ECLI:NL:RBNNE:2023:5125

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 22/4538 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2023 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. G.C.G. Metz), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) (gemachtigde: mr. S.S. Wiltjer-Rienstra). Inleiding 1.1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten (subsidie) op grond van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid voor de eerste aanvraagperiode maart, april en mei 2020 (NOW-1). 1.2. De minister heeft met het primair besluit van 25 mei 2022 de definitieve subsidie vastgesteld op € 127.452,- en een voorschot van € 120.267,- teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt, maar de minister is met het bestreden besluit van 23 november 2022 op het bezwaar van eiseres bij dat besluit gebleven. 1.3. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.4. De rechtbank heeft het beroep - gevoegd met zaaknummer LEE 23/1808 - ter zitting van 11 oktober 2023 behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam directeur] (directeur namens eiseres) en voornoemde gemachtigden van partijen. Het onderzoek is vervolgens gesloten. Totstandkoming van de besluiten 2. Eiseres heeft op 14 april 2020 loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 aangevraagd op basis van een verwacht omzetverlies van 85% vanaf 1 april 2020. 2.1. De minister heeft bij besluit van 15 april 2020 aan eiseres op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 subsidie NOW-1 verleend ad € 309.649,-, waarvan een voorschot van € 247.719,- is uitbetaald. 2.2. Eiseres heeft op 13 april 2022 verzocht om vaststelling van de definitieve subsidie op basis van een omzetverlies van 37%. Eiseres heeft daarbij een toelichting gegeven, waarin wordt gepleit voor het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. 2.3. In het primair besluit heeft de minister op basis van het werkelijke omzetverlies van 37% en de lagere loonsom in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 de definitieve subsidie vastgesteld op € 127.452,- en een deel van het voorschot ad € 120.267,- teruggevorderd. 2.4. In het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de vaststelling van de definitieve subsidie en de terugvordering van een deel van het voorschot gehandhaafd. De minister heeft artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 toegepast, omdat eiseres niet als zelfstandige entiteit is aangemerkt. Eiseres maakt samen met [naam concern] ( [concern] ) onderdeel uit van een concern of groep, [naam concern 2] . ( [concern 2] ), de ultieme aandeelhouder. [concern 2] heeft op peildatum 1 maart 2020 zowel [naam BV] als [concern] binnen haar groep. Gelet hierop wordt door de minister voor de vaststelling van de definitieve subsidie uitgegaan van een gezamenlijke omzet van de twee aanvragers op het niveau van concern of groep en de hierop gebaseerde omzetdaling. Beroepsgronden 3. Eiseres voert - kort samengevat - aan dat de definitieve subsidie NOW-1 te laag is vastgesteld, omdat zij ten onrechte is aangemerkt als een concern of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 en niet als een zelfstandige entiteit (vennootschap). Volgens eiseres is er in samenhang met [concern] geen sprake van een economische eenheid noch van een centrale leiding of organisatorische verbondenheid. Eiseres meent hiervoor een aantal steekhoudende rechtsfeiten te hebben aangedragen. Eiseres vindt dat de NOW-1-regeling en de concrete toepassing daarvan in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het behoud van de werkgelegenheid, wat nu juist het doel was van de NOW, wordt hierdoor beperkt en geschaad. De minister dient daarom uit te gaan van een gecorrigeerd omzetverlies van 73%. Om een onbillijke uitkomst te voorkomen kan eiseres mogelijk nog aanspraak maken op de zogeheten werkmaatschappijvrijstelling ex artikel 6a, eerste lid, onder e, van de NOW-1. Dit artikel is later tot stand gekomen onder NOW-3 en -4. Tot slot vindt eiseres dat de minister bij de vaststelling van de subsidie heeft nagelaten een belangenafweging te maken. Het resultaat daarvan zou moeten zijn dat het belang van eiseres bij het voorkomen van (ernstige) continuïteitsproblemen wegens de onbillijke toepassing van het groepsbegrip dient te prevaleren boven het uitsluitend financiële belang van de minister. Verweer 4. De minister stelt daartegen dat er geen aanleiding is om de subsidie te herzien, omdat er sprake is van twee aanvragers op het niveau van concern of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Eiseres en [concern] behoren toe aan dezelfde aandeelhouder. Dat eiseres en [concern] werkzaam zijn in andere divisies, verschillende vestigingsadressen en een eigen jaarrekening met eigen bestuur hebben, brengt daarin geen verandering. Volgens de minister is het standpunt van eiseres onhoudbaar, omdat voldaan is aan de definitie van een concern of groep zoals bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Immers [naam aandeelhouder] is enig aandeelhouder van [naam BV] en de holding ( [aandeelhouder] ) is volledig eigenaar van [naam BV] BV. [naam BV] BV is ook onderdeel van de groep, die wordt betrokken bij de geconsolideerde jaarrekening van [aandeelhouder] . Voor de omzetdaling wordt daarom uitgegaan van die van de NOW-groep. Volgens de minister is de NOW-1 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95, stelt de minister dat de gekozen berekeningssystematiek in de NOW-1 er (impliciet) vanuit gaat dat bij een slechte financiële situatie het concern een oplossing kan vinden voor eventuele financiële tekorten van een werkmaatschappij. Er zijn geen aanwijzingen dat [aandeelhouder] in financieel zwaar weer verkeert. Bovendien wordt bij de invordering van het voorschot rekening gehouden met de financiële draagkracht van eiseres. Het financiële nadeel van eiseres wordt dus niet als onevenredig of onredelijk bezwarend beschouwd.

5. De rechtbank beoordeelt de vaststelling van de definitieve subsidie NOW-1 en de terugvordering van het voorschot. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot een oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5.1. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 5.2. Het gaat in deze zaak om de definitieve vaststelling van de NOW-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in, in dit geval, januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid. 5.3. Naar het oordeel van de rechtbank was de minister in dit geval bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (het verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren (Stcrt. 2020, 19574, p. 22). Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de CRvB van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Eiseres is er in het besluit van 15 april 2020 (voorschot tegemoetkoming NOW) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. 5.4. Partijen zijn verdeeld over de toepassing door de minister van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 op grond waarvan eiseres wordt aangemerkt als onderdeel van een concern/ groep. Is er sprake van een concern/groep? 5.4.1. Artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 bepaalt dat, indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW, in afwijking van het vierde lid, wordt uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 2:24a van het BW, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 5.4.2. Volgens de minister voldoet eiseres aan beide definities. Voor het bepalen van de omzetdaling op concernniveau maakt het niet uit of het gaat om een groepsmaatschappij als bedoeld in artikel 2:24b van het BW of dat het gaat om een moeder-dochtermaatschappij verhouding als bedoeld in artikel 2:24a van het BW. Deze worden voor de toepassing van de NOW-1 allebei behandeld als een groep. 5.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat eiseres voldoet aan de definitie van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24a van het BW. Immers, vaststaat dat [aandeelhouder] Group Ltd. ( [concern 2] ) sinds 27 juni 2019 enig (dus 100%) aandeelhouder is van zowel [naam BV] BV als (de ander) [concern] BV. Eiseres is dus een dochtermaatschappij van de holding [aandeelhouder] ( [concern 2] ). [concern 2] heeft zowel [naam BV] BV als de ander ( [concern] BV) binnen haar groep. Eiseres heeft dit ter zitting niet (langer) betwist. De door eiser gestelde rechtsfeiten, die pleiten voor het niet aannemen van een groep/concern, brengen daarin geen verandering. Afgezien hiervan worden de beide BV’s betrokken bij de geconsolideerde jaarrekening van holding [aandeelhouder] ( [concern 2] ). Nu voldaan wordt aan het criterium, zoals geformuleerd in artikel 2:24a van het BW, heeft de minister voor de toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 eiseres terecht aangemerkt als groep/concern en niet als een zelfstandige entiteit. De vraag of eiseres ook voldoet aan het criterium van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24b van het BW, behoeft daarom niet meer beantwoord worden. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet. 5.5. Naar het oordeel van de rechtbank leidt een exceptieve toetsing er niet toe dat in het geval van eiseres moet worden afgeweken van de berekeningssystematiek van artikel 7 van de NOW-1. Hieraan wordt het volgende toegevoegd. 5.5.1. Omdat het in deze zaken om de vaststelling van subsidies gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 5.5.2. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eisers anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de CRvB in de uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheids-beginsel, zie de uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 5.5.3. Uit 5.5.2 volgt dat de minister bij het nemen van de besluiten een belangenafweging had moeten maken. In het bestreden besluit is dit onvoldoende kenbaar gedaan. De minister heeft dit - desgevraagd door de rechtbank - ter zitting erkend.

7.1. Uit 5.2 tot en met 6.3 volgt dat het beroep niet slaagt. Dat betekent dat eiseres geen gelijk heeft en dat de tegemoetkoming en terugvordering in stand blijven. Het bestreden besluit is pas in beroep voorzien van de onder 5.5.2 genoemde belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zouden hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dat betekent dat er geen aanleiding is om het bestreden besluit te vernietigen. Het beroep is ongegrond. 7.2. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft aanleiding om de minister op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.674,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (twee punten voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting (elk een punt) met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak: gemiddeld). De door de gemachtigde van eiser geclaimde reiskosten komen op grond van artikel 1 onder c van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze uitsluitend betrekking hebben op de reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende. 7.3. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft tevens aanleiding te bepalen dat de minister aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-; - bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Nieuwenhuis, voorzitter, en mr. T.F. Bruinenberg en mr. M. Doornbosch, rechters, in aanwezigheid van B. de Vogel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 december 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving NOW-1 Artikel 6, vijfde lid Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. Artikel 6a, eerste lid In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de onder a tot en met e genoemde voorwaarden is voldaan. Voorwaarde e: de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c. Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […]. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 13, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: (a.) de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, vijfde lid De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien: a. de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, minder dan 20% bedraagt; b. [….] c. de werkgever die verzocht heeft om toepassing van artikel 6a, niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 6a of [….]. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Toepasselijke bepalingen uit de Awb Artikel 3:4, eerste en tweede lid 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast; 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Artikel 4:95, eerste en vierde lid 1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. 4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. Burgerlijk Wetboek Artikel 24a van Boek 2 (moeder-dochtermaatschappij) 1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 2 Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 3 Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 22/4538 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2023 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. G.C.G. Metz), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) (gemachtigde: mr. S.S. Wiltjer-Rienstra). Inleiding 1.1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten (subsidie) op grond van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid voor de eerste aanvraagperiode maart, april en mei 2020 (NOW-1). 1.2. De minister heeft met het primair besluit van 25 mei 2022 de definitieve subsidie vastgesteld op € 127.452,- en een voorschot van € 120.267,- teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt, maar de minister is met het bestreden besluit van 23 november 2022 op het bezwaar van eiseres bij dat besluit gebleven. 1.3. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift. 1.4. De rechtbank heeft het beroep - gevoegd met zaaknummer LEE 23/1808 - ter zitting van 11 oktober 2023 behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam directeur] (directeur namens eiseres) en voornoemde gemachtigden van partijen. Het onderzoek is vervolgens gesloten. Totstandkoming van de besluiten 2. Eiseres heeft op 14 april 2020 loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 aangevraagd op basis van een verwacht omzetverlies van 85% vanaf 1 april 2020. 2.1. De minister heeft bij besluit van 15 april 2020 aan eiseres op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 subsidie NOW-1 verleend ad € 309.649,-, waarvan een voorschot van € 247.719,- is uitbetaald. 2.2. Eiseres heeft op 13 april 2022 verzocht om vaststelling van de definitieve subsidie op basis van een omzetverlies van 37%. Eiseres heeft daarbij een toelichting gegeven, waarin wordt gepleit voor het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. 2.3. In het primair besluit heeft de minister op basis van het werkelijke omzetverlies van 37% en de lagere loonsom in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 de definitieve subsidie vastgesteld op € 127.452,- en een deel van het voorschot ad € 120.267,- teruggevorderd. 2.4. In het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de vaststelling van de definitieve subsidie en de terugvordering van een deel van het voorschot gehandhaafd. De minister heeft artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 toegepast, omdat eiseres niet als zelfstandige entiteit is aangemerkt. Eiseres maakt samen met [naam concern] ( [concern] ) onderdeel uit van een concern of groep, [naam concern 2] . ( [concern 2] ), de ultieme aandeelhouder. [concern 2] heeft op peildatum 1 maart 2020 zowel [naam BV] als [concern] binnen haar groep. Gelet hierop wordt door de minister voor de vaststelling van de definitieve subsidie uitgegaan van een gezamenlijke omzet van de twee aanvragers op het niveau van concern of groep en de hierop gebaseerde omzetdaling. Beroepsgronden 3. Eiseres voert - kort samengevat - aan dat de definitieve subsidie NOW-1 te laag is vastgesteld, omdat zij ten onrechte is aangemerkt als een concern of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 en niet als een zelfstandige entiteit (vennootschap). Volgens eiseres is er in samenhang met [concern] geen sprake van een economische eenheid noch van een centrale leiding of organisatorische verbondenheid. Eiseres meent hiervoor een aantal steekhoudende rechtsfeiten te hebben aangedragen. Eiseres vindt dat de NOW-1-regeling en de concrete toepassing daarvan in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het behoud van de werkgelegenheid, wat nu juist het doel was van de NOW, wordt hierdoor beperkt en geschaad. De minister dient daarom uit te gaan van een gecorrigeerd omzetverlies van 73%. Om een onbillijke uitkomst te voorkomen kan eiseres mogelijk nog aanspraak maken op de zogeheten werkmaatschappijvrijstelling ex artikel 6a, eerste lid, onder e, van de NOW-1. Dit artikel is later tot stand gekomen onder NOW-3 en -4. Tot slot vindt eiseres dat de minister bij de vaststelling van de subsidie heeft nagelaten een belangenafweging te maken. Het resultaat daarvan zou moeten zijn dat het belang van eiseres bij het voorkomen van (ernstige) continuïteitsproblemen wegens de onbillijke toepassing van het groepsbegrip dient te prevaleren boven het uitsluitend financiële belang van de minister. Verweer 4. De minister stelt daartegen dat er geen aanleiding is om de subsidie te herzien, omdat er sprake is van twee aanvragers op het niveau van concern of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Eiseres en [concern] behoren toe aan dezelfde aandeelhouder. Dat eiseres en [concern] werkzaam zijn in andere divisies, verschillende vestigingsadressen en een eigen jaarrekening met eigen bestuur hebben, brengt daarin geen verandering. Volgens de minister is het standpunt van eiseres onhoudbaar, omdat voldaan is aan de definitie van een concern of groep zoals bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Immers [naam aandeelhouder] is enig aandeelhouder van [naam BV] en de holding ( [aandeelhouder] ) is volledig eigenaar van [naam BV] BV. [naam BV] BV is ook onderdeel van de groep, die wordt betrokken bij de geconsolideerde jaarrekening van [aandeelhouder] . Voor de omzetdaling wordt daarom uitgegaan van die van de NOW-groep. Volgens de minister is de NOW-1 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95, stelt de minister dat de gekozen berekeningssystematiek in de NOW-1 er (impliciet) vanuit gaat dat bij een slechte financiële situatie het concern een oplossing kan vinden voor eventuele financiële tekorten van een werkmaatschappij. Er zijn geen aanwijzingen dat [aandeelhouder] in financieel zwaar weer verkeert. Bovendien wordt bij de invordering van het voorschot rekening gehouden met de financiële draagkracht van eiseres. Het financiële nadeel van eiseres wordt dus niet als onevenredig of onredelijk bezwarend beschouwd.

5. De rechtbank beoordeelt de vaststelling van de definitieve subsidie NOW-1 en de terugvordering van het voorschot. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot een oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5.1. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 5.2. Het gaat in deze zaak om de definitieve vaststelling van de NOW-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in, in dit geval, januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid. 5.3. Naar het oordeel van de rechtbank was de minister in dit geval bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (het verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren (Stcrt. 2020, 19574, p. 22). Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de CRvB van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Eiseres is er in het besluit van 15 april 2020 (voorschot tegemoetkoming NOW) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. 5.4. Partijen zijn verdeeld over de toepassing door de minister van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 op grond waarvan eiseres wordt aangemerkt als onderdeel van een concern/ groep. Is er sprake van een concern/groep? 5.4.1. Artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 bepaalt dat, indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW, in afwijking van het vierde lid, wordt uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 2:24a van het BW, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 5.4.2. Volgens de minister voldoet eiseres aan beide definities. Voor het bepalen van de omzetdaling op concernniveau maakt het niet uit of het gaat om een groepsmaatschappij als bedoeld in artikel 2:24b van het BW of dat het gaat om een moeder-dochtermaatschappij verhouding als bedoeld in artikel 2:24a van het BW. Deze worden voor de toepassing van de NOW-1 allebei behandeld als een groep. 5.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat eiseres voldoet aan de definitie van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24a van het BW. Immers, vaststaat dat [aandeelhouder] Group Ltd. ( [concern 2] ) sinds 27 juni 2019 enig (dus 100%) aandeelhouder is van zowel [naam BV] BV als (de ander) [concern] BV. Eiseres is dus een dochtermaatschappij van de holding [aandeelhouder] ( [concern 2] ). [concern 2] heeft zowel [naam BV] BV als de ander ( [concern] BV) binnen haar groep. Eiseres heeft dit ter zitting niet (langer) betwist. De door eiser gestelde rechtsfeiten, die pleiten voor het niet aannemen van een groep/concern, brengen daarin geen verandering. Afgezien hiervan worden de beide BV’s betrokken bij de geconsolideerde jaarrekening van holding [aandeelhouder] ( [concern 2] ). Nu voldaan wordt aan het criterium, zoals geformuleerd in artikel 2:24a van het BW, heeft de minister voor de toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 eiseres terecht aangemerkt als groep/concern en niet als een zelfstandige entiteit. De vraag of eiseres ook voldoet aan het criterium van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24b van het BW, behoeft daarom niet meer beantwoord worden. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet. 5.5. Naar het oordeel van de rechtbank leidt een exceptieve toetsing er niet toe dat in het geval van eiseres moet worden afgeweken van de berekeningssystematiek van artikel 7 van de NOW-1. Hieraan wordt het volgende toegevoegd. 5.5.1. Omdat het in deze zaken om de vaststelling van subsidies gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 5.5.2. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eisers anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de CRvB in de uitspraak van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheids-beginsel, zie de uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 5.5.3. Uit 5.5.2 volgt dat de minister bij het nemen van de besluiten een belangenafweging had moeten maken. In het bestreden besluit is dit onvoldoende kenbaar gedaan. De minister heeft dit - desgevraagd door de rechtbank - ter zitting erkend.

7.1. Uit 5.2 tot en met 6.3 volgt dat het beroep niet slaagt. Dat betekent dat eiseres geen gelijk heeft en dat de tegemoetkoming en terugvordering in stand blijven. Het bestreden besluit is pas in beroep voorzien van de onder 5.5.2 genoemde belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zouden hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dat betekent dat er geen aanleiding is om het bestreden besluit te vernietigen. Het beroep is ongegrond. 7.2. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft aanleiding om de minister op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.674,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (twee punten voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting (elk een punt) met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak: gemiddeld). De door de gemachtigde van eiser geclaimde reiskosten komen op grond van artikel 1 onder c van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze uitsluitend betrekking hebben op de reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende. 7.3. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft tevens aanleiding te bepalen dat de minister aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-; - bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Nieuwenhuis, voorzitter, en mr. T.F. Bruinenberg en mr. M. Doornbosch, rechters, in aanwezigheid van B. de Vogel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 december 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving NOW-1 Artikel 6, vijfde lid Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. Artikel 6a, eerste lid In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de onder a tot en met e genoemde voorwaarden is voldaan. Voorwaarde e: de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c. Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […]. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 13, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: (a.) de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, vijfde lid De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien: a. de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, minder dan 20% bedraagt; b. [….] c. de werkgever die verzocht heeft om toepassing van artikel 6a, niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 6a of [….]. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Toepasselijke bepalingen uit de Awb Artikel 3:4, eerste en tweede lid 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast; 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Artikel 4:95, eerste en vierde lid 1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. 4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. Burgerlijk Wetboek Artikel 24a van Boek 2 (moeder-dochtermaatschappij) 1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 2 Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 3 Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt.

In het (aanvullend) verweerschrift heeft de minister in dit geval alsnog de door hem gemaakte belangenafweging gegeven en daarbij mede verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. In dit geval wordt geoordeeld dat het belang van eiseres niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. Daartoe wordt als volgt overwogen. 5.5.4. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is (zie ECLI:NLCRVB:2023:95). 5.5.5. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Er is echter wel voor gekozen om de omzetdaling op het hoogste niveau te bepalen, dat van het concern. Dit volgt uit artikel 6 van de NOW-1. De regelgever heeft bij de totstandkoming van de NOW-1 erkend dat de gemaakt keuze niet in alle gevallen de meeste gewenste uitkomst geeft (Stcrt. 2020, 19574). De keuze voor omzetbepaling op het niveau van het concern betekent dat sommige werkmaatschappijen met een forse omzetdaling niet naar evenredigheid aanspraak kunnen maken op tegemoetkoming NOW, als de andere onderdelen van het concern in mindere mate te maken hebben met omzetverlies, en dus relatief goed blijven presteren. Daar staat tegenover dat bij een daling op concernniveau, alle onderdelen in aanmerking komen voor subsidie, terwijl dat op basis van hun individuele omzet van een werkmaatschappij misschien niet het geval was geweest. In artikel 6a van de NOW-1 wordt een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat het omzetverlies van het concern bepalend is. Op concernniveau moet er dan sprake zijn van een omzetverlies van minder dan 20%, en daarnaast geldt nog een aantal andere (strikte) voorwaarden. 5.5.6. Met andere woorden, uit de NOW-1 vloeit voort dat als een werkmaatschappij wordt geconfronteerd met hoog omzetverlies en daarmee samenhangende financiële problemen, terwijl het concern veel minder last heeft van de coronacrisis, de werkmaatschappij slechts in beperkte mate wordt ondersteund vanuit de NOW-1. De regelgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om de hoogte van de tegemoetkoming NOW af te stemmen op het omzetverlies van het (gehele) concern. Doel van de regeling is ervoor te zorgen dat werkgevers in de situatie van acute en zware terugval in omzet zoveel mogelijk personeel in dienst kunnen houden. Het niveau waarop de omzetdaling wordt bepaald, zou dan ook verband moeten houden tussen de omzet(daling) en de inzet van personeel. Vanuit de gedachte dat op concernniveau de lagere omzet en de totale loonkosten (uiteindelijk) samenkomen, heeft de regelgever ervoor gekozen aan te sluiten bij omzet(daling) op concernniveau. Voorts heeft de regelgever zoveel mogelijk willen aansluiten bij de praktijk van de jaarrekeningcontrole en strategisch gedrag door ondernemers die binnen een concern de mogelijkheid hebben te schuiven met (bijvoorbeeld) omzet, willen tegengaan. De gehanteerde berekeningssystematiek voor het bepalen van omzetverlies kent daarmee een legitiem doel, waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dat eiseres binnen het concern een zelfstandige positie heeft en niet kan afdwingen dat het concern financieel bijdraagt, is geen reden om de subsidie hoger vast te stellen. Dat is inherent aan de organisatiestructuur van een concern. 5.5.7. Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat de definitieve subsidie op een lager bedrag is vastgesteld dan bij de subsidieverlening is begroot en zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Dat eiseres te maken heeft gehad met een veel hoger omzetverlies dan het concern waarvan zij onderdeel uitmaakt, is geen reden om de tegemoetkoming NOW anders vast te stellen. De minister wordt gevolgd in het ingenomen standpunt dat de in de NOW-1 gekozen berekeningssystematiek er (impliciet) vanuit gaat dat in een dergelijke situatie het concern een oplossing kan vinden voor eventuele financiële gevolgen van een werkmaatschappij. Er zijn geen aanwijzingen dat [aandeelhouder] ( [concern 2] ), in financiële zin in zwaar weer verkeert. Verder was het eiseres bij de eerste aanvraag al duidelijk dat het omzetverlies van het concern bepalend is bij de uiteindelijke vaststelling van de tegemoetkoming NOW, en niet het omzetverlies van de werkmaatschappij die de NOW-aanvraag heeft ingediend. 5.5.8. Niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van andere omstandigheden waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 15 april 2020 is verleend niet onevenredig is. 5.6. Voor zover eiseres een beroep doet op de werkmaatschappijvrijstelling ex artikel 6a, eerste lid, onder e, van de NOW-1 slaagt dit niet, omdat hiervoor is vereist dat sprake is van een omzetdaling van minder dan 20%. Over de periode waar de NOW-1 betrekking op heeft, is hiervan geen sprake. 6.1. De minister heeft zowel op grond van artikel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van eiseres. Ook bij de terugvordering moet de minister op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb beoordelen of de nadelige gevolgen van terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 6.2. Het belang van de minister bij de terugvordering is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat als de minister geheel of gedeeltelijk afziet van terugvorderen, eiseres uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop zij op basis van de NOW-1 recht heeft. 6.3. Het gevolg van het bestreden besluit voor eiseres is dat zij een bedrag van € 120.267,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. Daarbij geldt dat eiseres een betalingsregeling kan treffen en daarnaast kan verzoeken om uitstel van betaling van een maximaal een jaar. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen over de evenredigheid van de tegemoetkoming, is terugvordering in dit geval niet zodanig ingrijpend dat de minister daarvan geheel of gedeeltelijk moet afzien.

In het (aanvullend) verweerschrift heeft de minister in dit geval alsnog de door hem gemaakte belangenafweging gegeven en daarbij mede verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. In dit geval wordt geoordeeld dat het belang van eiseres niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. Daartoe wordt als volgt overwogen. 5.5.4. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is (zie ECLI:NLCRVB:2023:95). 5.5.5. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. Er is echter wel voor gekozen om de omzetdaling op het hoogste niveau te bepalen, dat van het concern. Dit volgt uit artikel 6 van de NOW-1. De regelgever heeft bij de totstandkoming van de NOW-1 erkend dat de gemaakt keuze niet in alle gevallen de meeste gewenste uitkomst geeft (Stcrt. 2020, 19574). De keuze voor omzetbepaling op het niveau van het concern betekent dat sommige werkmaatschappijen met een forse omzetdaling niet naar evenredigheid aanspraak kunnen maken op tegemoetkoming NOW, als de andere onderdelen van het concern in mindere mate te maken hebben met omzetverlies, en dus relatief goed blijven presteren. Daar staat tegenover dat bij een daling op concernniveau, alle onderdelen in aanmerking komen voor subsidie, terwijl dat op basis van hun individuele omzet van een werkmaatschappij misschien niet het geval was geweest. In artikel 6a van de NOW-1 wordt een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat het omzetverlies van het concern bepalend is. Op concernniveau moet er dan sprake zijn van een omzetverlies van minder dan 20%, en daarnaast geldt nog een aantal andere (strikte) voorwaarden. 5.5.6. Met andere woorden, uit de NOW-1 vloeit voort dat als een werkmaatschappij wordt geconfronteerd met hoog omzetverlies en daarmee samenhangende financiële problemen, terwijl het concern veel minder last heeft van de coronacrisis, de werkmaatschappij slechts in beperkte mate wordt ondersteund vanuit de NOW-1. De regelgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om de hoogte van de tegemoetkoming NOW af te stemmen op het omzetverlies van het (gehele) concern. Doel van de regeling is ervoor te zorgen dat werkgevers in de situatie van acute en zware terugval in omzet zoveel mogelijk personeel in dienst kunnen houden. Het niveau waarop de omzetdaling wordt bepaald, zou dan ook verband moeten houden tussen de omzet(daling) en de inzet van personeel. Vanuit de gedachte dat op concernniveau de lagere omzet en de totale loonkosten (uiteindelijk) samenkomen, heeft de regelgever ervoor gekozen aan te sluiten bij omzet(daling) op concernniveau. Voorts heeft de regelgever zoveel mogelijk willen aansluiten bij de praktijk van de jaarrekeningcontrole en strategisch gedrag door ondernemers die binnen een concern de mogelijkheid hebben te schuiven met (bijvoorbeeld) omzet, willen tegengaan. De gehanteerde berekeningssystematiek voor het bepalen van omzetverlies kent daarmee een legitiem doel, waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Dat eiseres binnen het concern een zelfstandige positie heeft en niet kan afdwingen dat het concern financieel bijdraagt, is geen reden om de subsidie hoger vast te stellen. Dat is inherent aan de organisatiestructuur van een concern. 5.5.7. Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat de definitieve subsidie op een lager bedrag is vastgesteld dan bij de subsidieverlening is begroot en zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Dat eiseres te maken heeft gehad met een veel hoger omzetverlies dan het concern waarvan zij onderdeel uitmaakt, is geen reden om de tegemoetkoming NOW anders vast te stellen. De minister wordt gevolgd in het ingenomen standpunt dat de in de NOW-1 gekozen berekeningssystematiek er (impliciet) vanuit gaat dat in een dergelijke situatie het concern een oplossing kan vinden voor eventuele financiële gevolgen van een werkmaatschappij. Er zijn geen aanwijzingen dat [aandeelhouder] ( [concern 2] ), in financiële zin in zwaar weer verkeert. Verder was het eiseres bij de eerste aanvraag al duidelijk dat het omzetverlies van het concern bepalend is bij de uiteindelijke vaststelling van de tegemoetkoming NOW, en niet het omzetverlies van de werkmaatschappij die de NOW-aanvraag heeft ingediend. 5.5.8. Niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van andere omstandigheden waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 15 april 2020 is verleend niet onevenredig is. 5.6. Voor zover eiseres een beroep doet op de werkmaatschappijvrijstelling ex artikel 6a, eerste lid, onder e, van de NOW-1 slaagt dit niet, omdat hiervoor is vereist dat sprake is van een omzetdaling van minder dan 20%. Over de periode waar de NOW-1 betrekking op heeft, is hiervan geen sprake. 6.1. De minister heeft zowel op grond van artikel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van eiseres. Ook bij de terugvordering moet de minister op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb beoordelen of de nadelige gevolgen van terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 6.2. Het belang van de minister bij de terugvordering is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat als de minister geheel of gedeeltelijk afziet van terugvorderen, eiseres uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop zij op basis van de NOW-1 recht heeft. 6.3. Het gevolg van het bestreden besluit voor eiseres is dat zij een bedrag van € 120.267,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. Daarbij geldt dat eiseres een betalingsregeling kan treffen en daarnaast kan verzoeken om uitstel van betaling van een maximaal een jaar. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen over de evenredigheid van de tegemoetkoming, is terugvordering in dit geval niet zodanig ingrijpend dat de minister daarvan geheel of gedeeltelijk moet afzien.