ECLI:NL:RBNNE:2020:2670

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/199644 / KG ZA 20-148 Vonnis in kort geding van 31 juli 2020 in de zaak van MR. GERARD WILLEM BREUKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] , kantoorhoudende te Groningen , eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident tot voeging, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. T. van Dijken, tegen [gedaagde in hoofdzaak] , wonende te Groningen , gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot voeging, hierna te noemen: [gedaagde in hoofdzaak] , advocaat: prof. mr. H. Loonstein, met als interveniërende partijen: 1 [intervenient 1] , wonende te Kropswolde, 2. [intervenient 2] , wonende te Izmir (Turkije), in hun hoedanigheid van vereffenaars van de nalatenschap van wijlen [erflater] , eisers in het incident tot voeging, hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen, advocaat: prof. mr. H. Loonstein.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 3 juli 2020 (met producties 1 t/m 19), de producties 1 t/m 17 van [gedaagde in hoofdzaak] , de incidentele conclusie tot voeging van de kinderen, de nadere producties 18 en 19 van [gedaagde in hoofdzaak] , de nadere producties 20 t/m 30 van de curator, de mondelinge behandeling d.d. 14 juli 2020, de pleitnota van de curator, de pleitnota van [gedaagde in hoofdzaak] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde in hoofdzaak] was tot aan diens overlijden op 17 december 2018 in gemeenschap van goederen gehuwd met [erflater] (hierna te noemen: [erflater] ). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [intervenient 1] en [intervenient 2] . 2.2. [gedaagde in hoofdzaak] is sinds 11 december 2001 eigenaar van het pand staande en gelegen aan de [adres 1] te Groningen (hierna te noemen: het pand), kadastraal bekend gemeente Groningen , [nummer ] . [gedaagde in hoofdzaak] woont in dit pand. 2.3. Op het pand zijn in verband met verstrekte geldleningen twee hypotheekrechten gevestigd, een eerste hypotheekrecht ten behoeve van Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. (hierna te noemen: Van Lanschot), gevestigd in een hypotheekakte d.d. 23 december 2004, alsmede een tweede hypotheekrecht van Fortis Bank Nederland N.V., thans ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: Fortis en ABN AMRO), gevestigd in een hypotheekakte d.d. 22 april 2005. 2.4. Het (tweede) hypotheekrecht van ABN AMRO dient blijkens de betreffende hypotheekakte tot zekerheid van hetgeen [gedaagde in hoofdzaak] alsmede [onderneming 1] (hierna te noemen: [onderneming 1] ) op enig moment aan ABN AMRO verschuldigd is. Naast het tweede hypotheekrecht op het pand heeft [gedaagde in hoofdzaak] aan ABN AMRO een borgstelling verstrekt voor een bedrag van € 250.000,-. Het hypotheekrecht strekt tevens tot zekerheid van hetgeen [gedaagde in hoofdzaak] uit hoofde van de borgstelling verschuldigd is. 2.5. De tussen Van Lanschot en [gedaagde in hoofdzaak] opgemaakte hypotheekakte bevat het volgende beding inzake beheer en ontruiming: Beheer en ontruiming a. Indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens de bank in ernstige mate tekortschiet is de bank bevoegd het onderpand met machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank in beheer te nemen. b. De bank is bevoegd het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. De hypotheekgever is alsdan verplicht het onderpand geheel te ontruimen en ter vrije beschikking van de bank te stellen. (…) 2.6. De tussen Fortis en [gedaagde in hoofdzaak] opgemaakte hypotheekakte bevat het volgende beding inzake beheer en ontruiming: Beheer en ontruiming a. Indien de kredietnemer en/of hypotheekgever in zijn/hun verplichtingen jegens de Bank tekortschiet is de Bank bevoegd het registergoed met machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank in beheer te nemen. b. De Bank is bevoegd het registergoed onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. De kredietnemer en/of hypotheekgever is/zijn alsdan verplicht het registergoed geheel te ontruimen en ter vrije beschikking van de Bank te stellen. (…) 2.7. [onderneming 2] (hierna te noemen: [onderneming 2] ) was een scheeps- en reparatiewerf, waarvan [gedaagde in hoofdzaak] - via [onderneming 3] (hierna te noemen: [onderneming 3] ) en [onderneming 1] - (indirect) bestuurder was. 2.8. [onderneming 2] is op 15 maart 2005 in staat van faillissement verklaard, waarbij mrs. W.A. Entzinger en P.J. Fousert als curatoren zijn aangesteld. 2.9. Op vordering van de curatoren in het faillissement van [onderneming 2] heeft de rechtbank Groningen bij vonnis van 30 juli 2008, onder meer, (i) voor recht verklaard dat [gedaagde in hoofdzaak] , [onderneming 3] en [onderneming 1] (hierna samen ook te noemen: [gedaagde in hoofdzaak] c.s.) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2] , gematigd tot 80%, (ii) [gedaagde in hoofdzaak] , [onderneming 3] en [onderneming 1] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van 80% van het boedeltekort, tot aan het vonnis begroot op € 6.032.815,01, (iii) [gedaagde in hoofdzaak] , [onderneming 3] en [onderneming 1] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van 80% van de resterende schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en zoals deze zullen blijken na afwikkeling van het faillissement. 2.10. Zowel [gedaagde in hoofdzaak] c.s. als de curatoren in het faillissement van [onderneming 2] hebben hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij eindarrest van 12 mei 2015 heeft het gerechtshof in principaal appèl het hoger beroep van [gedaagde in hoofdzaak] c.s. verworpen en in incidenteel appèl het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2018 vernietigd voor zover het bedrag van de vordering van de curatoren is gematigd tot 80% en, opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog onverkort toegewezen. 2.11. [gedaagde in hoofdzaak] c.s. heeft bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen de door het gerechtshof gewezen arresten. Hangende de cassatieprocedure is [onderneming 1] in staat van faillissement verklaard, waarmee de procedure in cassatie ten aanzien van haar is geschorst. Bij arrest van 11 november 2016 heeft de Hoge Raad, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, het cassatieberoep van [onderneming 3] en [gedaagde in hoofdzaak] verworpen. 2.12. De curatoren in het faillissement van [onderneming 2] hebben bij deze rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van [gedaagde in hoofdzaak] ingediend. De curatoren hebben ter onderbouwing van de faillissementsaanvraag verwezen naar het veroordelend vonnis van de rechtbank van 30 juli 2008 op grond waarvan [gedaagde in hoofdzaak] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2] , dat enkele miljoenen euro's bedraagt en verder op de omstandigheid dat [gedaagde in hoofdzaak] een lopende hypotheekschuld bij Van Lanschot heeft. 2.13. Bij vonnis van 22 mei 2018 heeft de rechtbank [gedaagde in hoofdzaak] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Breuker voornoemd als curator. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer overwogen: 5. De rechtbank overweegt dat van de zijde van [gedaagde in hoofdzaak] niet is weersproken dat de boedel van het faillissement van [onderneming 2] op dit moment een tekort van enkele miljoenen kent waarvoor zij aansprakelijk is. Dat dit tekort kleiner of nihil had moeten zijn is weliswaar door [gedaagde in hoofdzaak] naar voren gebracht, maar is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende summierlijk gebleken. (…) Ook in deze procedure heeft [gedaagde in hoofdzaak] onvoldoende onderbouwd dat het boedeltekort van enkele miljoenen er (nagenoeg) niet is. De rechtbank neemt dat dan ook tot uitgangspunt van haar beoordeling. 6. Naast het boedeltekort van enkele miljoenen, waarvan niet weersproken is dat dat opeisbaar is op dit moment, heeft [gedaagde in hoofdzaak] haar hypotheekschuld. Weliswaar is die schuld niet opeisbaar aangezien zij aan haar lopende verplichtingen voldoet, maar voor het oordeel dat iemand in de toestand verkeerd van te hebben opgehouden te betalen is voldoende dat één schuld opeisbaar is. De opeisbare schuld is in dit geval zo groot, dat die alleen al het oordeel rechtvaardigt dat [gedaagde in hoofdzaak] in die toestand verkeerd.

in de hoofdzaak 3.1. De curator vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde in hoofdzaak] veroordeelt om uiterlijk op 11 augustus 2020 het pand gelegen aan de [adres 1] te Groningen te ontruimen met al het hare en de haren, waaronder begrepen de door [gedaagde in hoofdzaak] in het pand toegelaten gebruikers en alle zich harentwege daarin bevindende zaken, bezemschoon en in behoorlijke staat te hebben achtergelaten en ter vrije beschikking van de curator te stellen, onder afgifte van de sleutels aan de curator op diens kantooradres, althans zodanig anders als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen; II. [gedaagde in hoofdzaak] veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de nakosten. 3.2. [gedaagde in hoofdzaak] concludeert tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. in het incident 3.3. De kinderen vorderen dat zij in de hoofdzaak worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak] , kosten rechtens. in het incident

4.1. De kinderen leggen aan hun incidentele vordering tot voeging aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak] het volgende ten grondslag. Zij zijn, samen met [gedaagde in hoofdzaak] , de vereffenaars in de nalatenschap van wijlen hun vader, waarvan zij allen de erfgenamen zijn. De nalatenschap van hun vader omvat de helft van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap. Daartoe behoort óók het pand dat door de curator is verkocht. De curator stelt in dat kader ten onrechte dat hij volledig beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het pand. Hij is slechts gedeeltelijk beschikkingsbevoegd, voor de helft van het pand die aan [gedaagde in hoofdzaak] toebehoort. Aldus kan de curator geen ontruiming van het gehele pand verlangen. De kinderen zullen nadelige gevolgen ondervinden van toewijzing van de vordering van de curator in de hoofdzaak, nu deze strekt tot ontruiming van het gehele pand. 4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van artikel 217 Rv eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen aan de zijde van een van de partijen in dat geding. Voor het aannemen van een dergelijk belang is voldoende dat de partij die voeging vordert gemotiveerd aangeeft dat hij nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde hij zich voegt (vgl. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241). De voorzieningenrechter zal de door de kinderen gevorderde voeging aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak] toestaan, nu deze vordering aan de wettelijke maatstaven voldoet en de voeging als zodanig door de curator niet (gemotiveerd) is betwist. Of het standpunt van de kinderen over de beschikkingsbevoegdheid van de curator doel treft, komt hierna in de hoofdzaak aan de orde, 4.3. De kosten in het incident zullen worden gecompenseerd als hierna het in het dictum te melden. in de hoofdzaak 5Het standpunt van de curator 5.1. De curator legt aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. 5.2. De curator heeft een spoedeisend belang bij ontruiming van het pand. De definitieve ontruimingsdatum moet ruimschoots vóór de leveringsdatum van het pand (1 september a.s.) zijn gelegen, zodat de curator nog tijd heeft om de deurwaarder - zo nodig - de ontruiming te laten uitvoeren en het pand vervolgens leeg en ontruimd aan de koper te kunnen opleveren. Tot dusverre weigert [gedaagde in hoofdzaak] pertinent om haar medewerking aan verkoop en ontruiming te verlenen. Zij heeft inmiddels voldoende tijd gehad om naar alternatieve woonruimte om te zien. 5.3. De curator baseert de gevorderde ontruiming allereerst op de Faillissementswet waaruit volgt (artikel 105a Fw) dat [gedaagde in hoofdzaak] dient mee te werken aan het beheer en de vereffening van de boedel. Daaronder valt ook het ontruimen van het pand in verband met de verkoop en levering hiervan. De boedel heeft een groot belang bij de verkoop en levering van het pand, nu na aflossing van de beide hypotheekhouders sprake is van een overwaarde van ca. € 267.000,- verminderd met de verkoopkosten. Er is, anders dan [gedaagde in hoofdzaak] bepleit, nog steeds sprake van aanzienlijke schulden van [gedaagde in hoofdzaak] aan een aantal schuldeisers, waaronder de miljoenenclaim van de curatoren in het faillissement van [onderneming 2] op [gedaagde in hoofdzaak] . De met de koper overeengekomen koopsom van het pand is gelijk aan de vraagprijs. Dit is het hoogst haalbare financiële resultaat voor de boedel. 5.4. De curator is exclusief beschikkingsbevoegd ten aanzien van het pand. Het gehele pand valt namelijk als gevolg van het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] per 22 mei 2018 - ondanks de destijds tussen [gedaagde in hoofdzaak] en [erflater] bestaande gemeenschap van goederen - krachtens artikel 63 lid 1 Fw in de faillissementsboedel. De kinderen noch [gedaagde in hoofdzaak] , als erfgenamen van [erflater] , hebben derhalve geen rechten met betrekking tot het pand verkregen bij het overlijden van [erflater] . Om het (gehele) pand als boedelbestanddeel te gelde te kunnen maken ten behoeve van de schuldeisers van [gedaagde in hoofdzaak] , dient [gedaagde in hoofdzaak] het pand te ontruimen. 5.5. De curator baseert de gevorderde ontruiming tevens op de ontruimingsbedingen die in de beide hypotheekakten (van Van Lanschot en ABN AMRO) zijn vastgelegd. Deze ontruimingsbedingen kunnen worden ingeroepen indien de hypotheekgever geen medewerking aan de executie verleent of om het goed na executie(verkoop) leeg aan de executiekoper te kunnen opleveren. Indien de curator verkoopt op basis van een afspraak met de hypotheekhouder(s), dan wordt dit als een vorm van executie gezien. Alsdan kan de curator het ontruimingsbeding inroepen en de rechten van de hypotheekhouder(s) uitoefenen. Op grond van de beide hypotheekakten dient [gedaagde in hoofdzaak] het pand te ontruimen, nu zij in verzuim is met de betaling van de onderliggende schulden. 5.6. De door [gedaagde in hoofdzaak] in hoger beroep aangevochten toestemming van de rechter-commissaris aan de curator voor de verkoop van het pand doet niet af aan de beschikkingsbevoegdheid van de curator en dus evenmin aan de ontruimingsverplichting van [gedaagde in hoofdzaak] . De door de curator aangegane koopovereenkomst blijft hoe dan ook rechtsgeldig, zelfs indien de verleende toestemming in hoger beroep vernietigd zou worden. Ook het door [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen ingediende verzoek ex artikel 69 Fw kan niet in de weg staan aan de in dit kort geding gevorderde ontruiming van het pand. 6Het standpunt van [gedaagde in hoofdzaak] 6.1. Het verweer van [gedaagde in hoofdzaak] kan als volgt worden samengevat. 6.2. De curator is niet-ontvankelijk in zijn ontruimingsvordering. Op grond van artikel 87 Fw kan de curator de rechtbank verzoeken een bevel tot inbewaringstelling van [gedaagde in hoofdzaak] te geven indien zij haar verplichtingen als gefailleerde - waaronder die tot ontruiming - niet nakomt. Met inbewaringstelling van [gedaagde in hoofdzaak] kan de curator de ontruiming van het pand reeds bewerkstelligen. Voorts heeft [gedaagde in hoofdzaak] inmiddels een verzoek ex artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris ingediend, waarin de door de curator verlangde ontruiming van het pand aan de orde wordt gesteld. Er is daarmee sprake van een alternatieve rechtsgang waarin over de ontruiming zal worden geoordeeld. 6.3. Er kan voorshands niet van worden uitgegaan dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de verkoop van het pand. Dit blijkt onvoldoende uit de door de curator in het geding gebrachte gegevens. Niet duidelijk is wie het verzoek om toestemming heeft toegewezen. De naam van de rechter-commissaris is niet vermeld. Als er wel toestemming zou zijn gegeven, dan voldoet de beschikking niet aan artikel 287 jo. 230 Rv, bij gebreke van vermelding van de naam van de rechter-commissaris en ondertekening van de beschikking. Daarmee is sprake van een nietige beschikking. Ervan uitgaande dat er wel rechtsgeldig toestemming zou zijn verleend, voert [gedaagde in hoofdzaak] aan dat zij inmiddels hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris heeft ingesteld. De bestreden beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het hoger beroep heeft dan ook schorsende werking ten aanzien van deze beslissing. Er bestaat daarom op dit moment geen belang bij de ontruiming van het pand.

Het onderwerp van geschil 7.1. In dit kort geding moet de vraag worden beantwoord of [gedaagde in hoofdzaak] tegenover de curator in haar faillissement gehouden is om op korte termijn het door haar bewoonde pand aan de [adres 1] te Groningen te ontruimen, in verband met de door de curator gesloten koopovereenkomst met betrekking tot dit pand, waarbij levering per uiterlijk 1 september 2020 is afgesproken. Faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] 7.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat met het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019, waarbij het cassatieberoep van [gedaagde in hoofdzaak] tegen haar faillietverklaring is verworpen, onherroepelijk vast staat dat [gedaagde in hoofdzaak] sinds 22 mei 2018 in staat van faillissement verkeert. Dat bestrijdt zij in dit kort geding ook niet. 7.3. Als gevolg van haar faillietverklaring heeft [gedaagde in hoofdzaak] sindsdien, krachtens artikel 23 Fw, van rechtswege de beschikking verloren over het tot het faillissement behorende vermogen. Deze bevoegdheid ligt sindsdien bij de curator, die op grond van artikel 68 lid 1 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de boedel. De curator is op grond van artikel 175 lid 1 Fw gehouden om onmiddellijk tot vereffening en tegeldemaking van de baten van de boedel over te gaan, zonder dat daarvoor de toestemming van [gedaagde in hoofdzaak] als gefailleerde nodig is. Ontvankelijkheid van de curator 7.4. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde in hoofdzaak] niet in haar standpunt dat de curator in dit kort geding niet in zijn ontruimingsvordering kan worden ontvangen. Daartoe is het volgende redengevend. 7.5. Op grond van artikel 254 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter in kort geding in alle spoedeisende zaken een onmiddellijke voorziening bij voorraad treffen waar dat, gelet op de belangen van partijen, vereist is. 7.6. Anders dan [gedaagde in hoofdzaak] bepleit, staat artikel 87 Fw naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan de van [gedaagde in hoofdzaak] in kort geding verlangde ontruiming van het pand. Op grond van het eerste lid van dit wetsartikel kan [gedaagde in hoofdzaak] door de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator, in bewaring worden gesteld wegens (gegronde vrees voor) het niet nakomen van de verplichtingen die de wet haar in verband met haar faillissement oplegt. Met inbewaringstelling van [gedaagde in hoofdzaak] zou curator weliswaar de facto - in afwezigheid van [gedaagde in hoofdzaak] - de ontruiming van het pand door [gedaagde in hoofdzaak] kunnen bewerkstelligen, maar dat is niet voldoende. De curator dient de iure immers te beschikken over een ontruimingstitel op grond waarvan hij de ontruiming van het pand door [gedaagde in hoofdzaak] kan bewerkstelligen, bijvoorbeeld voor het geval waarin [gedaagde in hoofdzaak] zich verzet tegen het uitvoeren van de ontruiming. Een dergelijke ontruimingstitel kan de curator op korte termijn slechts via een vonnis in kort geding verkrijgen. 7.7. De door [gedaagde in hoofdzaak] - te elfder ure, daags voor de mondelinge behandeling - nog bij de rechter-commissaris aanhangig gemaakte procedure ex artikel 69 Fw doet evenmin af aan de ontvankelijkheid van de curator in diens ontruimingsvordering. De omstandigheid dat [gedaagde in hoofdzaak] in de artikel 69 Fw-procedure de van haar verlangde ontruiming ter discussie heeft gesteld, maakt niet dat de ontruimingsvordering van de curator in dit kort geding niet kan worden behandeld. Artikel 69 Fw biedt de curator overigens ook geen alternatieve rechtsgang om de door hem verlangde ontruiming van het pand te bewerkstelligen. Dit wetsartikel strekt er immers slechts toe om een failliet of een schuldeiser de mogelijkheid te geven op te komen tegen handelen of nalaten van de curator bij het beheer van de failliete boedel. 7.8. Hiermee is de ontvankelijkheid van de curator in diens ontruimingsvordering in dit kort geding gegeven. Afwachten uitkomst artikel 69 Fw-procedure? 7.9. In het onderhavige geval behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter de uitkomst van de door [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen ingestelde procedure ex artikel 69 Fw niet te worden afgewacht. Met een dergelijke procedure kan zij allereerst niet bewerkstelligen dat de curator de voorgenomen ontruiming dient te staken. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen, volgt bovendien dat de kinderen niet (deels) tot het pand gerechtigd zijn, dat zonder meer aannemelijk is dat [gedaagde in hoofdzaak] thans nog steeds een schuld van miljoenen euro's heeft en dat de overeengekomen verkoopprijs van het pand als reëel moet worden beschouwd. De toestemming van de rechter-commissaris voor verkoop van het pand 7.10. De voorzieningenrechter stelt vast dat de curator als productie 15 een uitdraai uit het in faillissementsprocedures gebruikte systeem Toezicht heeft overgelegd. Hieruit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam worden afgeleid dat de curator op 4 juni 2020 in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] in Toezicht toestemming van de rechter-commissaris heeft verzocht om een koopovereenkomst met betrekking tot het pand aan te gaan met de koper, [de koper] , voor een bedrag van € 1.095.000,- en dat de rechter-commissaris de verzochte toestemming vervolgens op 5 juni 2020 ("toegewezen") heeft verleend en geregistreerd. De door de rechter-commissaris verleende toestemming betreft een beslissing in de zin van artikel 176 lid 1 Fw inzake onderhandse verkoop van het pand, en geldt als een beschikking in de zin van de Faillissementswet (vgl. HR 27 augustus 1943, NJ 1943, 680 en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464). 7.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet bij de beoordeling van de voorliggende ontruimingsvordering niet ter zake of, zoals [gedaagde in hoofdzaak] heeft aangevoerd, sprake is van een nietige beslissing van de rechter-commissaris inzake de verzochte toestemming voor onderhandse verkoop en, voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldige beslissing, dat [gedaagde in hoofdzaak] daartegen inmiddels hoger beroep (met mogelijke schorsende werking) heeft ingesteld. Een en ander doet naar voorlopig oordeel namelijk niets af aan de rechtsgeldigheid van de koopovereenkomst met betrekking tot het pand die de curator met de koper, [de koper] , heeft gesloten. De rechter-commissaris houdt op grond van artikel 64 Fw toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. In het kader van dit toezicht kan de rechter-commissaris machtigingen, goedkeuringen en toestemmingen aan de curator verlenen. Als de machtiging, goedkeuring of toestemming ontbreekt of geschorst is, heeft dit ingevolge artikel 72 lid 1 Fw echter geen invloed op de geldigheid van door de curator in het kader van het beheer of de vereffening van de boedel met derden gesloten rechtshandelingen. De curator in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] is derhalve - zelfs bij nietigheid of schorsing van de verleende toestemming - onverkort aan de koopovereenkomst met de koper gebonden. De curator kan de verkoop en levering van het pand derhalve doorzetten ongeacht de status van de verleende toestemming voor onderhandse verkoop. Spoedeisend belang 7.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de curator voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn ontruimingsvordering. Hiervoor is al geoordeeld dat artikel 87 Fw geen uitkomst biedt voor de curator om de iure de ontruiming door [gedaagde in hoofdzaak] te bewerkstelligen.

7.29. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zal de vordering van de curator tot ontruiming van het pand tegen uiterlijk 11 augustus a.s. worden toegewezen. Proceskosten en nakosten 7.30. [gedaagde in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de curator vastgesteld als volgt: - dagvaardingskosten € 100,89 - vast recht € 656,00 - salaris advocaat € 980,00 ------------- € 1.736,89 7.31. De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als hierna in het dictum te melden. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 7.32. De voorzieningenrechter passeert het verweer van [gedaagde in hoofdzaak] tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van dit vonnis. Bij een geschil over uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op een in te stellen rechtsmiddel is beslist. Ingrijpende gevolgen van de executie, die niet althans moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten slechts worden meegewogen. Met inachtneming van deze maatstaven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [gedaagde in hoofdzaak] bij behoud van de bestaande toestand (in dit geval: een verder verblijf in de woning) totdat in hoger beroep over het onderhavige geschil is geoordeeld, in dit geval niet opweegt tegen het belang van de curator bij een spoedige ontruiming van het pand. Het grote boedelbelang bij tegeldemaking van het pand - waarvoor het pand moet worden ontruimd - overstijgt het woonbelang van [gedaagde in hoofdzaak] . De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis wordt dan ook toegewezen.

De voorzieningenrechter: in het incident 1. staat de voeging van de kinderen aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak] toe; 2. compenseert de kosten van het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 3. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak] om uiterlijk op 11 augustus 2020 het pand gelegen aan de [adres 1] te Groningen te ontruimen met al het hare en al de haren, waaronder begrepen de door [gedaagde in hoofdzaak] in het pand toegelaten gebruikers en alle zich harentwege daarin bevindende zaken, bezemschoon en in behoorlijke staat achter te laten en ter vrije beschikking van de curator te stellen, onder (tijdige) afgifte van de sleutels op diens kantooradres, en het pand vervolgens ontruimd te houden; 4. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak] in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.736,89, alsmede in de nakosten van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening; 5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2020. 614 / mp

(…) 2.14. ABN AMRO heeft de curator bij brief van 6 juni 2018 medegedeeld: "(…) In het kader van het faillissement van [onderneming 1] heeft de bank een vordering van EUR 215.847,31 exclusief rentekosten (6,45% per jaar) van 1-1-2012, op de boedel van [onderneming 1] Als zekerheid voor deze vordering gelden de volgende zekerheden: * een bankhypotheek 1e resp. 2e in rang, groot EUR 1.050.000,- op het registergoed staande en gelegen aan de [adres 2] te Kolham , deels belast met erfpacht, en het registergoed staande en gelegen aan de [adres 1] te Groningen , voorbelast met maximaal EUR 1.000.000,--; * een borgstelling ad EUR 250.000,-- afgegeven door mevrouw [gedaagde in hoofdzaak] Op basis van voorgaande verzoeken wij om in ieder geval een vordering van de bank voor een bedrag van EUR 250.000,-- op te nemen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen in het faillissement van mevrouw [gedaagde in hoofdzaak] . (…)" 2.15. [gedaagde in hoofdzaak] heeft tegen het faillissementsvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit hoger beroep is bij arrest van 20 juni 2018 verworpen. 2.16. Van Lanschot heeft de curator bij brief van 26 juni 2018 medegedeeld dat haar vordering op [gedaagde in hoofdzaak] per faillissementsdatum € 599.617,74 exclusief rente en kosten bedraagt en de curator verzocht om de vordering op de lijst van voorlopig erkende crediteuren te plaatsen voor zover de vordering niet uit de (executie)opbrengst van de verstrekte zekerheden kan worden voldaan. 2.17. [gedaagde in hoofdzaak] heeft bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof inzake haar faillietverklaring. Het cassatieberoep is bij arrest van 15 maart 2019 verworpen. 2.18. Van Lanschot heeft bij brief aan [gedaagde in hoofdzaak] van 1 april 2019 de door haar aan [gedaagde in hoofdzaak] verstrekte geldleningen opgezegd. In deze brief schrijft Van Lanschot: "Op 23 december 2004 heeft Van Lanschot N.V. u twee aflossingsvrije leningen verstrekt van in totaal € 600.000,-. De pro-resto hoofdsom van de aflossingsvrije hypotheek met leningnummer 1629020-133 bedraagt per heden € 299.617,27 en de pro-resto hoofdsom van de aflossingsvrije hypotheek met leningnummer 1629020-111 bedraagt per heden € 300.000,-. Wij zeggen deze kredieten op per heden. Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat onze bevoegdheid tot het opzeggen van deze kredieten rechtstreeks voortvloeit uit de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden en het niet nakomen van de verplichtingen door u als bedoeld in de kredietovereenkomst d.d. 21 december 2004. De volgende overwegingen hebben in concreto geleid tot het opzeggen van de aan u verleende kredieten: - Op 22 mei 2018 is uw faillissement door de Rechtbank Noord-Nederland uitgesproken, welk vonnis is bekrachtigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 20 juni 2018. Op 15 maart 2019 heeft de Hoge Raad uw cassatieberoep verworpen. Conform artikel 16-c van de Algemene Voorwaarden van Geldleningen is de vordering welke de bank op u heeft onmiddellijk opeisbaar gezien u per 15 maart 2019 definitief in staat van faillissement verkeert. - Op 19 maart jl. heeft u in een telefonisch overleg aangegeven voornemens te zijn te stoppen met het voldoen aan uw financiële verplichtingen aan de bank. Wij constateren per heden dat u daadwerkelijk niet uw financiële verplichtingen meer nakomt jegens de bank. Er is per vandaag sprake van een ongeoorloofde debetstand van € 867,98 (exclusief lopende rente en kosten) op rekeningnummer NL02 FVLB 0260 623 849. Wij eisen de aan u verstrekte geldleningen op per 1 juli 2019. Op deze datum dient u uiterlijk uw totale schuld aan Van Lanschot terugbetaald te hebben, bij gebreke waarvan u in verzuim bent met het nakomen van uw verplichtingen aan Van Lanschot. Na het verstrijken van de opeisdatum, zijnde 1 juli 2019, zonder integrale aflossing van uw totale schuld aan Van Lanschot, zullen wij zonder nadere aankondiging overgaan tot het uitwinnen van onze zekerheid. (…)" 2.19. [gedaagde in hoofdzaak] heeft haar schuld aan Van Lanschot hierna niet afgelost. 2.20. Na de afwijzing van het cassatieberoep tegen het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] , heeft op 22 maart 2019 een bespreking tussen de curator en [gedaagde in hoofdzaak] plaatsgevonden, waarbij de curator heeft aangegeven dat het pand op korte termijn zal worden verkocht en hij [gedaagde in hoofdzaak] heeft verzocht om op zoek te gaan naar vervangende woonruimte. 2.21. Notaris [naam notaris] te Kollum heeft na het overlijden van [erflater] een verklaring van erfrecht d.d. 15 april 2019 opgesteld. In deze verklaring van erfrecht is onder meer vermeld: "(…) 4. Uiterste wilsbeschikkingen De overledene heeft, volgens opgave van het centraal testamentenregister te 's-Gravenhage, zijn laatste uiterste wil gemaakt op vijftien oktober tweeduizend achttien, verleden voor mij, notaris. Deze uiterste wil is door het overlijden van kracht geworden. Bij gemelde uiterste wil zijn alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen. Van het bestaan van een codicil is mij, notaris, niet gebleken. 5. Vererving Volgens de Nederlandse wet (mede gelet op voormelde uiterste wilsbeschikking(en) heeft de overledene als erfgenamen achtergelaten: 1. zijn echtgenote, mevrouw [gedaagde in hoofdzaak] , voornoemd, voor het één/derde (1/3e) onverdeeld aandeel; 2. zijn zoon, de heer [intervenient 1] , voornoemd voor het één/derde (1/3e) onverdeeld aandeel; 3. zijn dochter, mevrouw [intervenient 2] , voornoemd, voor het één/derde (1/3e) onverdeeld aandeel. (…) 8. Executele, de executeur Bij gemelde uiterste wil heeft de overledene tot executeur benoemd zijn echtgenote, mevrouw [gedaagde in hoofdzaak] , voornoemd, alsmede zijn voornoemde kinderen gezamenlijk, welke zich nog niet hebben uitgesproken omtrent aanvaarding van deze benoeming. 9. Ontbonden huwelijksgemeenschap De nalatenschap omvat, naast eventueel eigen vermogen van de overledene, de helft van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap. 10. Faillissement Blijkens beschikking van de Rechtbank Noord Nederland de dato twee en twintig mei tweeduizend achttien, insolventienummer F.18/18/83, is mevrouw [gedaagde in hoofdzaak] , voornoemd, failliet verklaard. Tot curator is benoemd de heer mr. G.W. Breuker, postadres: [adres 3] . 11. Beschikkingsbevoegdheid erfgenamen Op grond van voormeld faillissement zijn de erfgenamen niet tezamen bevoegd om over de goederen van de ontbonden gemeenschap van goederen en de daar onder begrepen nalatenschap van de overledene te beschikken. (…) De kinderen hebben de nalatenschap van [erflater] beneficiair aanvaard. 2.22. [gedaagde in hoofdzaak] ontvangt maandelijks een te besteden bedrag van ca. € 1.187,43 van de curator. Hiervan betaalt [gedaagde in hoofdzaak] onder meer de hypothecaire lasten van het pand. 2.23. [gedaagde in hoofdzaak] weigert om (volledig) mee te werken aan de door de curator gewenste verkoop van het pand. Zo heeft zij bezichtigingen door gegadigden voor het pand gehinderd. 2.24. In verband hiermee heeft op 12 december 2019 een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris plaatsgevonden.

Verder dient de curator op grond van de koopovereenkomst het pand uiterlijk op 1 september 2020 aan de koper te leveren. De curator is krachtens artikel 1.5. van de koopovereenkomst gehouden om het pand leeg en ontruimd aan de koper te leveren. Daarvoor is noodzakelijk dat [gedaagde in hoofdzaak] het pand tijdig ontruimt. De curator heeft er tegen deze achtergrond belang bij dat [gedaagde in hoofdzaak] spoedig tot (definitieve) ontruiming van het pand overgaat, te meer nu daarmee een groot financieel belang voor de boedel is gemoeid. Betaling van de overeengekomen koopsom van € 1.095.000,- impliceert dat beide hypotheekhouders volledig kunnen worden voldaan, waarna nog een aanzienlijk bedrag aan overwaarde ten behoeve van de overige schuldeisers resteert. 7.13. Dat, zoals [gedaagde in hoofdzaak] aanvoert, de notaris vanwege het door [gedaagde in hoofdzaak] ingestelde hoger beroep tegen de door de rechter-commissaris verleende toestemming voor onderhandse verkoop van het pand niet tot het verlijden van de voor de levering van het pand vereiste notariële akte zal overgaan, acht de voorzieningenrechter in het licht van hetgeen hiervoor in r.o. 7.11. is overwogen, niet aannemelijk. Voorts brengt, anders dan [gedaagde in hoofdzaak] aanvoert, de in artikel 4.2. van de koopovereenkomst opgenomen opschortende voorwaarde niet mee dat de curator het pand niet binnenkort aan de koper hoeft te leveren. 7.14. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat [gedaagde in hoofdzaak] zich er niet met vrucht op kan beroepen dat de termijn voor ontruiming van het pand te kort is. De curator heeft [gedaagde in hoofdzaak] reeds in maart 2019 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om het pand te verkopen en haar toen al verzocht om naar andere woonruimte om te kijken. Ook de (waarnemend) rechter-commissaris in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] heeft haar eind 2019/begin 2020 bij herhaling laten weten dat zij dient mee te werken aan verkoop van het pand. Op 16 juni 2020 heeft de curator [gedaagde in hoofdzaak] aangezegd dat zij het pand uiterlijk op 11 augustus 2020 definitief moet ontruimen. Het had tegen deze achtergrond zonder meer op de weg van [gedaagde in hoofdzaak] gelegen om tijdig alternatieve woonruimte te zoeken. [gedaagde in hoofdzaak] heeft in dit kort geding evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij sinds maart 2019 pogingen in het werk heeft gesteld ondernomen om andere woonruimte te vinden. Zij heeft hiervoor ruimschoots de tijd gehad. De thans ontstane situatie, waarbij - zoals [gedaagde in hoofdzaak] stelt - zij in geval van toewijzing van de ontruimingsvordering op korte termijn het pand moet verlaten zonder dat zij reeds de beschikking heeft over andere woonruimte, komt dan ook voor eigen rekening en risico. Haar (gevorderde) leeftijd en de huidige Coronaperikelen leiden niet tot een ander oordeel. Huurovereenkomst curator - [gedaagde in hoofdzaak] ? 7.15. De voorzieningenrechter oordeelt dat het verweer van [gedaagde in hoofdzaak] dat zij zich jegens de curator op huurbescherming kan beroepen, geen doel kan treffen. Ingevolge artikel 7:201 lid 1 BW moet onder huur de overeenkomst worden verstaan waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt om aan de andere partij, de huurder, een zaak in gebruik te geven en de verhuurder zich verbindt tot een tegenprestatie. In het onderhavige geval is van een huurrelatie tussen de curator en [gedaagde in hoofdzaak] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. [gedaagde in hoofdzaak] woont immers in een pand dat nog steeds haar eigendom is, met dien verstande dat het pand als gevolg van haar faillissement in de faillissementsboedel valt, die door de curator wordt beheerd (vgl. artikel 20 Fw en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464). Het enkele feit dat de curator sinds het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] de bewoning van het pand door [gedaagde in hoofdzaak] heeft toegestaan, betekent niet dat de curator daarmee het pand aan [gedaagde in hoofdzaak] in gebruik heeft gegeven. Daarnaast kunnen de door [gedaagde in hoofdzaak] maandelijks verrichte betalingen van de hypotheeklasten van het pand niet als een tegenprestatie voor "gebruik" van het pand worden aangemerkt. Deze betalingen vloeien immers in het vermogen van de hypotheekhouder en komen niet ten goede aan de door de curator beheerde boedel. [gedaagde in hoofdzaak] kan de verlangde ontruiming al met al niet afweren met een beroep op huurbescherming. Beschikkingsbevoegdheid van de curator 7.16. De curator is vanaf de faillietverklaring van [gedaagde in hoofdzaak] volledig beschikkingsbevoegd ten aanzien van het vermogen dat in de boedel valt. Het faillissement omvat op grond van artikel 20 Fw het gehele vermogen van [gedaagde in hoofdzaak] ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen zij gedurende het faillissement verwerft. 7.17. In dit kort geding is tussen partijen in geschil of de curator volledig beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het pand, nu de kinderen en [gedaagde in hoofdzaak] stellen dat de helft van de eigendom van het pand in de nalatenschap van [erflater] valt, hetgeen de curator betwist. De voorzieningenrechter is met de curator van oordeel dat hij in dezen volledig beschikkingsbevoegd is. Zij overweegt daartoe als volgt. 7.18. Vast staat dat [gedaagde in hoofdzaak] het pand per 11 december 2001 in eigendom heeft verworven. Vanwege de destijds tussen [gedaagde in hoofdzaak] en [erflater] als echtgenoten bestaande algehele gemeenschap van goederen viel het pand krachtens artikel 1:94 lid 2 BW vanaf de verwerving ervan door [gedaagde in hoofdzaak] in deze gemeenschap. 7.19. De huwelijksgemeenschap bestond nog ten tijde van de faillietverklaring van [gedaagde in hoofdzaak] . Uit artikel 63 lid 1 Fw volgt dan dat het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] , als in gemeenschap van goederen gehuwde persoon, als een faillissement van de gehele huwelijksgemeenschap met [erflater] moet worden behandeld. Dit faillissement omvat alle goederen die in de gemeenschap vallen en strekt ten behoeve van alle schuldeisers die op de goederen van de gemeenschap verhaal hebben. 7.20. In het licht van het vorenstaande viel het pand, als onderdeel van de huwelijksgemeenschap, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn geheel in de faillissementsboedel. Het overlijden van [erflater] ná het intreden van het faillissement, op 17 december 2018, waarmee de huwelijksgemeenschap ontbonden werd, bracht hier geen verandering in. Zijn overlijden had niet tot gevolg dat zijn aandeel in het pand niet langer in de boedel viel (vgl. gerechtshof 's-Gravenhage 7 december 2005, GHSGR:2005:AU7707). Aldus strekt ook ná het overlijden van [erflater] het gehele pand ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] . 7.21. Omdat het overlijden van [erflater] niet tot gevolg had dat zijn aandeel in het pand niet langer in de faillissementsboedel viel, vormt zijn aandeel in het pand geen onderdeel van zijn nalatenschap. Dit betekent, anders dan [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen betogen, dat zij als gezamenlijke erfgenamen van [erflater] niet gerechtigd zijn tot het aandeel van [erflater] in het pand. [erflater] kon bij diens overlijden geen rechten aan zijn erfgenamen overdragen die hij zelf niet meer had. De voorzieningenrechter verwerpt daarmee de stelling van [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen dat artikel 63 lid 1 Fw geen (analoge) toepassing vindt ten aanzien van erfgenamen van de echtgenoot van de gefailleerde. De werking van artikel 63 Fw eindigt dus niet op het moment van overlijden van de echtgenoot van de gefailleerde. Het door het faillissement ontstane afgescheiden (gemeenschaps)vermogen blijft afgescheiden van de nalatenschap.

De rechter-commissaris heeft [gedaagde in hoofdzaak] bij brieven van 7 januari 2020 en 14 januari 2020 geschreven dat [gedaagde in hoofdzaak] haar volledige medewerking moet verlenen aan de curator bij het beheer en de vereffening van de boedel waartoe ook de woning behoort en dat, als zij dat niet doet, een voordracht tot inbewaringstelling kan volgen. 2.25. Op 19 februari 2020 is [gedaagde in hoofdzaak] nogmaals door de rechter-commissaris gehoord. Op 20 februari 2020 heeft de rechter-commissaris aan de rechtbank voorgedragen om [gedaagde in hoofdzaak] in verzekerde bewaring te stellen en dit in een brief van gelijke datum aan [gedaagde in hoofdzaak] bevestigd. 2.26. Bij beschikking van deze rechtbank van 20 februari 2020 is bevolen dat [gedaagde in hoofdzaak] in verzekerde bewaring zal worden gesteld. 2.27. Op 13 maart 2020 is [gedaagde in hoofdzaak] in bewaring gesteld. [gedaagde in hoofdzaak] heeft diezelfde dag hoger beroep tegen voornoemde beschikking ingesteld en is diezelfde dag ook weer in vrijheid gesteld. 2.28. Bij beschikking van 17 maart 2020 heeft deze rechtbank wederom bevolen dat [gedaagde in hoofdzaak] in verzekerde bewaring zal worden gesteld. 2.29. [gedaagde in hoofdzaak] heeft bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank van 20 februari 2020 en 17 maart 2020. Bij arrest van 2 april 2020 heeft het gerechtshof beide beschikkingen vernietigd. De curator heeft bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof. 2.30. De curator heeft op 4 juni 2020 de rechter-commissaris digitaal - via het in faillissementsprocedures gebruikte systeem Toezicht - om toestemming verzocht voor het aangaan van een koopovereenkomst met betrekking tot het pand voor een koopsom van € 1.095.000,-. In Toezicht corresponderen de rechtbank en curatoren met elkaar inzake faillissementsdossiers. Op 5 juni 2020 is in Toezicht geregistreerd dat de verzochte toestemming is verleend. 2.31. De curator heeft op of omstreeks 10 juni 2020 een koopovereenkomst met betrekking tot het pand gesloten met de heer [de koper] (hierna te noemen: [de koper] of de koper) voor een koopprijs van € 1.095.000,-. Dit bedrag is gelijk aan de vraagprijs. Artikel 1.5. van de koopovereenkomst bepaalt dat het pand vrij van beperkingen, zijnde bewoning, hypotheken en beslagen, alsmede leeg en ontruimd, zal worden geleverd. Artikel 4.2. van de koopovereenkomst vermeldt dat de koopovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van verkregen toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] . 2.32. De curator heeft [gedaagde in hoofdzaak] bij brief van 16 juni 2020 over de verkoop van het pand geïnformeerd. In deze brief schrijft hij: "De door u bewoonde woning aan de [adres 1] is onlangs door mij verkocht aan de heer [de koper] voor een bedrag van EUR 1.095.000,- k.k., zijnde de vraagprijs van het pand. Met de koper heb ik afgesproken dat het pand zo snel mogelijk door mij zal worden geleverd, doch uiterlijk op 1 september 2020. Het pand moet leeg en ontruimd worden opgeleverd aan de koper. Hierbij verzoek ik uw medewerking aan het ordentelijk doen verlopen van uw vertrek uit de woning. (…) Hoewel ik ervan uitga dat u vrijwillig zult meewerken en de woning zult verlaten, verzoek ik u om mee te werken aan het vastleggen van de ontruimingsverplichting in een notariële akte, welke ten uitvoer gelegd kan worden indien u toch niet vrijwillig meewerkt. Mijn voorstel is om notarieel vast te leggen dat u binnen acht weken na heden de woning zult verlaten, uiterlijk op 11 augustus 2020. De termijn is iets eerder dan 1 september 2020, omdat deze datum een uiterste leveringsdatum betreft. Bovendien heb ik dan enige tijd om een gedwongen ontruiming - mocht dat onverhoopt noodzakelijk zijn - voor 1 september 2020 feitelijk te kunnen bewerkstelligen, met inachtneming van de formaliteiten. (…) Graag verneem ik binnen een week na heden of u bereid bent om mee te werken aan de ontruimingsverplichting in een notariële akte. Zo niet, dan ontvang ik graag uw verhinderdata over de komende vier weken ten behoeve van een ontruimingsprocedure. (…)" 2.33. [gedaagde in hoofdzaak] heeft niet op dit verzoek gereageerd. 2.34. [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen hebben op 13 juli 2020 bij de rechter-commissaris in het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak] een verzoek ex artikel 69 Faillissementswet (hierna te noemen: Fw) ingediend. Zij verzoeken het volgende: (I) inventarisatie van hetgeen de schuldeisers nog te vorderen zouden hebben van [gedaagde in hoofdzaak] ; (II) het honoreren van het verzet van [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen tegen de onderhandse verkoop van de woning aan de [adres 1] te Groningen , althans niet voordat de belangen van de erven zijn veilig gesteld; (III) als verkoop op enig moment nodig zou zijn, te bepalen of de curator zich schuldig maakt aan misbruik van recht; (IV) te bepalen dat ontruiming van de woonruimte niet behoeft plaats te vinden, in ieder geval zolang de gefailleerde geen geschikte andere woonruimte heeft, althans in ieder geval in afwachting van het uitvoeren van de verzoeken onder I en III; (V) bepaalt dat, als er aanleiding is voor verkoop van de woning, een openbare verkoop moet plaatsvinden, nu dit meer zal opleveren. 2.35. [gedaagde in hoofdzaak] heeft op 13 juli 2020 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 5 juni 2020 tot het verlenen van toestemming aan de curator voor de verkoop van het pand. Hiertoe voert [gedaagde in hoofdzaak] , samengevat, aan dat sprake is van een doorbrekingsgrond voor het bestaande appèlverbod tegen een dergelijke beslissing, nu zij ten onrechte niet door de rechter-commissaris is gehoord voorafgaand aan haar beslissing waarmee het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, essentiële informatie door de curator aan de rechter-commissaris is onthouden en dat de curator niet beschikkingsbevoegd was om het gehele pand te verkopen. De toestemming voor de verkoop van het pand is ten onrechte verleend, aldus [gedaagde in hoofdzaak] . [gedaagde in hoofdzaak] verzoekt het gerechtshof om deze redenen de bestreden beslissing van de rechter-commissaris te vernietigen.

7.22. Dit alles betekent dat de curator niet de medewerking van [gedaagde in hoofdzaak] en de kinderen nodig heeft om over te kunnen gaan tot verkoop en levering van het pand. De verplichting van [gedaagde in hoofdzaak] om mee te werken aan ontruiming van het pand 7.23. De voorzieningenrechter is met de curator van oordeel dat [gedaagde in hoofdzaak] op grond van de Faillissementswet gehouden is om mee te werken aan de ontruiming van het pand. 7.24. Op grond van artikel 105a lid 1 Fw moet de failliet aan de curator alle medewerking verlenen aan het beheer en de vereffening van de boedel. Hieronder valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het verlenen van medewerking door de gefailleerde aan ontruiming van het pand indien het pand wordt verkocht en geleverd aan een derde, zoals in deze zaak aan de orde is. Daarmee kan de tegeldemaking van het pand door de curator immers worden geëffectueerd. 7.25. Hiervoor heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld dat een groot boedelbelang is gemoeid met verkoop en levering van het pand, nu betaling van de overeengekomen koopsom van € 1.095.000,- impliceert dat beide hypotheekhouders kunnen worden voldaan, waarna nog een aanzienlijk bedrag aan overwaarde resteert. De voorzieningenrechter verwerpt - in het verlengde hiervan - het betoog van [gedaagde in hoofdzaak] dat de noodzaak van tegeldemaking van het pand onvoldoende vast staat, omdat niet voldoende duidelijk zou zijn of [gedaagde in hoofdzaak] nog (voldoende relevante) schulden heeft. Voor de voorzieningenrechter staat buiten redelijke twijfel dat [gedaagde in hoofdzaak] op dit moment nog een miljoenenschuld heeft. Dit volgt reeds genoegzaam uit het feit dat [gedaagde in hoofdzaak] bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015 hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2] van ruim zes miljoen euro. Het hiertegen door [gedaagde in hoofdzaak] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen in zijn arrest van 11 november 2016. Hiermee staan de aansprakelijkheid van [gedaagde in hoofdzaak] voor het boedeltekort en de veroordeling tot betaling van ruim zes miljoen euro naar het oordeel van de voorzieningenrechter onherroepelijk vast. Niet gesteld of gebleken is dat de curatoren in het faillissement van [onderneming 2] curatoren deze aanspraak op [gedaagde in hoofdzaak] hebben laten varen, althans dat deze schuld (nagenoeg) is afbetaald. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat [gedaagde in hoofdzaak] voorshands - mede in het licht van de uitdrukkelijke betwisting hiervan door de curator - ook niet aannemelijk heeft weten te maken dat de vorderingen van overige schuldeisers, zoals die zijn weergegeven in het door de curator als productie 21 overgelegde overzicht van voorlopig erkende crediteuren, onjuist zijn. Ten slotte gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het betoog van [gedaagde in hoofdzaak] dat niet duidelijk is of een reële verkoopprijs voor het pand is overeengekomen, nu vast staat dat de verkoopprijs gelijk is aan de vraagprijs (€ 1.095.000,-) en [gedaagde in hoofdzaak] op haar beurt niet, aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, heeft gesteld en onderbouwd dat een hogere verkoopprijs kan worden gerealiseerd. 7.26. De voorzieningenrechter is het (subsidiair) ook met de curator eens dat [gedaagde in hoofdzaak] - los van haar verplichtingen in het faillissement - op grond van de in de beide hypotheekakten opgenomen ontruimingsbedingen gehouden is om medewerking te verlenen aan ontruiming van het pand. 7.27. [gedaagde in hoofdzaak] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst met Van Lanschot, als gevolg van de opzegging van het krediet door Van Lanschot en het niet aanzuiveren hiervan tegen de door Van Lanschot gestelde datum van 1 juli 2019. Hiermee is het gehele krediet opeisbaar, hetgeen [gedaagde in hoofdzaak] ook niet heeft betwist. Voorts is [gedaagde in hoofdzaak] als gevolg van haar faillissement ook in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst met ABN AMRO. 7.28. Van Lanschot en ABN AMRO mogen krachtens de hypotheekbedingen het pand onder zich nemen indien dat met het oog op de executie vereist is. Die situatie doet zich hier voor. Indien de curator het pand verkoopt op basis van een afspraak met de hypotheekhouder(s), dan moet die verkoop worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de hypotheekhouder ("oneigenlijke lossing") en kan de curator namens de hypotheekhouders het ontruimingsbeding inroepen en de rechten van de hypotheekhouders uitoefenen (vgl. HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1032, HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072 en gerechtshof Amsterdam 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4791).