheden, zo snel mogelijk een aanvraag voor een dergelijke omgevingsvergunning zal moeten indienen, wil er sprake kunnen zijn van concreet zicht op legalisatie. Op dit moment is dus geen concreet zicht op legalisatie aanwezig; er staat onvoldoende vast dat een aanvraag ingediend gaat worden.Nu het college ook ter zitting heeft aangegeven medewerking te willen verlenen en geen problemen te voorzien bij de verlening van een eventuele omgevingsvergunning voor het bouwen, zou na de aanvraag wellicht concreet zicht op legalisatie van de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo bestaan. Heeft het college af kunnen zien van handhaving? 6.7. De rechtbank overweegt dat, zelfs wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat, het college in het concrete geval de betrokken belangen af dient te wegen om te bepalen of het gerechtvaardigd is om van handhaving af te zien. In het bestreden besluit voert het college enkel aan van plan te zijn om een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage te leggen. Daarom zou handhaving onevenredig zijn. De rechtbank acht deze belangenafweging volstrekt onvoldoende, nu niet duidelijk wordt hoe het algemene belang van handhaving – welke volgt uit de beginselplicht tot handhaving – afgewogen is tegen concrete, individuele belangen die leiden tot zodanig bijzondere omstandigheden dat van handhaving afgezien dient te worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college niet deugdelijk gemotiveerd heeft waarom het college afziet van handhaving. 6.8. In het aanvullend verweerschrift stelt het college zich opnieuw op het standpunt dat handhaving in dit geval onevenredig zou zijn. Dit is het geval, volgens het college, omdat het college mee wil werken aan legalisatie van de overtreding, de overtreding gering is en de belangen van eisers niet zodanig zwaarwegend zijn dat toch handhavend opgetreden dient te worden. Ter zitting heeft het college aangegeven dat, hoe groot de overtreding na nieuwe metingen ook blijkt te zijn, het college medewerking wil verlenen aan legalisatie daarvan. De rechtbank is van oordeel dat het college hiermee een oneigenlijke belangenafweging maakt, waarvan het resultaat al op voorhand lijkt vast te staan, en zich bovendien baseert op feiten, die onvoldoende vast zijn komen te staan. 6.8.1. De rechtbank heeft hierboven vastgesteld dat onvoldoende duidelijk is geworden hoe groot de (eventuele) overschrijding qua oppervlakte en hoogte van de chalets nu eigenlijk is. In dat licht kan het college niet zonder meer stellen dat er sprake is van een geringe overschrijding. Bovendien lijkt het college zijn standpunt al bepaald te hebben, nog voordat er een belangenafweging is gemaakt. Het college geeft aan hoe dan ook mee te willen werken aan legalisatie. De rechtbank is van oordeel dat het college, met dit standpunt, niet meer toe komt aan een echte belangenafweging en eigenlijk aangeeft dat de belangen van eisers het altijd af moeten leggen tegen het belang van vergunninghoudster om de chalets zo te bouwen als zij feitelijk heeft gedaan. 6.8.2. De rechtbank is voorts van oordeel dat de belangen van eisers op onjuiste wijze in de belangenafweging zijn meegenomen, alleen al omdat het een subjectief oordeel is van het college dat eisers weinig overlast ervaren van de overtreding. Ter zitting hebben eisers uiteengezet dat zij voornamelijk last hebben van het zicht wat er nu is vanuit de chalets op hun woning, waardoor zij zich geschaad voelen in hun privacy. Uit niets blijkt dat het college heeft onderzocht hoe zwaar dit belang werkelijk weegt. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarom het belang van vergunninghoudster zoveel zwaarder weegt voor het college dan de individuele belangen van eisers.

Volgens het college was aan de toezichthouder de instructie gegeven te meten conform de regels uit het ontwerp-bestemmingsplan. De rechtbank is van oordeel dat, nu het te hanteren peil al sinds de start van deze handhavingsprocedure een discussiepunt tussen partijen is en uit de bijgevoegde metingen niet duidelijk blijkt welk peil door de toezichthouder gehanteerd is en welke uitgangspunten bij de berekening van de oppervlakte van de chalets zijn gehanteerd, het bestreden besluit op dit punt (nog steeds) onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. 6.4.2. De geconstateerde gebreken leiden er – mede gelet op de navolgende overwegingen - toe dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank acht het van belang dat er nu duidelijkheid ontstaat over de oppervlakte en hoogte van de chalets. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college nieuwe metingen dient uit te voeren. Daarbij dient als uitgangspunt voor het peil de definitie in het ontwerp-bestemmingsplan gehanteerd te worden, te weten: “de hoogte gemeten vanaf het aansluitend afgewerkte terrein ter plaatse van de hoofdtoegang;”. De rechtbank legt de term ‘aansluitend afgewerkt terrein’ daarbij uit naar analogie van de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2024 en gaat ervan uit dat bij het meten van de hoogte van elk individueel chalet dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke als natuurlijk aan te merken terreinhoogte (dus ter hoogte van de toegangsdeur dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke hoogte van de grond, niet vanaf het (verhoogde) terras of de onderkant van de deur). Eventuele ophogingen van het perceel dienen dus buiten beschouwing te blijven. Hoewel het in die uitspraak ging over de uitleg van artikel 1, tweede lid, van bijlage II bij het Bor, is de ratio – naar het oordeel van de rechtbank – dezelfde: voorkomen moet worden dat gronden eerst vrijelijk en ongelimiteerd opgehoogd worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het (vergunningvrije) bouwwerk plaats kan vinden. Het college zal verder zorgvuldig moeten afwegen of de terrassen van de chalets bij de berekening van de oppervlakte moeten worden betrokken en daarbij aandacht moeten schenken aan alle door eisers aangevoerde argumenten en het in deze procedure door eisers ingebrachte rapport met metingen.Het lijkt de rechtbank verstandig, gezien de eerdere afspraken en de ontstane discussie, dat partijen de metingen gezamenlijk uitvoeren. Is er concreet zicht op legalisatie? 6.5. Het college heeft per 19 oktober 2023, derhalve na het nemen van de bestreden besluiten, een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage gelegd waarmee het college beoogt eventueel strijdig gebruik te legaliseren. Voor concreet zicht op legalisatie, bij een overtreding die ziet op strijd met het bestemmingsplan, is vereist dat er een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Niet voldoende is dat het voornemen hiertoe bestaat. Nu echter niet langer sprake is van een overtreding wegens strijdig gebruik, omdat het strijdig gebruik toegestaan is met de vergunning van 14 juli 2021, is dit niet (langer) relevant. 6.6. De rechtbank overweegt daarnaast dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat voor concreet zicht op legalisatie ten aanzien van het bouwen zonder vergunning niet vereist is dat reeds een aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend. Uit de door het college aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 25 april 2018 volgt dat het college zelfstandig dient te beoordelen of voor de bouwwerken zoals die feitelijk gebouwd zijn een omgevingsvergunning verleend kan worden. In dat geval moet wel aannemelijk zijn dat vergunninghoudster een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen. Ter zitting heeft vergunninghoudster aangegeven dit nog niet gedaan te hebben en dit ook nog niet van plan te zijn totdat het ontwerp-bestemmingsplan vastgesteld is. Daarmee wordt de indiening van een aanvraag afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. De rechtbank ziet niet in waarom vergunninghoudster hierop zou moeten wachten en is van oordeel dat vergunninghoudster, gezien de omstandigheden, zo snel mogelijk een aanvraag voor een dergelijke omgevingsvergunning zal moeten indienen, wil er sprake kunnen zijn van concreet zicht op legalisatie. Op dit moment is dus geen concreet zicht op legalisatie aanwezig; er staat onvoldoende vast dat een aanvraag ingediend gaat worden.Nu het college ook ter zitting heeft aangegeven medewerking te willen verlenen en geen problemen te voorzien bij de verlening van een eventuele omgevingsvergunning voor het bouwen, zou na de aanvraag wellicht concreet zicht op legalisatie van de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub a, van de Wabo bestaan. Heeft het college af kunnen zien van handhaving? 6.7. De rechtbank overweegt dat, zelfs wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat, het college in het concrete geval de betrokken belangen af dient te wegen om te bepalen of het gerechtvaardigd is om van handhaving af te zien. In het bestreden besluit voert het college enkel aan van plan te zijn om een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage te leggen. Daarom zou handhaving onevenredig zijn. De rechtbank acht deze belangenafweging volstrekt onvoldoende, nu niet duidelijk wordt hoe het algemene belang van handhaving – welke volgt uit de beginselplicht tot handhaving – afgewogen is tegen concrete, individuele belangen die leiden tot zodanig bijzondere omstandigheden dat van handhaving afgezien dient te worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college niet deugdelijk gemotiveerd heeft waarom het college afziet van handhaving. 6.8. In het aanvullend verweerschrift stelt het college zich opnieuw op het standpunt dat handhaving in dit geval onevenredig zou zijn. Dit is het geval, volgens het college, omdat het college mee wil werken aan legalisatie van de overtreding, de overtreding gering is en de belangen van eisers niet zodanig zwaarwegend zijn dat toch handhavend opgetreden dient te worden. Ter zitting heeft het college aangegeven dat, hoe groot de overtreding na nieuwe metingen ook blijkt te zijn, het college medewerking wil verlenen aan legalisatie daarvan. De rechtbank is van oordeel dat het college hiermee een oneigenlijke belangenafweging maakt, waarvan het resultaat al op voorhand lijkt vast te staan, en zich bovendien baseert op feiten, die onvoldoende vast zijn komen te staan. 6.8.1. De rechtbank heeft hierboven vastgesteld dat onvoldoende duidelijk is geworden hoe groot de (eventuele) overschrijding qua oppervlakte en hoogte van de chalets nu eigenlijk is. In dat licht kan het college niet zonder meer stellen dat er sprake is van een geringe overschrijding. Bovendien lijkt het college zijn standpunt al bepaald te hebben, nog voordat er een belangenafweging is gemaakt. Het college geeft aan hoe dan ook mee te willen werken aan legalisatie. De rechtbank is van oordeel dat het college, met dit standpunt, niet meer toe komt aan een echte belangenafweging en eigenlijk aangeeft dat de belangen van eisers het altijd af moeten leggen tegen het belang van vergunninghoudster om de chalets zo te bouwen als zij feitelijk heeft gedaan. 6.8.2. De rechtbank is voorts van oordeel dat de belangen van eisers op onjuiste wijze in de belangenafweging zijn meegenomen, alleen al omdat het een subjectief oordeel is van het college dat eisers weinig overlast ervaren van de overtreding. Ter zitting hebben eisers uiteengezet dat zij voornamelijk last hebben van het zicht wat er nu is vanuit de chalets op hun woning, waardoor zij zich geschaad voelen in hun privacy. Uit niets blijkt dat het college heeft onderzocht hoe zwaar dit belang werkelijk weegt. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarom het belang van vergunninghoudster zoveel zwaarder weegt voor het college dan de individuele belangen van eisers.