Rechtspraak Rechtbank Noord-Nederland 19-12-2022

ECLI:NL:RBNNE:2022:4797

Strafrecht

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling strafrecht

Locatie Leeuwarden

Parketnummers:

18/018510-21

18/298097-21

18/298079-21

Beslissing van de meervoudige strafkamer d.d. 19 december 2022 in het onderzoek Shifter

in de zaken tegen de verdachten

[verdachte 1] ,

geboren op [geboortedatum 1] 1988 te Leeuwarden, wonende te [woonadres] te Leeuwarden,

bijgestaan door mr. L. Klewer, advocaat te Leeuwarden.

[verdachte 2] ,

geboren op [geboortedatum 2] 1969 te Paramaribo, wonende te [woonadres] te Leeuwarden,

bijgestaan door mr. V. Poelmeijer, advocaat te Amsterdam en mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht.

[verdachte 3] ,

geboren op [geboortedatum 3] 1964 te Eindhoven, wonende te [woonadres] te Eindhoven,

bijgestaan door mr. R.B.M. Poppelaars, advocaat te Breda.

1 Inleiding en procesverloop

De zaken tegen bovenstaande verdachten in het onderzoek Shifter zijn op 2 februari 2022, 15 april 2022 en 24 oktober 2022 ter terechtzitting behandeld. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 15 april 2022 heeft de rechtbank op 29 april 2022 een beslissing op de door de verdediging ingebrachte onderzoekswensen genomen. Het onderzoek ter terechtzitting is op 24 oktober 2022 voor onbepaalde tijd geschorst in verband met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

De rechtbank zal in deze beslissing de feitelijke en juridische context beschrijven en vervolgens de aan de Hoge Raad te stellen prejudiciële vragen formuleren, waarbij ten aanzien van de drie verdachten in het onderzoek Shifter tot dezelfde vraagstelling zal worden gekomen.

2Beschrijving van de feitelijke context1

EncroChat en de onderzoeken 26Lemont en Vidar

2 EncroChat is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een EncroChat- toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde naast deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (encrypted) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ en ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden. Er was geen mogelijkheid om het apparaat of de sim-kaart te linken aan een gebruikersaccount.3

Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op het bedrijf EncroChat. Dit was een zogenoemd titel V-onderzoek. Binnen dit onderzoek zijn via een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van

EncroChat verkregen.4

Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Binnen dat onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.5

Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen.6 In het onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier.7

Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in Frankrijk stond.8

In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier.9 De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.10

In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Wetboek van Strafvordering (Sv) en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv.11 Op 27 maart 2020 heeft de rechter- commissaris deze machtiging verleend.12 In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld, luiden als volgt:

1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie

geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijke later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

De door de rechter-commissaris in Rotterdam afgegeven machtiging is tussentijds verlengd en getoetst. Op basis van die machtiging heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. De informatie is van belang gebleken voor een nieuw te starten strafrechtelijk onderzoek. De zaaksofficieren van justitie in 26Lemont hebben op 2 november 2020 op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Shifter.13 Door het onderzoek 26Lemont is vervolgens een dataset verstrekt aan het onderzoeksteam Shifter. Voordat de betreffende informatie vanuit het onderzoek 26Lemont met een ander onderzoek werd gedeeld, werd deze eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen.14

De vanuit het onderzoek 26Lemont terbeschikkinggestelde dataset bestond uit EncroChat-berichten van de gebruikers [gebruikersnaam] en [gebruikersnaam] en de verschillende tegengebruikers over de periode van 1 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Ten behoeve van het vaststellen van de identiteit van de personen achter de EncroChat-gebruikersnamen is voorts gebruik gemaakt van informatie uit onderzoek Vidar.

SkyEcc en de onderzoeken 26Werl en 26Argus

15 SkyECC is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is en met een abonnement ter beschikking wordt gesteld. SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e- mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die automatisch worden vernietigd. De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling of betaling via cryptovaluta verhandeld.16

Op 30 oktober 2018 is in Nederland het titel V-onderzoek 13Yucca gestart. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat door personen, die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezig hielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik werd gemaakt van telefoons en software van SkyECC om versleuteld te communiceren. Het onderzoek was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.

Voorafgaand aan dit onderzoek was door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten.

Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf OVH in de Franse plaats Roubaix bevonden, hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. Het doel van dit overleg was om toelichting te geven op de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een EOB naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server. Bij het EOB zijn twee processen-verbaal gevoegd met daarin informatie over de locatie van de SkyECC infrastructuur en de kenmerken van de SkyECC applicatie. Voordat dit EOB werd verzonden, is door de officier van justitie aan de rechter-commissaris om een machtiging gevraagd om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank van Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. Binnen dat onderzoek heeft de Franse officier van justitie toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot

interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming op 14 juni 2019 is verleend.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee servers.17 Nederland was niet aanwezig bij het plaatsen van de IP-tap. Op 8 juli 2019 is Nederland hierover geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland.18 In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk van 16 juli 2019 staat dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC servers aftapt en dat Nederland formeel het verzoek doet om die verkregen data te verstrekken aan Nederland.19

Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.20

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek 26Werl opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT- overeenkomst gesloten. Onderzoek 26Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP- communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld. Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC- servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM- techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 december 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.21

Op 11 december 2020 is het titel V-onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op de NN- gebruikers van SkyECC die in een georganiseerd verband middels deze applicatie zware strafbare feiten beraamden en pleegden.

In het onderzoek 26Argus heeft de rechter-commissaris, na een daartoe gedane vordering van het Openbaar Ministerie, op 15 december 2020 een machtiging verstrekt voor een bevel op grond van de artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv.22 Na een aanvullende vordering van het Openbaar Ministerie zijn op 7 en 11 februari 2021 machtigingen op grond van artikel 126uba Sv verleend.23

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen24 hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter- commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld, luiden als volgt:

1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:

informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;

zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;

2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;

3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;

4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;

5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;

6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;

7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 zijn de voorwaarden

waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Op basis van de verkregen machtigingen heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Vervolgens is op grond van deze analyse en/of tactische informatie door de rechter-commissaris aanvullende toestemming gegeven voor inzage in en het gebruik van de in- en uitgaande communicatie van steeds een (data)set van SKY-ID’s.25 De zaaksofficieren van justitie in 26Argus hebben op 3 januari 2022 op grond van artike 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek van 26Argus te delen met het onderzoeksteam Shifter.26

Uit het onderzoek 26Argus kwamen SkyECC-accounts naar voren die gekoppeld konden worden aan de EncroChat-gebruikers.

Het onderzoek Shifter

Het onderzoek Shifter richt zich op de (internationale) handel in verdovende middelen waarbij, onder andere, op afgeschermde wijze werd gecommuniceerd.

De afgeschermde communicatie is naar voren gekomen in het onderzoek 26Lemont, waaruit bleek dat gebruikers van diverse accounts gebruik maakten van de beveiligde service van EncroChat. Ook binnen het onderzoek Vidar zijn EncroChat-gebruikersnamen bekend geworden en is onderzoek verricht naar de chatgesprekken tussen de gebruikers. Tijdens het onderzoek Shifter is daarnaast informatie verkregen van het onderzoek 26Argus. Volgens het Openbaar Ministerie zijn EnroChat- en SkyECC-accounts te koppelen aan verdachten in deze zaak die zich in Nederland bevonden.

Door de verdediging zijn in het onderzoek Shifter onder meer diverse onderzoekswensen ingediend die in de kern zien op het verkrijgen van stukken om te kunnen onderzoeken of de EncoChat- en Sky- berichten op rechtmatige wijze zijn verkregen. Ten aanzien van deze zaaksoverstijgende verzoeken heeft de rechtbank in haar tussenbeslissing van 29 april 2022 onder meer het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de zaak overstijgende onderzoekswensen verzoekt de verdediging onder meer inzage, dan wel verstrekking van de JIT-overeenkomsten in onderzoeken 26Lemont en 26Argus, nadere processen-verbaal met betrekking tot de door de rechter-commissarissen gegeven toestemming tot afgifte van de datasets aan onderzoek Shifter en nadere informatie omtrent het militair staatsgeheim, het horen van officieren van justitie van de onderzoeken 26Lemont en 26Argus, het voegen van stukken die hebben geleid tot de machtiging van de rechter-commissaris binnen het onderzoek 26Argus en Auckland, een door de rechter-commissaris Schols op te maken proces-verbaal omtrent de wijze waarop hij ter zake van de Encrochats-hack is geïnformeerd dat de wijze van interceptie zou vallen onder een militair staatsgeheim, alsmede diverse overige documenten omtrent de samenwerking tussen Frankrijk, (België) en Nederland omtrent de onderzoeken naar Encrochat en Sky, het binnendringen in de geautomatiseerde werken en de verwerking van de chatberichten, om op

deze manier de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de berichten te kunnen toetsen.

De rechtbank stelt vast dat het dossier informatie bevat waarin de gang van zaken omtrent de Encrochat-hack en de Sky-hack en de verwerking van de gegevens die daarbij zijn verkregen in Nederland wordt beschreven.

In deze zaak is het internationale vertrouwensbeginsel aan de orde. Dit betekent dat ten aanzien van de onderzoekshandelingen in onderzoeken 26Lemont en 26Argus voor zover de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachten gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, EVRM. Vaste rechtspraak is dat het niet de taak is van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de in het andere land geldende rechtsregels. In het verlengde daarvan bestaat veelal geen aanleiding om stukken aan het dossier toe te (laten) voegen die kunnen dienen ter toetsing van door buitenlandse autoriteiten uitgeoefende bevoegdheden.

De rechtbank ziet in de onderbouwing van de verzoeken en mede gelet op de jurisprudentie die er inmiddels over dit onderwerp is, onvoldoende concrete aanwijzingen dat de hacks (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten hebben plaatsgevonden. Uit de omstandigheid dat Nederland technische inbreng heeft gehad, zoals ten aanzien van het onderzoek jegens SkyECC wordt gesteld, volgt niet dat de inzet van de bevoegdheid in een ander land onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Daarmee blijven de onderzoekswensen afstuiten op het internationale vertrouwensbeginsel.

De rechtbank merkt daarnaast op dat het dossier naar het oordeel van de rechtbank geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. De rechtbank ziet dan ook geen reden tot nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen.

Door mr. Poelmeijer is aangevoerd dat de door hem ingediende verzoeken dienen ter onderbouwing voor het doen van een rechtmatigheidsverweer.

Uit het arrest van 1 december 2020 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889) volgt dat vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek niet uitsluiten dat een rechtsgevolg wordt verbonden aan een onrechtmatige handeling die buiten het bereik ligt van artikel 359a Sv.

Onverkort geldt dat het daarbij moet gaan om onrechtmatig handelen jegens de verdachte.

Uit het dossier volgt dat onderzoek Shifter is gestart nadat in onderzoeken 26Lemont en Vidar afgeschermde communicatie van diverse gebruikersnamen naar voren is gekomen. Na goedkeuring door de rechter-commissaris is door onderzoek 26Lemont een dataset verstrekt aan het onderzoeksteam Shifter, van berichten van de gebruikers [gebruikersnaam] en [gebruikersnaam] en hun tegengebruikers over de periode van 1 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Tijdens het onderzoek Shifter is daarna ook informatie verkregen van het onderzoek 26Argus. De officieren van justitie uit de

onderzoeken 26Lemont, Vidar en 26Argus hebben op grond van artikel 126dd Sv bepaald dat de gegevens die tijdens die onderzoeken zijn verkregen kunnen worden gebruikt voor onderzoek Shifter. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog geen concrete aanwijzingen dat er sprake is geweest van een vormverzuim dat een onrechtmatige handeling jegens verdachte [verdachte 2] in deze strafzaak oplevert. Om die reden zullen de verzoeken van mr. Poelmeijer worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank met de officieren van justitie van oordeel dat er geen redelijk belang is om de door de verdediging ingediende verzoeken die zien op toetsing van de rechtmatigheid van de opsporingshandelingen in onderzoeken 26Lemont en 26Argus toe te wijzen, nu in beginsel de rechtmatigheidstoets zich beperkt tot de opsporingshandelingen in onderzoek Shifter en er geen (concrete) aanwijzingen zijn dat in de onderzoeken 26Lemont en 26Argus opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden die jegens verdachten in het onderzoek Shifter als onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt.

Gelet op het hiervoor overwogene zal de rechtbank (…) verzoeken afwijzen.”

De rechtbank heeft de zaak tegen de verdachten vervolgens op 24 oktober 2022 wederom ter terechtzitting behandeld. Voorafgaand aan deze behandeling ter terechtzitting heeft de rechtbank aan de verdediging en aan het Openbaar Ministerie laten weten dat zij voornemens is om op grond van artikel 553 Sv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, waarbij de reikwijdte van de te stellen vragen ligt in de sfeer van het interstatelijke vertrouwensbeginsel.

Dit voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen is op het onderzoek ter terechtzitting van 24 oktober 2022 aan de orde geweest, waarbij zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie in de gelegenheid zijn gesteld om op dit voornemen te reageren. Naar aanleiding van het ter terechtzitting gevoerde debat heeft de rechtbank besloten om daadwerkelijk prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

De verdediging heeft de gelegenheid gekregen om de reeds geformuleerde vragen, indien gewenst, aan te scherpen binnen een termijn van twee weken, te weten tot 7 november 2022. Het Openbaar Ministerie heeft een termijn van vier weken gekregen, te weten tot 5 december 2022, om op die vragen te reageren. De rechtbank heeft aangegeven dat zij uiterlijk twee weken daarna haar beslissing zal nemen.

Zowel van de verdediging als van het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank een schriftelijke reactie ontvangen met daarin een aanscherping van de verzochte prejudiciële vragen, respectievelijk een reactie daarop. Het Openbaar Ministerie heeft zich hierin gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen vragen zijn die zich lenen om op basis van artikel 553 Sv als prejudiciële vraag te worden voorgelegd aan de Hoge Raad. De standpunten van de procespartijen zijn als bijlage achter deze beslissing gevoegd en worden geacht hiervan deel uit te maken.

De rechtbank heeft aldus, in overeenstemming met het in artikel 553 Sv, tweede lid, bepaalde, de procespartijen in de gelegenheid gesteld een standpunt in te nemen over het voornemen om de vragen te stellen. Ook zijn de procespartijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de globale inhoud van de te stellen vragen die zouden zien op de reikwijdte van het interstatelijke

vertrouwensbeginsel. Uit het oogpunt van proceseconomie en gelet op de omstandigheid dat uit artikel 554 Sv volgt dat partijen ook van de Hoge Raad nog een termijn kunnen krijgen om op de gestelde rechtsvragen te reageren, heeft de rechtbank de partijen niet nogmaals in de gelegenheid gesteld om te reageren.

3 Juridische context en de inhoud van de prejudiciële vragen

Zoals hiervoor aangegeven, heeft de rechtbank naar aanleiding van hetgeen uit het dossier, het onderzoek ter terechtzitting en de correspondentie van raadslieden en het Openbaar Ministerie naar voren is gekomen, vragen over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder de vraag welk kader in dat verband bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging gehanteerd dient te worden.

De rechtbank zal een aantal door de verdediging voorgestelde vragen combineren en herformuleren. Ook zal zij een aantal door de verdediging gesuggereerde vragen niet als prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorleggen, omdat zij dit in het kader van de rechtsontwikkeling niet noodzakelijk acht.

De rechtbank komt aldus tot de volgende vragen:

Interstatelijke vertrouwensbeginsel

In de beslissing van de Hoge Raad van 5-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

‘4.4.1.

Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat

(i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en

(ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.’’

In deze zaak heeft de rechtbank over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder bij de vraag welk kader gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging de volgende vragen:

1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?

Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?

3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?

4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?

Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?

Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)

Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?

5. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters- commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?

6. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

7. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

7. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?

Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?

Zaaksoverstijgend belang

De rechtbank is van oordeel dat een antwoord op voornoemde vragen nodig is om te beslissen in de zaken van de verdachten in het onderzoek Shifter en dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, zoals omschreven in artikel 553 Sv, ten aanzien van de hierboven geformuleerde prejudiciële vragen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat inmiddels bij meerdere rechtbanken en gerechtshoven zaken zijn aangebracht, waarin de verdenking is voortgekomen uit in het buitenland verricht onderzoek met betrekking tot EncoChat, SkyECC of andere telecomaanbieders. In deze zaken worden door de verdediging veelal dezelfde verweren gevoerd als in de zaak Shifter. Deze verweren hebben vaak de strekking dat de verdedigingsrechten door de door het Openbaar Ministerie gehanteerde werkwijze in deze onderzoeken onvoldoende tot hun recht kunnen komen. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak bestaat geen overeenstemming over hoe deze onderzoekswensen beoordeeld dienen te worden.27 Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zaaksoverstijgend belang om antwoord te krijgen op de gestelde vragen.

Beslissing

De rechtbank:

Stelt in de zaak Shifter, met verdachten [verdachte 1] , [verdachte 2] en [verdachte 3] , over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder bij de vraag welk kader gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad:

Interstatelijke vertrouwensbeginsel

4. Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

4. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms- beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

7. In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?

Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?

Deze beslissing is op 19 december 2022 gegeven door mr. W.S. Sikkema, voorzitter,

mr. G.W.G. Wijnands en mr. B.F. Hammerle, rechters, bijgestaan door mr. A. Dijkstra, griffier.

1. Voor de volledigheid wordt verwezen naar de vindplaats van de betreffende informatie.

2 De genoemde pagina’s bevinden zich, tenzij anders is aangegeven, in het doorgenummerde proces- verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022.

3 Pagina 65 e.v.

4 Pagina 56 e.v. en pagina 77 e.v.

5 Pagina 145 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.)

6 Pagina 56 e.v. (bijlage bij brief op pagina 77 e.v.)

7 Pagina 128 e.v.

8 Pagina 149 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.)

9 Pagina 128 e.v.

10 Pagina 169 e.v. (bijlage bij brief op pagina 128 e.v.).

11 Pagina 84 e.v.

12 Pagina 87 e.v.

13 Pagina 177 en 180 e.v.

14 Pagina 140 e.v. Een stuk waaruit de toestemming van de rechter-commissaris blijkt, bevindt zich niet in het dossier.

15 De informatie over SkyEcc is, tenzij anders is aangegeven, afkomstig uit het ongenummerde aanvullende proces-verbaal met stempel 14 oktober 2022, betreffende een brief van het Landelijk Parket van 2 juni 2022 met bijlagen, waaronder vertaalde Franse processtukken.

16 Bijlage 1 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.

17 Bijlage 2 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.

18 Laatste bijlage van voornoemd aanvullend proces-verbaal, bevattende een proces-verbaal van bevindingen ‘verwerking IP-tap, hash-waarde controle en technisch verloop onderzoek Werl’ van 2 juni 2022.

19 Bijlage 38 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.

20 Bijlage 40 van voornoemd aanvullend proces-verbaal.

21 Laatste bijlage van voornoemd aanvullend proces-verbaal, bevattende een proces-verbaal van bevindingen ‘verwerking IP-tap, hash-waarde controle en technisch verloop onderzoek Werl’ van 2 juni 2022.

22 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 247 e.v.

23 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 260 e.v.

24 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 239 e.v.

25 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 271 e.v. en een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen van Rechtbank Amsterdam, pagina 239 e.v. De aanvullende toestemming bevindt zich niet in het dossier.

26 Proces-verbaal met dossiernummer 2020310399, gesloten op 17 februari 2022, pagina 270.

27 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5329 en de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 en S.G.A.M. Adams, ‘Vertrouwen is goed, maar controle is beter. De interpretatie van het interstatelijke vertrouwensbeginsel door Nederlandse feitenrechter bij samenwerking tussen EVRM-lidstaten in het kader van internationale digitale rechtshulp in strafzaken en het beginsel van equality of arms’, DD 2021/74.

ECLI:NL:RBNNE:2022:4797

1 Inleiding en procesverloop

3 Juridische context en de inhoud van de prejudiciële vragen

Toegepaste wetsartikelen