ECLI:NL:RBNNE:2023:4417

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 23/3666 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2023 in de zaak tussen [verzoeker], uit [plaats], verzoeker en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Westerwolde (gemachtigde: mr. M.Y. Ploeg). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen de opgelegde last onder dwangsom voor het plaatsen van een hekwerk in het voorerf ten behoeve van begroeiing met klimop (hedera), zonder de daarvoor volgens het college vereiste omgevingsvergunning. 1.1. Met het bestreden besluit van 5 september 2023 heeft het college de last onder dwangsom opgelegd. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 1.2. Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker samen met mevrouw [naam] en de gemachtigde van het college. Totstandkoming van het besluit 2. Verzoeker woont op het adres [adres] in [woonplaats]. 2.1. Bij een controle van 19 juni 2023 hebben toezichthouders geconstateerd dat op dit perceel een hekwerk op het voorerf is geplaatst van meer dan één meter hoog ten behoeve van begroeiing. Dit hekwerk bestaat uit houten palen met daartussen een gaaspaneel waar beplanting tegenop kan groeien. 2.2. Bij een nadere controle van 2 augustus 2023 heeft een toezichthouder geconstateerd dat het hekwerk nog steeds aanwezig is. 2.3. Op 3 augustus 2023 heeft het college aan verzoeker een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom gestuurd. 2.4. Verzoeker heeft op 14 augustus 2023 op dit voornemen gereageerd met een zienswijze. 2.5. Het college heeft met het besluit van 5 september 2023 een last onder dwangsom aan verzoeker opgelegd. Die last houdt in dat verzoeker de erfafscheiding moet terugbrengen tot een hoogte van 1 meter. Indien verzoeker niet aan de last voldoet verbeurt hij een dwangsom van € 500,- per week met een maximum van € 2.000,-. 2.6. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank.

3. De voorzieningenrechter zal het verzoek afwijzen. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Spoedeisend belang 4. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. 4.1. Het college heeft ter zitting naar voren gebracht het handhavingstraject te zullen voortzetten indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. Er zullen dan dwangsommen worden geïnd. De voorzieningenrechter neemt daarom een spoedeisend belang aan. Is sprake van een bouwwerk? 5. Verzoeker voert aan dat het college het hekwerk ten behoeve van begroeiing ten onrechte heeft aangemerkt als bouwwerk. Verzoeker verwijst naar een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2013 waaruit volgt dat hedera een heestersoort is en daarom gezien zou moeten worden als heg/haagplant. Het hekwerk is noodzakelijk om de hedera tegenop te laten groeien. Uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) blijkt niet dat deze heestersoort hier verboden is. Verzoeker meent dat het college in strijd handelt met het legaliteitsbeginsel door op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) te handhaven op de heg. Ter zitting heeft verzoeker naar voren gebracht dat met een holistische blik moet worden gekeken naar het uiteindelijke eindproduct, in plaats van het toepassen van een strikte definitie van een bouwwerk. 5.1. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Zoals ook door het college naar voren is gebracht, bestaat er een standaarddefinitie van een bouwwerk in de ‘Modelbouwverordening’. Die definitie luidt als volgt: “Elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.” 5.1.1. Het hekwerk van verzoeker bestaat uit houten palen die in de grond staan met een gaaspaneel daartussen waar de hedera tegenop kan groeien. Het hekwerk is rond de 2 tot 2,10 meter hoog. Dit is een constructie die bedoeld is om ter plaatse te functioneren en valt daarom onder de bovengenoemde definitie van een bouwwerk. Daarom is op grond van artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Wabo een omgevingsvergunning voor het plaatsen van het hekwerk vereist. Nu het hekwerk zonder die omgevingsvergunning is geplaatst, was het college bevoegd om handhavend op te treden. 5.1.2. Over het verzoek om met een holistische benadering naar het eindproduct te kijken merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Al voor de inwerkingtreding van de Wabo in 2010 werd voor de definitie van het begrip ‘bouwwerk’ aansluiting gezocht bij bovengenoemde definitie in de Modelbouwverordening. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat die definitie wordt aangehouden. Het – op grond van een holistische benadering – loslaten van die definitie omdat het eindproduct een andere uitstraling heeft, dan wel omdat er wel of niet een bepaald soort begroeiing tegen het bouwwerk in kwestie aanwezig is, zou naar verwachting van de voorzieningenrechter mogelijk juist discussies opleveren en niet per definitie duidelijkheid bieden en daarmee een groot handhavingsprobleem oplossen, zoals verzoeker stelt. Wat dat betreft begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van het college dat precedentwerking wordt gevreesd indien het hekwerk van verzoeker niet als bouwwerk zou worden aangemerkt. Gelijkheidsbeginsel 6. Verzoeker stelt dat in de omgeving op 17 andere adressen sprake is van een hekwerk met hedera aan de voorkant van het perceel. Verzoeker heeft foto’s overgelegd waarop deze constructies te zien zijn. Volgens verzoeker is sprake van willekeur omdat het college in andere gevallen niet handhaaft. De gemeente stelt daarom onterecht dat belang bij handhaven gediend is wegens mogelijke precedentwerking. De voorzieningenrechter vat dit op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. 6.1. Het college voert aan dat er mogelijk gevallen in de gemeente zijn die lijken op het geval van verzoeker. In de gevallen die verzoeker naar voren heeft gebracht zijn echter geen vergunningen verleend en is ook niet toegezegd dat van handhavend optreden wordt afgezien. Om capaciteitsredenen is nog niet in alle gevallen aan handhaving toe gekomen. De door verzoeker naar voren gebrachte situaties zullen de komende tijd nader worden onderzocht. 6.2. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ten eerste is op basis van de door verzoeker overgelegde foto’s niet goed vast te stellen of sprake is van vergelijkbare gevallen. Bij sommige foto’s is het adres niet bekend, de hoogte van de hekwerken is niet altijd duidelijk en soms is niet goed te zien of zich op een perceel een hekwerk met begroeiing bevindt of enkel een heg zonder hekwerk. Voor zover wel sprake is van vergelijkbare gevallen, overweegt de voorzieningenrechter dat het college ter zitting heeft aangegeven te zullen gaan handhaven indien uit het nadere onderzoek volgt dat inderdaad sprake is van overtredingen. In zoverre is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van vergelijkbare gevallen waarin het college niet handhavend optreedt.

7. De voorzieningenrechter zal gezien het voorgaande het verzoek afwijzen. Dat betekent dat de last onder dwangsom in stand blijft. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. Oudenaarden, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.T. de Boer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2023. griffier de voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5276. Het begrip ‘bouwwerk’ was voor de inwerkingtreding van de Wabo opgenomen in de Woningwet. Zie bijvoorbeeld ook AbRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3064 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/).