ECLI:NL:RBNNE:2020:2578

beschikking RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rekestnummer: C/18/199387 / HA RK 20-46 Beschikking van de meervoudige kamer van 20 juli 2020 inzake het hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Faillissementswet van 1. de maatschap [verzoekster 1] , gevestigd te [plaats ] , en haar maten: 2. de besloten vennootschap [verzoekster 2] , gevestigd te [plaats ] , 3. de besloten vennootschap [verzoekster 3] , gevestigd te [plaats ] , 4. de besloten vennootschap [verzoekster 4] , gevestigd te [plaats ] , verzoekster, hierna gezamenlijk te noemen: de maatschap, advocaat: mr. J. Knotter te Emmen, en mr. J.P. DIJSTELBERGE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 1] , voorheen gevestigd te [plaats ] , kantoorhoudende te Groningen, verweerder, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. F.R. Omta. 1Het procesverloop 1.1. De maatschap heeft bij beroepschrift ex artikel 67 Faillissementswet (hierna: Fw), binnengekomen op 15 juni 2020, de rechtbank verzocht de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 11 juni 2020 in de faillissementsprocedure met zaaknummer C/18/20/5/F te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke verzoeken van de maatschap d.d. 2 juni 2020 alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep. 1.2. De curator heeft op 30 juni 2020 een verweerschrift ingediend. 1.3. De mondelinge behandeling heeft op 6 juli 2020 plaatsgevonden. Namens de maatschap zijn mr. [naam 2] en haar voornoemde advocaat verschenen. De curator is in persoon verschenen. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaat van de maatschap gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. 1.4. De beschikking is op heden bepaald.

2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2020 is de besloten vennootschap [naam 1] te [plaats ] (hierna: [naam 1] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. N.A. Baarsma tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J.P. Dijstelberge als curator. 2.2. De maatschap heeft een vordering op [naam 1] , waarvoor zij een eerste hypotheekrecht heeft gevestigd op een aantal percelen grond aan de [adres 1] te [plaats ] (hierna: de percelen). De percelen zijn eigendom van [naam 1] . Op de percelen is een tweede hypotheekrecht gevestigd ten gunste van Stichting [plaats ] Recreatiebeheer. Naast deze onroerende zaken heeft de curator nog een restaurant met parkeerterrein in de boedel aangetroffen, waarop een hypotheekrecht ten gunste van de heer [naam 3] rust. Verder bevindt zich achter de camping nog ca. 1 ha campinggrond die eveneens door [naam 1] werd geëxploiteerd, maar die niet aan haar in eigendom toebehoort. 2.3. De maatschap heeft de curator bij brief van 23 januari 2020 medegedeeld dat de totale vordering van de maatschap op [naam 1] per datum faillissement € 58.672,67 bedraagt. 2.4. De maatschap heeft de curator bij e-mail van 4 februari 2020 onder meer medegedeeld dat zij bereid is om de curator de gelegenheid te geven tot verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken over te gaan, mits de vordering van de maatschap volledig en zonder voorbehoud wordt erkend. Alsdan is de maatschap bereid om een boedelbijdrage van € 3.500,- exclusief btw voor de werkzaamheden van de curator te doen. 2.5. Medio februari 2020 heeft de curator veilingbedrijf BOG een plan laten uitwerken om het campingbedrijf van [naam 1] inclusief het restaurant in zijn geheel te verkopen middels een online veiling. 2.6. De curator heeft de maatschap bij e-mail van 25 februari 2020 laten weten dat hij een boedelbijdrage van de maatschap van € 5.000,- exclusief btw voor zijn werkzaamheden als curator redelijk acht, waarbij hij alsdan de rechter-commissaris toestemming zal vragen om de camping te verkopen op de door BOG voorgestelde wijze. De curator en de maatschap hebben onderling evenwel geen overeenstemming bereikt over de verkoop van het onderpand. 2.7. De maatschap heeft de curator bij e-mail van 9 maart 2020 medegedeeld dat zij als hypotheekhouder de executie ter hand zal gaan nemen en een notaris zal inschakelen voor de openbare verkoop. 2.8. Vervolgens heeft de curator bij e-mail van 9 maart 2020 een termijnstelling ex artikel 58 Fw aan de maatschap gedaan, waarin hij vermeldt: "U heeft mijn voorstel voor het onderhands verkopen van de onroerende zaak, waarop u een eerste hypotheekrecht heeft gevestigd, niet geaccepteerd. Rest mij u niets anders dan u c.q. uw kantoor in de gelegenheid te stellen uw rechten uit te oefenen ex art. 58 Fw. Ik stel u in de gelegenheid om de onroerende zaak te verkopen binnen 2 maanden na dagtekening dezes. Voor de goede orde merk ik op dat veel kandidaten zich hebben gemeld. Serieuze (6 kandidaten) en een aantal "gelukzoekers" voor het geheel. De verwachte opbrengst bij een onderhandse verkoop van het geheel is hoger dan verkoop van het perceel waarop uw kantoor een hypotheekrecht heeft gevestigd. Ik ga ervan uit dat uw kantoor mij op de hoogte houdt ter zake (de verdeling van) de opbrengst. Ik zal erop toezien dat aan alle formaliteiten wordt voldaan. Het is in dit verband gebruikelijk dat een taxateur de verhypothekeerde zaak gaat waarderen, de kosten komen voor rekening van de separatist. Ik ontvang graag voorafgaande aan de veiling een afschrift van het rapport. Kunt u aangeven welke notaris u gaat inschakelen? (…)" 2.9. Op 24 maart 2020 heeft de maatschap de curator laten weten dat de door haar ingeschakelde notaris [naam 4] (hierna: de notaris) te [plaats ] de executoriale verkoop ter hand zal nemen. 2.10. De notaris heeft de curator bij brief van 31 maart 2020 medegedeeld dat hij van de maatschap opdracht heeft gekregen om de openbare verkoop van de percelen in gang te zetten en dat de datum waarop de executieveiling plaatsvindt voorlopig is vastgesteld op 14 mei 2020. 2.11. De curator heeft een gegadigde voor de percelen, Slagerij [naam 5] , bij e-mail van 15 april 2020 laten weten dat hij van de notaris heeft vernomen dat de openbare verkoop van de percelen op 14 mei 2020 zal plaatsvinden. 2.12. Bij deurwaardersexploot van 24 april 2020 heeft de maatschap aan de curator doen aanzeggen dat de notaris de openbare verkoop van de percelen (nader) heeft vastgesteld op 28 mei 2020. 2.13. De curator heeft een aantal gegadigden voor de aankoop van percelen bij brief van 28 april 2020 medegedeeld dat de campinggrond executoriaal wordt geveild en dat men voor nadere informatie daarover contact kan opnemen met de notaris. De maatschap heeft deze brieven nadien van de notaris ontvangen. 2.14. De door de curator aan de maatschap gestelde termijn van twee maanden voor verkoop van de percelen liep op 9 mei 2020 af. De maatschap heeft de rechter-commissaris niet om verlenging van deze termijn gevraagd. 2.15. De notaris heeft de curator bij e-mail van 14 mei 2020 medegedeeld dat er met betrekking tot de executoriale verkoop van de percelen binnen de gestelde termijn drie biedingen zijn binnengekomen, waarvan het hoogste bod € 72.000,- bedraagt. 2.16. DK Group B.V. (hierna: DK Group) is de partij die bij de notaris het hoogste bod, van € 72.000,-, op de percelen heeft gedaan. De notaris heeft de curator hierna bij e-mail van 15 mei 2020 medegedeeld dat de maatschap voornemens is om dit bod te aanvaarden en dat het de bedoeling is dat een koopovereenkomst wordt getekend die uiterlijk op 20 mei 2020 ter goedkeuring door de rechtbank moet zijn ontvangen. Ten slotte heeft de notaris aangegeven dat na ontvangst door de rechtbank van de koopovereenkomst de veiling van 28 mei 2020 wordt geannuleerd. 2.17. Registertaxateur [naam 6] van Hellema Makelaars, Bedrijfsmakelaars & Taxateurs te [plaats ] heeft de maatschap bij e-mail van 15 mei 2020 laten weten dat zijn inschatting van de waarde van de percelen tussen € 50.000,- en € 100.000,- k.k. ligt. Hij heeft geen taxatierapport opgesteld. 2.18. Op 19 mei 2020 heeft de maatschap een onderhandse koopovereenkomst met betrekking tot de percelen met DK Group gesloten voor het bedrag van € 72.000,-, onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter. 2.19. De maatschap heeft op 20 mei 2020 bij de voorzieningenrechter van de locatie Assen van deze rechtbank een verzoekschrift verlof onderhandse verkoop ex artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ingediend, onder overlegging van de koopovereenkomst met DK Group. De mondelinge behandeling van dit verzoek stond op 29 juni 2020 gepland. 2.20. De curator heeft de maatschap bij brief van 20 mei 2020 medegedeeld: "Inmiddels is de termijn welke ik u op 8 maart jl. heb gesteld inzake [naam 1] verlopen. U dan wel uw kantoor heeft als eerste hypotheekhouder ex art. 58 Fw niet om termijnverlenging verzocht. Dit betekent dat ik van de mogelijkheid gebruik maak om de zaak op te eisen. Ik ga ervan uit dat de veiling van 28 mei aanstaande geen doorgang zal vinden. Ik heb van de notaris begrepen dat de veiling sowieso niet doorgaat vanwege het voornemen om de voorzieningenrechter te vragen voor een onderhandse verkoop. De bedoeling is om BOG de opdracht te geven te veilen. De verwachting is dat alsdan de camping inclusief Woodz in zijn geheel wordt geveild.

3.1. De maatschap heeft op 2 juni 2020 een verzoekschrift ex artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris ingediend, waarin de maatschap heeft verzocht: 1. de curator te gebieden de opeising ex artikel 58 Fw achterwege te laten althans daaraan geen vervolg te geven en de curator op te dragen de executieverkoop door de maatschap te dulden; 2. de curator te verplichten de maatschap alsnog een redelijke termijn te stellen als bedoeld in artikel 58 Fw om tot uitoefening van haar rechten als eerste hypotheekhouder over te gaan; 3. vast te stellen dat reeds is verkocht zodat de curator zijn handelwijze (lees: de opeising ex artikel 58 Fw) dient na te laten althans daarvan alsnog dient af te zien; 4. de termijn voor de executieverkoop door de maatschap te verlengen met vier maanden als bedoeld in de laatste zin van artikel 58 lid 1 Fw, dan wel een in goede justitie nader te bepalen termijn; 5. de curator te verplichten de opeising ex artikel 58 Fw achterwege te laten nu er sprake is van misbruik van bevoegdheid en hem te verplichten zijn (voorgenomen) handelingen te staken en vervolgens gestaakt te houden, meer in het bijzonder van opeising ex artikel 58 Fw af te zien dan wel daaraan geen vervolg te geven en te berusten in de executieverkoop door de maatschap; 6. de curator te verplichten aan de tweede hypotheekhouder een redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw te stellen en de curator te gelasten gedurende deze termijn af te zien van verkoop. 3.2. De curator heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot afwijzing van het verzochte. 3.3. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 11 juni 2020 de verzoeken van de maatschap afgewezen. Hiertoe heeft de rechter-commissaris - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. De curator heeft de maatschap een redelijke termijn van twee maanden ex artikel 58 lid 1 Fw gesteld om de percelen zelf te verkopen. Het had op de weg van de maatschap gelegen om tijdig verlenging van deze termijn te verzoeken. Dat heeft de maatschap nagelaten. Termijnstelling was in dit geval gerechtvaardigd, nu partijen het niet eens waren over de wijze van verkoop. De termijnstelling strekte daarmee tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Bij het verstrijken van de termijn was er nog geen koopovereenkomst tot stand gebracht. Na het verstrijken van de termijn stond het de curator in beginsel vrij om de percelen op te eisen. Verlenging van de termijn is nu niet meer mogelijk. De door de maatschap aangedragen omstandigheden vormen geen reden om hierop een uitzondering te maken. De opeising van de percelen door de curator en het voortzetten van het veilingtraject via BOG, waarmee ook de andere belanghebbenden hebben ingestemd, levert geen misbruik van bevoegdheid op. Er zijn sinds het uitspreken van het faillissement bijna vijf maanden verstreken, waarin de percelen niet zijn verkocht. Dat na het verstrijken van de termijn alsnog een onderhandse koopovereenkomst is gesloten die door de opeising van de curator dreigt te worden doorkruist, maakt niet dat daarmee evident is dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Nu er geen deugdelijk taxatierapport met betrekking tot de percelen ligt, is de rechter-commissaris er bovendien niet van overtuigd dat met de verkoop door de maatschap van de percelen een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel wordt gerealiseerd. De maatschap heeft haar stelling dat een gezamenlijke verkoop van het onroerend goed juist tot een lagere opbrengst voor de boedel zal leiden niet onderbouwd. Ten slotte doet de aanwezigheid van een tweede hypotheekhouder - aan wie geen termijn ex artikel 58 lid 1 Fw is gesteld - niet ter zake, nu de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een dubieuze vordering en deze hypotheekhouder zijn vordering ook niet in het faillissement heeft ingediend, waardoor hij geen 'partij' is, zodat met diens belangen geen rekening behoeft te worden gehouden. 4De grieven 4.1. De maatschap heeft een zestal grieven tegen de beschikking van de rechter-commissaris aangedragen. Deze grieven kunnen als volgt worden samengevat. 4.2. Grief I De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat er voldoende aanleiding bestond om een termijn te stellen, dat de door de curator gestelde termijn van twee maanden redelijk was om tot verkoop van de percelen door de maatschap te komen en dat de termijnstelling strekte tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. De termijn van twee maanden was in de gegeven omstandigheden geen redelijke termijn, aldus de maatschap. De rechter-commissaris heeft er ook geen blijk van gegeven de maatregelen als gevolg van Covid-19 in haar overwegingen te hebben betrokken, terwijl deze van invloed waren op het verkoopproces. De ratio van artikel 58 Fw is om een nodeloos stilzittende pand- of hypotheekhouder tot spoed aan te manen. Die situatie deed zich hier niet voor. De maatschap was overigens in redelijkheid niet in staat om haar hypotheekrecht binnen de gestelde termijn uit te oefenen. De maatschap heeft alles eraan gedaan om tot verkoop van de percelen te komen en zij heeft de curator hiervan telkens op de hoogte gehouden. De rechter-commissaris verwijt de maatschap ten onrechte dat zij niet om termijnverlenging heeft verzocht. Tot het verzoeken van termijnverlenging was de maatschap niet gehouden, nu haar niet een redelijke termijn door de curator was gesteld, zodat zij op deze termijn geen acht hoefde te slaan. 4.3. Grief II De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat er nog geen koopovereenkomst met betrekking tot de percelen was gesloten, nu de koopovereenkomst tussen de maatschap en DK Group van 19 mei 2020 wel degelijk als een definitieve koopovereenkomst moet worden beschouwd. Dat deze koopovereenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de voorzieningenrechter maakt dat niet anders. De koopovereenkomst ligt voor effectuering gereed. De rechter-commissaris heeft ook niet toegelicht waarom de gevraagde toestemming van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Het oordeel van de voorzieningenrechter zal ook sneller beschikbaar zijn dan de uitkomst van het door de curator gewenste verkooptraject. Met dat laatste loopt de afwikkeling van het faillissement vertraging op. 4.4. Grief III De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat, zo er sprake was van een redelijke termijn, verlenging van deze termijn niet meer mogelijk was en dat de door de maatschap aangedragen omstandigheden geen uitzondering hierop rechtvaardigen. Verlenging van de termijn was nog wél mogelijk; het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid van curator en rechter-commissaris. 4.5. Grief IV De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van recht door de curator. De maatschap heeft meteen het verkooptraject ingezet, nadat verkoop door de curator via BOG niet mogelijk bleek. De eerste mogelijke veilingdatum bleek 28 mei 2020 te zijn en vóór die datum heeft de maatschap een onderhandse verkoopovereenkomst met DK Group gesloten. De curator was op de hoogte van het gehele verkoopproces en heeft de percelen pas na de totstandkoming van de koopovereenkomst opgeëist, waarmee hij bij de maatschap het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij geen bezwaar had tegen verkoop van de percelen door de maatschap. In zijn e-mails aan gegadigden voor de percelen rept de curator ook slechts over executoriale verkoop. De curator heeft misbruik van bevoegdheid gemaakt door in weerwil hiervan de percelen op te eisen vanwege het verstrijken van de gestelde termijn. De enige reden voor opeising betreft het kunnen omslaan van de faillissementskosten over de verkoopopbrengst.

Inleiding 5.1. Het hoger beroep is binnen de in artikel 67 lid 1 Fw genoemde termijn van vijf dagen vanaf de dag van de bestreden beschikking van de rechter-commissaris - en daarmee tijdig - aanhangig gemaakt. Ontvankelijkheid van het hoger beroep 5.2. De rechtbank constateert dat de maatschap haar verzoeken aan de rechter-commissaris heeft gebaseerd op artikel 69 Fw en dat de rechter-commissaris de verzoeken ook als zodanig heeft beoordeeld. Op grond van artikel 69 lid 1 Fw kan een schuldeiser bij de rechter-commissaris opkomen tegen handelingen van de curator of een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling moet verrichten of een voorgenomen handeling nalaat. Tegen een beslissing van de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw is hoger beroep mogelijk. Tegen een beslissing van de rechter-commissaris inzake een termijnstelling krachtens artikel 58 lid 1 Fw als zodanig staat op grond van artikel 67 lid 1 Fw evenwel geen hoger beroep open. Een daarmee verbandhoudend hoger beroep is, in zoverre, niet-ontvankelijk. In een artikel 69 Fw-procedure kan wel aan de orde worden gesteld of een curator misbruik van zijn bevoegdheid tot termijnstelling en opeising maakt. 5.3. In het licht van het voorgaande is de maatschap naar het oordeel van de rechtbank niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van haar verzoeken zoals genoemd in het petitum van het verzoekschrift aan de rechter-commissaris onder de nummers 2 en 4. Deze specifieke verzoeken strekten tot het - alsnog - verlenen van een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw en vallen daarmee onder het appèlverbod van artikel 67 lid 1 Fw. Dit betekent tevens dat grief III, die zich richt tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat de door de curator gestelde termijn niet zal worden verlengd, faalt. De resterende verzoeken van de maatschap aan de rechter-commissaris (sub 1, 3, 5 en 6) moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als verzoeken ex artikel 69 Fw, waartegen hoger beroep open staat. De maatschap kan derhalve in het hoger beroep tegen de afwijzing van deze verzoeken worden ontvangen. Voorts 5.4. De grieven leggen het geschil in dit hoger beroep in volle omvang aan de rechtbank voor. De rechter in hoger beroep dient slechts te oordelen over behoorlijk in de procedure naar voren gebrachte grieven. Het is aan de maatschap om voldoende duidelijk te maken op welke gronden zij meent dat de uitspraak waartegen zij in beroep is gekomen onjuist is. De enkele, algemene, verwijzing door de maatschap naar al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, zonder dit nader te concretiseren, is daarvoor onvoldoende. De hierop gestoelde grief VI zal om die reden worden gepasseerd. Termijnstelling aan een separatist ex artikel 58 lid 1 Fw 5.5. Ingevolge artikel 58 lid 1 Fw kan de curator een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten als separatist, als bedoeld in artikel 57 Fw, over te gaan. Deze termijn moet zodanig zijn, dat de hypotheekhouder redelijkerwijs binnen deze termijn tot uitoefening van zijn rechten kan komen, in dit geval de verkoop van het onderpand. Met het verstrijken van de aan hem gestelde termijn (zonder tijdige verlenging) verliest de hypotheekhouder, in beginsel, zijn separatistpositie en kan de curator het onderpand vervolgens opeisen en zelf te gelde maken, onverminderd het recht van de hypotheekhouder om zich met voorrang op de opbrengst te verhalen, met dien verstande dat hij dan wel moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Opeising door de curator is voor het verval van de separatistpositie niet relevant. De rechter-commissaris is op grond van artikel 58 lid 1 Fw bevoegd om een aflopende termijn op verzoek van de hypotheekhouder een of meerdere malen te verlengen, bij welke beslissing een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van de hypotheekhouder bij verlenging en dat van de curator bij een voortvarende afwikkeling van de boedel. De termijnstelling door de curator als zodanig 5.6. Doel en strekking van een termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw is een voortvarende afwikkeling van de boedel, waarbij voorkomen moet worden dat de separatist talmt bij de uitoefening van zijn rechten, alsmede het beschermen van de boedel tegen mogelijk waardeverlies van het onderpand. Voor zover de maatschap betoogt dat de ratio van de mogelijkheid van termijnstelling door de curator slechts gelegen is in het voorkomen dat een separatist talmt bij de uitoefening van zijn rechten als bedoeld in artikel 57 Fw, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een te beperkte rechtsopvatting. 5.7. De rechtbank is, gelijk de rechter-commissaris, van oordeel dat de curator in het onderhavige geval - behoudens het hierna te bespreken geval van (eventuele) misbruik van bevoegdheid - op grond van artikel 58 lid 1 Fw gerechtigd was om aan de maatschap als hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om haar rechten als separatist op de percelen uit te oefenen (lees: tot verkoop van de percelen te komen), nu de curator en de maatschap sinds het uitspreken van het faillissement geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over de (wijze van) verkoop van de verhypothekeerde percelen, waardoor een voortvarende afwikkeling van de boedel in het gedrang kwam. De rechtbank verenigt zich eveneens met het oordeel van de rechter-commissaris dat de aan de maatschap als separatist gestelde termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar rechten te komen, in dit geval als een redelijke termijn moet worden beschouwd. 5.8. De door de curator gestelde termijn van twee maanden was daarmee naar het oordeel van de rechtbank voor de maatschap een gegeven, waarop zij haar handelen als separatist diende af te stemmen. Indien het in het voorliggende geval binnen deze termijn redelijkerwijs niet mogelijk was om het onderpand te verkopen, bijvoorbeeld (mede) als gevolg van de Covid-19 maatregelen, dan had het naar het oordeel van de rechtbank - op grond van het wettelijk systeem - zonder meer op de weg van de maatschap gelegen om aan de rechter-commissaris tijdig om verlenging van de door de curator aanvankelijk gestelde termijn te verzoeken. Deze termijn was fataal, nu verlenging van een eenmaal verstreken termijn rechtens niet mogelijk is. De maatschap wist op 31 maart 2020 al dat de door de notaris geplande openbare verkoop pas op 28 mei 2020, derhalve (ruim) na het verstrijken van de gestelde termijn, kon plaatsvinden. Indien - zoals in dit geval - de maatschap vervolgens nalaat om verlenging van de (aflopende) termijn te verzoeken, dan komen de gevolgen daarvan, zoals het verliezen van haar positie als separatist en het ontstaan van de mogelijkheid voor de curator om het onderpand op te eisen, voor rekening en risico van de maatschap. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat de maatschap een professionele juridische partij is, met meerdere aan haar kantoor verbonden curatoren, zodat zij bij uitstek geacht mag worden op de hoogte te zijn van de gang van zaken bij een termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw. 5.9. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief I. Misbruik van bevoegdheid 5.10. De verzoeken van de maatschap aan de rechter-commissaris onder 1, 3 en 5 zijn gegrond op de stelling dat de curator in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt met het stellen en handhaven van een termijn van twee maanden aan de maatschap om tot verkoop van de verhypothekeerde percelen over te gaan. Het beroep van de maatschap op misbruik van bevoegdheid valt naar het oordeel van de rechtbank in twee hoofdonderdelen uiteen.

De rechtbank, rechtdoende in hoger beroep: - verklaart de maatschap niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover dit is gericht tegen de afwijzing door de rechter-commissaris van de verzoeken sub 2 en 4 van het inleidend verzoekschrift; - verwerpt het beroep voor het overige en bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 11 juni 2020; - veroordeelt de maatschap in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.390,00. Deze beschikking is gegeven door mrs. P.J. Duinkerken, M.A.B. Faber-Siermann en R. Bootsma en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2020. Bij afwezigheid van de voorzitter heeft de oudste rechter de uitspraak ondertekend. 614 / mp vgl. gerechtshof Arnhem- [plaats ] 7 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5286 vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228, alsook (van oudere datum) rechtbank [plaats ] , 19 december 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:BC0688 en rechtbank Amsterdam 16 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5330. Vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2351 en de conclusie van de A-G De Bock bij de Hoge Raad van 12 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:599, alsmede "Artikel 58 lid 1 Fw: een geducht wapen?", door mr. M.J.M. Franken, verschenen in De Gereedschapskist van de Curator 2015/11, Insolad Jaarboek 2015. vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228 vgl. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3143, herhaald in HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1799. Zie voor een recente concrete toepassing van deze regel: gerechtshof Arnhem- [plaats ] , 2 juli 2020:ECLI:NL:GHARL:2020:5101.

Ten eerste dat de curator de bevoegdheid tot termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven en ten tweede dat de curator tegenover de maatschap de toerekenbare schijn heeft gewekt dat hij de maatschap niet aan de door hem gestelde termijn zou houden. De rechtbank overweegt tegen deze achtergrond het volgende. 5.11. Het hiervoor gehanteerde uitgangspunt dat de hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest bij het verstrijken van de door de curator gestelde termijn (zonder dat deze tijdig is verlengd) en dat de curator alsdan bevoegd is om het onderpand op te eisen, lijdt onder meer uitzondering indien de omstandigheden van het geval meebrengen dat de (verdere) uitoefening door de curator van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden (tot termijnstelling/opeising), in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de betrokken belangen van de boedel respectievelijk de separatist, misbruik van bevoegdheid oplevert of indien deze bevoegdheid voor een ander doel wordt ingezet dan waarvoor deze is verleend, een en ander zoals bedoeld in artikel 3:13 BW. Alsdan behoudt de hypotheekhouder zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd om het onderpand op te eisen. Hierbij dient wel bedacht te worden dat hoge eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van misbruik van een op zichzelf bestaande bevoegdheid van de curator. Hiervan zal slechts in bijzondere omstandigheden sprake zijn. 5.12. Indien, zoals de maatschap heeft gesteld, de onderhavige termijnstelling enkel tot doel had om een bijdrage in de faillissementskosten te verkrijgen ex artikel 182 Fw, dan zou sprake kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de curator. Dat de termijnstelling slechts hiertoe strekte, zoals de maatschap betoogt, volgt naar het oordeel van de rechtbank echter op geen enkele wijze uit de bewoordingen van de termijnstelling en is ook overigens niet gebleken. 5.13 Het enkele feit dat de curator het onderpand na het verstrijken van de aan de separatist gestelde termijn opeist, levert naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik van bevoegdheid op. Er moet daarnaast sprake zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Anders dan in het hoger beroep besloten ligt, is hiervan niet reeds sprake door de omstandigheid dat afwikkeling van de verkoop van het onderpand na opeising door de curator via de boedel plaatsvindt en de maatschap alsdan dient bij te dragen in de algemene faillissementskosten. 5.14. De rechtbank onderschrijft het oordeel van de rechter-commissaris dat de omstandigheid dat er na het verstrijken van de door de curator gestelde termijn (alsnog) een onderhandse koopovereenkomst is gesloten, die door de opeising van de curator wordt doorkruist, niet maakt dat de curator aldus misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de curator niet verplicht was om de maatschap te wijzen op het verstrijken van de gestelde termijn. Zoals hiervoor overwogen, was inachtneming en verlenging van deze termijn geheel de verantwoordelijkheid van de maatschap. Dat zij de termijn heeft laten verlopen, komt voor haar rekening en risico. Verder acht de rechtbank van belang dat de maatschap geen (toereikende) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet worden afgeleid dat de curator tegenover de maatschap de toerekenbare schijn heeft gewekt dat hij de gestelde termijn niet aan de maatschap zou tegenwerpen in het proces om tot een koopovereenkomst voor de percelen te komen. Vast staat dat er na de termijnstelling geen correspondentie van de curator richting de maatschap heeft plaatsgevonden waarbij de curator op enig moment te kennen heeft gegeven dat hij de maatschap niet aan de gestelde termijn zou houden. Ook in zijn correspondentie met de notaris en kandidaat-kopers die hem benaderden heeft de curator zulks naar het oordeel van de rechtbank niet laten blijken. Evenmin heeft de maatschap naar het oordeel van de rechtbank (toereikende) feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat de curator op enig moment (alsnog) akkoord is gegaan met onderhandse verkoop van de verhypothekeerde percelen. Voor zover de maatschap in dit verband heeft verwezen naar de brieven van de curator aan kandidaat-kopers, hebben deze slechts als onderwerp executoriale verkoop van de percelen, ten behoeve waarvan de curator hen heeft doorverwezen naar de notaris. In deze brieven wordt echter niet over onderhandse verkoop, gesproken, laat staan over instemming met een andere termijn dan weergegeven onder 2.8. 5.15. In het geval dat de verkoop van de onroerende zaken van [naam 1] door de curator op een later tijdstip zal plaatsvinden dan verkoop van de percelen door de maatschap, levert dat weliswaar (in zoverre) vertraging in de afwikkeling van de boedel op, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank geen belang waarop de maatschap zich tegenover de curator kan beroepen. Daar komt bij dat de curator - zoals ook de rechter-commissaris heeft overwogen - kan worden gevolgd in zijn gemotiveerde betoog dat een gezamenlijke verkoop van de in de boedel vallende onroerende zaken van [naam 1] naar verwachting tot een hogere (totaal)opbrengst voor de boedel zal leiden dan bij afzonderlijke verkoop van de betreffende onroerende zaken, zoals hier de verkoop van de verhypothekeerde percelen door de maatschap. De betwisting hiervan door de maatschap ontbeert onderbouwing. 5.16. In het licht van het voorgaande kon de curator, met inachtneming van de belangen van de boedel en die van de maatschap, dan ook in redelijkheid komen tot de uitoefening van zijn recht tot termijnstelling en, later, tot opeising van de verhypothekeerde percelen. 5.17. Er is tegen deze achtergrond geen sprake van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de curator. 5.18. Aldus faalt grief IV, in alle onderdelen. In het verlengde hiervan strandt ook grief II, die ten betoge strekt dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat nog geen definitieve koopovereenkomst tussen de maatschap en DK Group tot stand was gekomen ten tijde van de opeising. Zelfs al zou dat zo zijn, dan kan dat de maatschap in het licht van het voren overwogene niet (meer) baten. Positie tweede hypotheekhouder 5.19. De rechtbank onderschrijft eveneens het oordeel van de rechter-commissaris dat geen rekening behoefde te worden gehouden met de positie van de tweede hypotheekhouder (Stichting Recreatie [plaats ] ), in die zin dat - zoals de maatschap bepleit - aan deze hypotheekhouder óók een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw had moeten worden gesteld. De curator heeft onvoldoende betwist gesteld dat hij de rechtsgeldigheid van het betreffende hypotheekrecht betwist én dat sprake is van een dubieuze crediteur c.q. een aan het hypotheekrecht ten grondslag liggende vordering. Ook acht de rechtbank van belang dat vast staat dat Stichting Recreatie [plaats ] geen vordering in het faillissement van [naam 1] heeft ingediend, waardoor zij geen schuldeiser in dit faillissement is, zodat met de belangen van Stichting Recreatie [plaats ] geen rekening behoeft te worden gehouden. Als zij zich als tweede hypotheekhouder niet als schuldeiser met een vordering in een faillissement meldt, dan is het stellen van een termijn aan haar ex artikel 58 lid 1 Fw zinledig. 5.20. Grief V faalt hiermee eveneens. 6De slotsom 6.1. De grieven falen, zodat het hoger beroep moet worden verworpen. De beschikking van de rechter-commissaris zal derhalve worden bekrachtigd. 6.2. Dan resteert nog een beslissing over de proceskosten.