ECLI:NL:RBNNE:2021:5066

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 20/1023 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2021 in de zaak tussen Gasunie Transport Services B.V., te Groningen, eiseres (gemachtigden: prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. T.J.J. Slegers), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. E.E. Baars en mr. B.R.J. de Haan).

In het besluit van 19 augustus 2019 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 133, eerste lid, onderdeel b, van de Mijnbouwwet (hierna: de Mbw) beslist dat eiseres een vergoeding met een totaalbedrag van € 230.973,78 verschuldigd is voor het jaar 2019. In het besluit van 6 maart 2020 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde Slegers en [persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is, dat het bestreden besluit moet worden vernietigd en dat het primaire besluit moet worden herroepen. Zij overweegt daartoe het volgende. 1.1. De rechtbank verwijst allereerst naar de bijlage bij deze uitspraak voor de hier relevante artikelen van de Mbw, het Mijnbouwbesluit (hierna: het Mbb) en de Mijnbouwregeling (hierna: de Mbr). 1.2. Eiseres is netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Gaswet en daarom op grond van artikel 133, eerste lid, onderdeel b, van de Mbw in samenhang gelezen met artikel 127, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mbw een vergoeding (retributie) verschuldigd voor de uitoefening van toezicht op het landelijke gastransportnet. Tussen partijen is de hoogte van die vergoeding in geschil. 1.3. Bij de beoordeling van het geschil staat de regeling in Bijlage 15, onderdeel C, aanhef en onder b, bij de Mbr centraal, waar verweerder het primaire besluit en het bestreden besluit op heeft gebaseerd. In deze bepaling is opgenomen: De vergoeding die jaarlijks in rekening wordt gebracht bij: (…) b. de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel n, van de Gaswet is gelijk aan het bedrag dat aan de netbeheerder, bedoeld onder a, met de meeste aansluitingen in rekening wordt gebracht; 1.4.1. Eiseres voert in beroep primair aan dat het feit dat de gelijkstelling van de door haar te betalen retributie aan die van de door de grootste regionale netbeheerder te betalen retributie in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet. Zij stelt dat het onduidelijk is waarom de wetgever voor die gelijkstelling heeft gekozen en dat die keuze is gebaseerd op twee onjuiste veronderstellingen. Ten eerste is het onjuist dat het aantal aansluitingen bij eiseres geen goede indicatie zou vormen van de omvang van het landelijke gastransportnet. Ten tweede wordt er ten onrechte vanuit gegaan dat het landelijke gastransportnet van dezelfde omvang is als dat van de grootste regionale netbeheerder. Eiseres stelt dat in beide gevallen het tegendeel waar is, nu het landelijke gastransportnet ongeveer 1.100 aansluitingen bevat en bestaat uit ongeveer 12.500 strekkende kilometers leiding. De regionale netten zijn over het algemeen vele malen groter, zowel wat het aantal aansluitingen als het aantal strekkende kilometers leiding betreft, gelet op het aantal aansluitingen van 2.569.230 genoemd in het primaire besluit. Daarmee bestaat er geen toereikende onderbouwing van de gelijkstelling. In het licht daarvan moet Bijlage 15 van de Mbr in dit geval als onverbindend worden beschouwd, aldus eiseres. 1.4.2. Verweerder heeft aangevoerd dat het klopt dat eiseres niet geheel vergelijkbaar is met Liander, de regionale netbeheerder waarmee eiseres is gelijkgesteld. Echter eiseres transporteert wel vele malen meer gas dan een regionale netbeheerder en dat doet zij met een gemiddeld hogere druk met alle risico’s van dien. De vergelijking die eiseres maakt met het aantal aansluitingen en kilometers leidingen leidt volgens verweerder dan ook niet automatisch tot de conclusie dat voor eiseres minder kosten worden gemaakt. Als landelijke netbeheerder heeft zij ook een aantal bijzondere veiligheidstaken, zoals odorisatie van gas. Verweerder acht de keuze om de hoogte van de retributie die eiseres verschuldigd is niet af te laten hangen van het aantal aansluitingen daarom gerechtvaardigd. Wat de mate van profijt van het toezicht betreft, acht verweerder eiseres en Liander gelijke gevallen. De groep van netbeheerders waarbij verweerder kosten in rekening brengt, ondervindt in substantiële mate profijt van het toezicht. Dat toezicht is gericht op het voorkomen van ongevallen en incidenten bij mijnbouwactiviteiten. Die kosten worden doorberekend aan mijnbouwbedrijven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij op basis van de overeenkomsten tussen eiseres en Liander heeft mogen kiezen voor de in de Mbr vastgelegde systematiek die beide netbeheerders gelijkstelt voor de heffing van retributie, ook al zijn zij vanuit andere perspectieven geen gelijke gevallen. 1.4.3. De rechtbank stelt vast dat zowel de Richtlijn 2013/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 juni 2013 betreffende de veiligheid van offshore olie- en gasactiviteiten en tot wijziging van Richtlijn 2004/35/EG (hierna: de richtlijn) als de Mbw – waarmee de richtlijn is geïmplementeerd – het mogelijk maken om bij de terugvordering van kosten van toezicht onderscheid te maken naar verschillende exploitanten of eigenaars. Anders dan eiseres stelt, is het onderscheid tussen de netbeheerder van het landelijk gastransportnet en regionale netbeheerders niet vastgelegd in de Mbr, maar in artikel 161a, derde lid, van het Mbb. In laatstgenoemde bepaling is opgenomen: De bedragen die krachtens artikel 133, eerste lid, onderdeel b, van de wet in rekening gebracht voor de uitvoering van taken door de inspecteur-generaal der mijnen en de bedragen die krachtens het eerste lid in rekening worden gebracht worden onderscheiden: a. per exploitant, eigenaar of netbeheerder, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen actieve en niet-actieve exploitanten of eigenaren; b. per activiteit, en c. afhankelijk van de locatie op land of op zee, de eigenschappen en de grootte van de productie- installatie, de niet productie-installatie, de pijpleiding of het gastransportnet, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet. In de Nota van Toelichting bij het Mbb (Staatsblad, jaargang 2016, nr. 557, blz. 7; hierna: de NvT) is hieromtrent het volgende opgenomen: “Gewerkt wordt met vaste bedragen per activiteit die de minister of de inspecteur-generaal der mijnen verricht op grond van artikel 133, eerste lid, van de Mbw. Voor de verschillende exploitanten, eigenaren en netbeheerders worden bedragen vastgesteld. Daarnaast zal het verschuldigde bedrag afhangen van de activiteiten of van de eigenschappen van de installatie, de pijpleiding of het gastransportnet, op basis van hiervoor vast te stellen kostendragers.” Gelet op het verschil in activiteiten van de netbeheerders en de verschillende eigenschappen van het landelijke gastransportnet en de regionale transportnetten, stelt de rechtbank vast dat hier geen sprake is van gelijke dan wel vergelijkbare gevallen als bedoeld in het Mbb. De keuze in de Mbr om de vergoeding voor de netbeheerder van het landelijk gastransportnet gelijk te stellen met het bedrag dat aan de regionale netbeheerder met de meeste aansluitingen, doet aan (de aard van) voornoemd onderscheid geen afbreuk. Er is daarom door verweerder niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel besloten. De primaire beroepsgrond slaagt niet. 1.5.1. Eiseres voert in beroep subsidiair aan dat de retributie in verhouding tot de werkelijk voor haar gemaakte toezichtskosten disproportioneel hoog en onvoldoende gespecificeerd is. De door de regionale netbeheerders te betalen retributie is gebaseerd op een uit praktijkervaringen opgemaakte raming van de te maken toezichtskosten, terwijl die praktijk volgens eiseres aantoonbaar niet overeenkomt met haar specifieke situatie. De wetgever spreekt niet over een efficiency-motief en dat het niet ondoenlijk is om het aantal aansluitingen op een strekkende kilometer leiding van het landelijke gastransportnet te bepalen.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 6 maart 2020; - herroept het primaire besluit van 19 augustus 2019; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te Vergoeden; en - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een totaalbedrag van € 2.564,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. mr. T.F. Bruinenberg, voorzitter, en mr. S. Dijkstra en mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Schaapsmeerders, griffier, op 24 november 2021. De uitspraak is openbaargemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: typ: SCHA Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hoger beroepschrift. U moet dit hoger beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage bij de uitspraak inzake het beroep met zaaknummer LEE 20/1023 Relevante artikelen Mbw Op grond van artikel 127, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mbw heeft de inspecteur-generaal der mijnen tot taak het uitoefenen van toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, met uitzondering van het bij of krachtens artikel 52 en de hoofdstukken 5, 6 en 9, bepaalde met uitzondering van artikel 111, artikel 120, tweede lid, en artikel 111 in samenhang met artikel 121, en het uitoefenen van toezicht op de naleving van de bij of krachtens een andere wet gestelde regels waarvoor ambtenaren van het Staatstoezicht op de mijnen zijn aangewezen als toezichthouders. Op grond van artikel 133, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mbw zijn een exploitant van een productie-installatie, een eigenaar van een niet-productie-installatie, een eigenaar van een pijpleiding en een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Gaswet, indien van toepassing in afwijking van artikel 2.9a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, een vergoeding verschuldigd voor de door de inspecteur-generaal uit te voeren taken als bedoeld in artikel 127, eerste lid, onderdelen a tot en met g, met dien verstande dat een vergoeding niet in rekening wordt gebracht voor: 1° advisering en het doen uitvoeren van onderzoek dat geen verband houdt met het verlenen, wijzigen of intrekken op aanvraag van een vergunning of instemming; 2° het vaststellen van een besluit als bedoeld in artikel 132. Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld over de vergoeding. Op grond van het derde lid van dit artikel wordt de hoogte van de vergoeding bij ministeriële regeling vastgesteld. Relevant artikel Mbb Op grond van artikel 161a, eerste lid, van het Mbb zijn de bedragen, verschuldigd op grond van artikel 133, eerste lid, van de wet vaste bedragen. Op grond van het derde lid van dit artikel worden de bedragen die krachtens artikel 133, eerste lid, onderdeel b, van de wet in rekening gebracht voor de uitvoering van taken door de inspecteur-generaal der mijnen en de bedragen die krachtens het eerste lid in rekening worden gebracht worden onderscheiden: a. per exploitant, eigenaar of netbeheerder, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen actieve en niet-actieve exploitanten of eigenaren; b. per activiteit, en c. afhankelijk van de locatie op land of op zee, de eigenschappen en de grootte van de productie- installatie, de niet productie-installatie, de pijpleiding of het gastransportnet, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet. Relevante artikelen Mbr Op grond van artikel 12.2 van de Mbr bedraagt de vergoeding, bedoeld in artikel 133, eerste lid, van de wet de vergoeding, bedoeld in bijlage 15. In Bijlage 15, onderdeel C, van de Mbr is opgenomen dat de vergoeding die jaarlijks in rekening wordt gebracht bij: a. een netbeheerder van een gastransportnet anders dan het landelijk gastransportnet, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel n, van de Gaswet, met uitzondering van een gastransportnet met uitsluitend hoge druk gastransport, bedraagt: € 8,99 per jaar per 100 aansluitingen; b. de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel n, van de Gaswet is gelijk aan het bedrag dat aan de netbeheerder, bedoeld onder a, met de meeste aansluitingen in rekening wordt gebracht; c. de netbeheerder van een gastransportnet met uitsluitend hoge druk gastransport is gelijk aan het bedrag dat aan de netbeheerder, bedoeld onder a, met de minste aansluitingen in rekening wordt gebracht.

Verweerders standpunt dat niet daadwerkelijk voor toezicht gemaakte kosten mogen worden doorberekend, strookt volgens eiseres niet met het profijtbeginsel zoals dat is opgenomen in het rapport ‘Maat houden 2014’ (hierna: het rapport). Er is sprake van doorberekende kosten die in een te ver verwijderd verband staan tot de werkelijk verrichtte toezichtsinspanningen. Eiseres meent dat de retributie aanzienlijk lager zou moeten liggen dan voor een regionale netbeheerder, gezien de directe relatie tussen de gemaakte toezichtskosten en de grootte van het gastransportnet. Dit klemt des te meer nu verweerder geen specificatie geeft van de doorberekende toezichtskosten, terwijl het profijtbeginsel daartoe wel verplicht. Uit verweerders opmerking over de raming op basis van de ervaring die Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SodM) leidt eiseres af dat er sprake is van doorberekening van een black box aan toezichtskosten. Op basis van het beperkt aantal keren dat zij op jaarbasis contact heeft met toezichtsambtenaren schat eiseres dat dit de ambtenaren hooguit enkele weken werk oplevert. Die inspanning staat, mede gelet op de uurtarieven, niet in verhouding tot de hoogte van de retributie, aldus eiseres. 1.5.2. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres niet onevenredig wordt geraakt door de gekozen systematiek. In artikel 133 van de Mbw is het profijtbeginsel als uitgangspunt gekozen voor de systematiek van de Mbr. Er is daarmee een efficiënte verdeelsleutel vastgesteld. Volgens verweerder heeft hij daarbij uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het rapport. Verweerder heeft in dit kader verwezen naar zijn antwoord op Kamervragen (Kamerstukken II 2015/16, 34348, nr. 6). Er zit (deels) een omslagstelseleffect in de tarifering. Het totaal van de werkelijke kosten is de basis voor het geheel aan vergoedingen die alle netbeheerders moeten betalen. Er is niet op kostenniveau onderscheid gemaakt tussen de netbeheerders. Verweerder acht dat niet (kennelijk) onredelijk. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Mbr zorgvuldig tot stand is gekomen. In de toelichting bij de Mbr is aangegeven dat de raming van de kosten voor het toezicht op gasnetten is gebaseerd op de ervaring die SodM met dit toezicht de afgelopen jaren heeft opgedaan en de kosten die daarvoor zijn gemaakt. Dit op basis van het capaciteitsplan van SodM, waarin de kosten die SodM maakt ten aanzien van het toezicht op de netbeheerders is berekend op € 890.000,-. Dit zijn slechts personeelskosten; hierin zijn geen kosten opgenomen voor onderzoek naar incidenten, huisvesting en dergelijke. Verweerder acht de in rekening gebrachte kosten daarom aan de conservatieve kant. SodM maakt de nodige kosten gelet op het gastransportnet van eiseres door heel Nederland en de bijzondere verantwoordelijkheid voor de veiligheid daarvan. De berekening van de kosten in de Mbr is in lijn met de wenken uit het rapport, aldus verweerder. 1.5.3. De rechtbank constateert dat in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mbw (Kamerstukken II 2014-2015, 34041, nr. 3, blz. 15) het volgende – voor zover hier van belang – is opgenomen over retributie: “Op basis van artikel 8, zevende lid, van de richtlijn kunnen lidstaten mechanismen instellen op grond waarvan de kosten van de bevoegde autoriteit voor het uitoefenen van haar taken uit hoofde van de richtlijn worden teruggevorderd van vergunninghouders of exploitanten of eigenaren van mijnbouwwerken. Nederland wil hier uitvoering aan geven. Het doorberekenen van kosten aan mijnbouwbedrijven past in het kabinetsbeleid om de kosten van overheidstoezicht zoveel mogelijk te verhalen op degenen die hiervan profiteren (profijtbeginsel). Het toezicht op mijnbouwbedrijven draagt bij aan de veiligheid van mijnbouwbedrijven en beperkt het risico op ernstige ongevallen en schade. Omdat het toezicht van SodM op de mijnbouwbedrijven ook het algemeen belang dient is voor gekozen om niet alle kosten van SodM die samenhangen met dit wetvoorstel door te bereken aan de mijnbouwbedrijven. Globaal is er voor gekozen om kosten die samenhangen met een aanvraag voor een vergunning of het beoordelen van een rapport of kennisgeving en het toezicht daarop door te berekenen en de kosten voor meer generieke werkzaamheden van SodM en het toezicht achteraf niet door te berekenen. In artikel 133 wordt daarom voorgesteld dat de kosten voor de uitvoering van de taken bedoeld in artikel 127, tweede lid, onderdelen a, b en c, alsmede het toezicht hierop, worden doorberekend aan de exploitanten en de eigenaren van mijnbouwwerken.” De rechtbank overweegt dat de Mbw dan ook uitgaat van een doorberekening van specifieke – niet generieke – voor het toezicht gemaakte kosten. In het Mbb wordt dit verder uitgewerkt in artikel 161a. Uit de hiervoor genoemde NvT bij het Mbb blijkt dat die bepaling ziet op ‘het doorberekenen van die kosten’. Ook wordt hierin vermeld dat het Mbb niet in een vaste vergoeding voorziet als daar geen activiteiten tegenover staan. De gelijkstelling van het retributiebedrag in Bijlage 15, onderdeel C, aanhef en onder b, van de Mbr aan het bedrag dat aan de regionale netbeheerder met de meeste aansluitingen in rekening wordt gebracht, gaat er aan voorbij dat het profijtbeginsel ook ten grondslag ligt aan de door eiseres te betalen retributie. De rechtbank acht deze gelijkstelling dan ook in strijd met het profijtbeginsel dat ten grondslag ligt aan de Mbw en het Mbb. De rechtbank concludeert dat dat artikelonderdeel daarmee evident in strijd is met een hogere regeling en daarom buiten toepassing moet worden gelaten. Uit het bestreden besluit is ook niet af te leiden dat de in rekening gebrachte retributie in overeenstemming is met het profijtbeginsel. Verweerder verwijst vooral naar de genoemde bijlage uit de Mbr. Er is geen specificatie gegeven van de in verband met de voor eiseres gemaakte toezichtskosten. De door verweerder genoemde bijzonder kenmerken van het gasnetwerk van eiseres zeggen ook niets over de vraag of er sprake is van een doorberekening van kosten in overeenstemming met het profijtbeginsel. Integendeel, ter zitting heeft verweerder verklaard dat het een te grote belasting zou zijn voor de toezichtsambtenaren om de kosten van het toezicht nader te specificeren. De subsidiaire beroepsgrond slaagt. 1.6. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met het profijtbeginsel en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Nu het primaire besluit ook in strijd met dat beginsel is genomen, ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. 2. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 354,- vergoeden. 3. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 4 punten op (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 534,-, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 534,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 748,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.564,-. De rechtbank stelt vast dat eiseres verder geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft aangevoerd en onderbouwd.