ECLI:NL:RBNNE:2020:1257

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/192066 / HA ZA 19-90 Vonnis van 18 maart 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWS INFRA B.V., gevestigd te Vianen, eiseres, advocaten: mrs. L.C. van den Berg en R.M.P. Holsbrink te 's-Gravenhage, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [beheer b.v.] , gevestigd te [plaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onroerend goed b.v.] gevestigd te [plaats] , 3. [gedaagde sub 3] wonende te [plaats] , gedaagden, advocaat: mr. H.D. Postma te Leeuwarden. Eiseres zal hierna "KWS" worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk "Beheer", "Onroerend Goed" en " [gedaagde sub 3] " en gezamenlijk " [gedaagden] " worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de conclusie van antwoord; de conclusie van repliek tevens wijziging van eis; de conclusie van dupliek tevens antwoord wijziging van eis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. KWS is een aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met het ontwerpen, bouwen, onderhouden, beheren en exploiteren van infrastructuur. 2.2. [constructie b.v.] (hierna te noemen: Constructie) was een bedrijf dat zich bezig hield met het construeren, vervaardigen en onderhouden van (metalen) constructiewerken, apparaten en machines voor de bouw, metaalbouw en industrie. 2.3. Onroerend Goed (gedaagde sub 2) was de bestuurder van Constructie. Bestuurders van Onroerend Goed zijn Beheer (gedaagde sub 1) en [naam 1] . Beheer en [naam 1] zijn beide alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Onroerend Goed. [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) is bestuurder van Beheer. 2.4. Ten behoeve van het nieuwe dierenpark te Emmen heeft KWS als een van de hoofdaannemers de opdracht gekregen voor de realisatie van onder andere de nieuwe buitenverblijven en de infrastructuur. KWS heeft vervolgens Constructie ingeschakeld voor het verrichten van een deel van deze werkzaamheden. De door KWS aan Constructie opgedragen werkzaamheden bestonden uit de realisatie van de hekwerken van de buitenverblijven van de dieren in het dierenpark. KWS heeft daartoe in 2015 met Constructie een overeenkomst van onderaanneming gesloten. 2.5. In verband met de afwikkeling van deze overeenkomst van onderaanneming heeft Constructie op 22 november 2016 een procedure tegen KWS aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarin Constructie heeft gevorderd om KWS te betalen tot betaling van een bedrag ad in totaal € 301.262,06. 2.6. Op 21 februari 2017 is de vordering die Constructie jegens KWS had ingesteld bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw door Constructie verpand aan de Belastingdienst. Hiertoe is een zogenoemde "Overeenkomst openbare verpanding van vorderingen" (hierna te noemen: de pandakte) opgemaakt tussen enerzijds de Belastingdienst, als pandnemer, en anderzijds Constructie, als pandgever. De pandakte is voor Constructie ondertekend door [gedaagde sub 3] . In de pandakte is onder meer vermeld: "De ontvanger van de Belastingdienst kantoor Groningen en de heer [gedaagde sub 3] , namens [constructie b.v.] , komen overeen dat [constructie b.v.] de hieronder genoemde vordering aan de Belastingdienst in pand geeft. [constructie b.v.] geeft de vordering in pand, omdat zij haar schuld alsmede de schuld ten name van [machineverhuur b.v.] en Fiscale eenheid [onroerend goed b.v.] [constructie b.v.] c.s. op dit moment niet geheel kan betalen. De gegevens van deze belastingschuld staan in drie bijlagen bij deze overeenkomst. De gegevens van de ontvanger van de Belastingdienst en de pandgever staan hieronder. (…) Verpande (toekomstige) vordering Schuldenaar: KWS INFRA B.V. Adres: Lange Dreef 9 Plaats: 4131 NJ Vianen Bedrag vordering: € 301.262,06 Omschrijving vordering: Volgens bijlage (…) Bij deze pandakte horen zogeheten "Voorwaarden bij overeenkomst openbare verpanding van vorderingen" (hierna te noemen: de voorwaarden). In deze voorwaarden is onder meer bepaald: (…) 3. De Belastingdienst zal de schuldenaar zo snel mogelijk op de hoogte brengen van de verpanding. 4. De Belastingdienst heeft het recht alle rechten die aan de vordering verbonden zijn, uit te voeren. Dit betekent onder andere dat de Belastingdienst: - uitbetaling van de vordering mag eisen; - betalingen in ontvangst mag nemen; - mag crediteren; - de vordering door opzegging opeisbaar mag maken; - overeenkomsten mag sluiten met de schuldenaar. 5. Als de Belastingdienst dat vraagt, moet de pandgever alle documenten verstrekken die bewijzen dat de vordering bestaat. Verder moet de pandgever zich houden aan de verplichtingen uit hoofdstuk VII van de Invorderingswet 1990 en moet zij alle medewerking verlenen aan de Belastingdienst voor het incasseren van de vordering. (…) 2.7. Het pandrecht van de Belastingdienst op de vordering van Constructie op KWS is op 24 oktober 2017 geregistreerd. 2.8. Bij brief van 16 november 2017 heeft de Belastingdienst het pandrecht op de vordering van Constructie op KWS aan KWS medegedeeld. KWS heeft deze brief op 24 november 2017 ontvangen. 2.9. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft op 5 juli 2018 een scheidsrechterlijk vonnis gewezen in het geschil tussen Constructie en KWS. In dit vonnis is KWS veroordeeld tot betaling aan Constructie van € 221.218,12 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van de facturen tot de dag der algehele voldoening, onder verrekening van € 92.439,24 inclusief btw per 15 februari 2016 en € 76.645,82 inclusief btw per datum betaling. 2.10. De advocaat van Constructie heeft de advocaat van KWS bij brief van 6 juli 2018 onder meer medegedeeld: "Inmiddels zult u tevens kennis hebben genomen van het scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage, waarin uw cliënte veroordeeld is tot betaling aan cliënte van een bedrag ad € 52.133,06, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf datum van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening onder verrekening van de twee betalingen/verrekenposten. Mag ik binnen 14 dagen na heden van u vernemen dat er binnen 14 dagen na heden vrijwillig tot betaling zal worden overgegaan? (…)" 2.11. De advocaat van KWS heeft de advocaat van Constructie in reactie op deze brief bij e-mail van 10 juli 2018 medegedeeld: "Bijgaande brief ontving ik gisteren van u. Een berekening van het totaal verschuldigde bedrag en de rekeninggegevens voor de betaling ontbreken. Kunt u mij die per e-mail toezenden?" 2.12. De advocaat van Constructie heeft de advocaat van KWS vervolgens bij e-mail van 10 juli 2018 medegedeeld: "Ik ging er vanuit dat u zelf de wettelijke handelsrente wel zou narekenen, doch hierbij treft u in ieder geval mijn berekening aan: het totaal verschuldigde bedrag is € 52.133,06, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ad € 9.173,62. Onderaan de streep betreft dit dan ook een bedrag van € 61.306,68. Dit kan worden voldaan op het bij uw cliënte wel bekende rekeningnummer van cliënt, doch mag ook op de derdengeldenrekening van mijn kantoor worden gestort, te weten op rekeningnummer NL56ABNA0464.0219.44 onder vermelding van teh/160460." 2.13. Op 18 juli 2018 heeft KWS het bedrag van € 61.306,68 op de derdengeldenrekening van de advocaat van Constructie overgemaakt. Dit bedrag is nadien aan Beheer overgemaakt. 2.14. Constructie is op 17 oktober 2018 - op eigen aanvraag - in staat van faillissement verklaard. 2.15. De Belastingdienst heeft KWS bij brief van 16 november 2018 gesommeerd tot betaling aan de Belastingdienst van het bedrag van € 61.306,68. In deze brief stelt de Belastingdienst daartoe onder meer: "De vennootschap [constructie b.v.] (hierna de pandgever) heeft zijn vordering op uw vennootschap aan mij (stil) verpand. Bij brief met dagtekening 16 november 2017 heb ik aan u een mededeling gedaan "openbaar maken pandrecht". Ik heb u verzocht het bedrag wat u verschuldigd bent aan de pandgever aan mij over te maken. Tot op heden heb ik nog geen betaling van u ontvangen. Hierover het volgende. Pandrecht Ter zekerheid van betaling van de belastingschuld heeft de ontvanger een pandrecht verkregen op de vordering van de pandgever op KWS Infra B.V.

3.1. KWS vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan KWS van een bedrag van € 61.306,68, te vermeerderen met de daarover verschenen wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling aan de Belastingdienst dan wel de datum van uitbrengen van de dagvaarding dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; II. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan KWS van een bedrag van € 874,10 voor de kosten van het leggen van het conservatoir beslag ten laste van voornoemde partijen; III. [gedaagden] veroordeelt in de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen. 3.2. [gedaagden] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van KWS, met veroordeling van KWS - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding en de nakosten. 4Het standpunt van KWS 4.1. KWS legt aan haar vorderingen op [gedaagden] het volgende ten grondslag. 4.2. De betaling door KWS aan Constructie op de derdengeldenrekening van de advocaat van Constructie is overgemaakt aan Beheer. Beheer heeft daarmee een betaling aangenomen die niet voor haar bestemd was. Op de vordering van Constructie op KWS rustte namelijk een openbaar pandrecht ten behoeve van de Belastingdienst. Dat het om een openbaar pandrecht gaat, staat bovenaan op de pandakte vermeld. Mededeling was in dat geval een constitutief vereiste voor de vestiging van het pandrecht. Dat het pandrecht vervolgens, per abuis, door KWS en de Belastingdienst als stil pandrecht is aangemerkt, doet aan het voorgaande niet af. Met het ondertekenen van de pandakte wist [gedaagden] , althans behoorde zij te weten, dat de Belastingdienst het pandrecht aan KWS zou mededelen, waarbij het aan de Belastingdienst was om te bepalen wanneer zij dat zou doen. Dat mededeling van het pandrecht aan KWS zou worden gedaan, volgt overigens niet alleen uit de aard van het overeengekomen pandrecht, maar ook uit de bij de pandakte behorende voorwaarden. Uit de pandakte en de bijbehorende voorwaarden diende [gedaagden] ook te begrijpen dat Constructie niet langer inningsbevoegd was ten aanzien van de vordering. [gedaagden] wist - door de kennis van haar bestuurder [gedaagde sub 3] - dat KWS niet meer bevrijdend aan Constructie kon betalen. Constructie en [gedaagde sub 3] waren bekend met de openbaarmaking van het pandrecht door de Belastingdienst, nu de Belastingdienst bij beschikking van 11 september 2017 het aan Constructie verleende uitstel van betaling heeft ingetrokken en daarbij invorderingsmaatregelen heeft getroffen, waaronder de openbaarmaking van het pandrecht. Dit blijkt ook uit de e-mail van de Belastingdienst aan KWS van 15 januari 2019. Nu [gedaagde sub 3] op de hoogte was van het pandrecht en het verlies van de inningsbevoegdheid van Constructie, was Beheer - waarvan [gedaagde sub 3] bestuurder is - dat ook. In het licht van het voorgaande is volgens KWS primair sprake van zelfstandig onrechtmatig handelen van Beheer jegens KWS, door een betaling van Constructie in ontvangst te nemen, waarvan zij wist dat Constructie jegens KWS niet meer bevoegd tot inning en inontvangstneming was. Om die reden is Beheer gehouden tot vergoeding van de hierdoor door KWS geleden schade. De schade van KWS bestaat erin dat zij, na de betaling aan Constructie van € 61.305,68, nogmaals dit bedrag heeft moeten betalen aan de Belastingdienst. Het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van Beheer en de door KWS geleden schade staat vast. Ten gevolge van het handelen van Beheer is de door KWS gedane betaling onttrokken aan de boedel van Constructie. De betaling door KWS is door [gedaagden] niet aangewend om de schuld aan de Belastingdienst te voldoen. Indien de betaling wel in de boedel van Constructie was terechtgekomen, dan was de Belastingdienst wellicht voldaan in het (latere) faillissement van Constructie vanwege haar preferente positie. In dat geval zou de Belastingdienst KWS niet tot betaling hebben aangesproken en zou KWS dan ook geen schade hebben geleden. 4.3. Subsidiair zijn Beheer en Onroerend Goed aansprakelijk jegens KWS op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, waartoe KWS het volgende aanvoert. Onroerend Goed heeft bewerkstelligd c.q. toegelaten dat Constructie haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet nakwam. Als (indirect) bestuurder van Constructie wist Onroerend Goed van het pandrecht van de Belastingdienst op de vordering van Constructie op KWS. Na de mededeling van het pandrecht door de Belastingdienst aan KWS was Constructie niet langer bevoegd om betaling van de vordering in ontvangst te nemen. Hiervan behoorde Onroerend Goed als bestuurder van Constructie op de hoogte te zijn. Door met deze wetenschap niettemin toe te laten c.q. te bewerkstelligen dat de door Constructie onbevoegd geïnde en ontvangen betaling van KWS werd doorbetaald aan Beheer, heeft Onroerend Goed als bestuurder van Constructie onrechtmatig gehandeld. Hiervan kan aan Onroerend Goed een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. In strijd met de wet heeft Onroerend Goed immers toegelaten c.q. bewerkstelligd dat Beheer de gelden heeft aangenomen. Daar komt bij dat Onroerend Goed als bestuurder wist althans moet hebben geweten dat Constructie in zwaar weer verkeerde. Slechts enkele maanden na de betaling is Constructie failliet verklaard. Zodoende wist Onroerend Goed, althans moest zij weten dat Constructie geen verhaal zou bieden voor de schade. Onroerend Goed is gelet op het voorgaande als bestuurder van Constructie aansprakelijk voor de door KWS geleden schade. Ook Beheer, die op haar beurt bestuurder van Onroerend Goed is, is alsdan op grond van artikel 6:162 jo. 2:11 BW aansprakelijk voor de door KWS geleden schade. Van het voorgaande kan aan Beheer eveneens een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Beheer heeft als bestuurder van Onroerend Goed voornoemde handelwijze eveneens toegelaten of bewerkstelligd. Voorts heeft zij de betaling zonder rechtsgrond aangenomen. 4.4. Op grond van artikel 6:162 jo. 2:11 BW is [gedaagde sub 3] ook aansprakelijk voor de door KWS geleden schade, nu Onroerend Goed als bestuurder van Constructie aansprakelijk is. [gedaagde sub 3] is bestuurder van Beheer en daarmee indirect bestuurder van Onroerend Goed en Constructie (geweest). In die hoedanigheid heeft hij toegelaten c.q. bewerkstelligd dat Beheer - in weerwil van het pandrecht van de Belastingdienst op de vordering van Constructie op KWS - de betaling heeft aangenomen die niet voor haar bestemd was. [gedaagde sub 3] was op de hoogte van het pandrecht omdat hij degene is die de pandakte heeft ondertekend. Ten aanzien van voornoemde handelwijze treft [gedaagde sub 3] een persoonlijk ernstig verwijt. 4.5. Meer subsidiair is Beheer gehouden tot terugbetaling jegens KWS op grond van ongerechtvaardigde verrijking, als bedoeld in artikel 6:212 BW. Beheer is verrijkt door de betaling van KWS aan Constructie zonder enige rechtsgrond aan te nemen. De betaling was niet voor Beheer bestemd. Verder was Beheer geen rechthebbende op de gelden. Hierdoor is de verrijking van Beheer ongerechtvaardigd. KWS heeft schade geleden, nu zij tweemaal betaling van dezelfde vordering heeft moeten verrichten. KWS is hierdoor verarmd. Tussen de verrijking van Beheer enerzijds en de verarming van KWS anderzijds bestaat voldoende verband. Als Beheer de betaling niet had aangenomen, was KWS niet verarmd. Beheer dient daarom de schade van KWS te vergoeden ten belope van het bedrag van de verrijking.

Waar gaat het om? 6.1. In deze procedure is onderwerp van geschil of Beheer, althans Beheer, Onroerend Goed en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, gehouden is/zijn tot betaling aan KWS van een bedrag van € 61.306,68 als schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid, althans tot betaling van dit bedrag aan KWS uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. De wijziging van eis 6.2. KWS heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd. [gedaagden] heeft zich niet tegen deze eiswijziging verzet, terwijl de rechtbank ook ambtshalve - gelet op de eisen van een goede procesorde - niet gebleken is van beletselen om de eiswijziging toe te laten. Daarom zal de eiswijziging worden toegestaan en hierna recht worden gedaan op de gewijzigde eis. Onjuiste partij(en) gedagvaard? 6.3. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagden] dat KWS de onjuiste partij(en) heeft gedagvaard niet kan slagen. Ook al zou KWS een vordering op Constructie (althans de curator in het faillissement van Constructie) hebben uit hoofde van onverschuldigde betaling in verband met de door KWS aan Constructie gedane betaling van € 61.306,68, dan sluit die omstandigheid niet uit dat KWS haar vordering tot betaling van dit bedrag tevens tegen de - nauw aan Constructie gelieerde - partijen [gedaagden] kan richten. De vordering van KWS tegen [gedaagden] kent ook andere juridische grondslagen dan de vordering van KWS jegens Constructie, namelijk onrechtmatige daad, bestuurdersaansprakelijkheid en ongerechtvaardigde verrijking. Anders dan [gedaagden] betoogt, kon KWS dus niet slechts Constructie, althans haar curator, dagvaarden tot betaling van voornoemd bedrag. Elkaar uitsluitende juridische grondslagen? 6.4. Ook het verweer van [gedaagden] dat - naar de rechtbank begrijpt - de juridische grondslagen van de vordering van KWS elkaar uitsluiten, kan geen doel treffen. Het staat KWS naar het oordeel van de rechtbank vrij om meerdere, opeenvolgende, juridische grondslagen aan te voeren ter onderbouwing van haar vordering, onder meer voor het geval dat een eerder aangevoerde grondslag niet tot toewijzing van het gevorderde zou kunnen leiden. Tegelijk is de vordering mogelijk ook op meerdere juridische grondslagen toewijsbaar. De diverse juridische grondslagen van de vordering sluiten elkaar daarmee niet uit. Dit laat overigens onverlet dat de rechtbank indien zij de vordering reeds op één van de aangevoerde juridische grondslagen toewijsbaar zou achten, mogelijk niet meer hoeft in te gaan op de voor het overige aangevoerde juridische grondslagen. Pandrecht en inningsbevoegdheid 6.5. Een pandrecht op een vordering op naam kan stil of openbaar worden gevestigd. Bij een stil pandrecht wordt (nog) geen mededeling van de verpanding gedaan aan de schuldenaar van de vordering (artikel 3:239 lid 1 BW). Bij een openbaar pandrecht wordt de verpanding wel aan de schuldenaar medegedeeld. Door het doen van een dergelijke mededeling kan een aanvankelijk stil gevestigd pandrecht in een openbaar pandrecht worden omgezet. Uitgangspunt hierbij is dat tot het moment van openbaarmaking van het pandrecht door de pandnemer de pandgever de vorderingen op zijn debiteuren zelf mag innen, tenzij anders is overeengekomen tussen pandgever en pandnemer. Na de openbaarmaking van het pandrecht is sowieso alleen de pandnemer nog tot inning van de vordering bevoegd. 6.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of bij het aangaan van de pandakte, zoals KWS in haar conclusie van repliek heeft betoogd, reeds sprake was van een openbaar pandrecht op de vordering van Constructie op KWS, of dat toen nog slechts sprake was van een stil pandrecht op deze vordering. Voor de (verdere) beoordeling van dit geschil acht de rechtbank deze kwestie - zoals uit het hiernavolgende zal blijken - namelijk niet ter zake doende. Vast staat in elk geval dat de Belastingdienst, na de registratie van de pandakte op 24 oktober 2017, bij brief van 16 november 2017 haar pandrecht op de vordering van Constructie op KWS aan KWS heeft medegedeeld, waarmee naar het oordeel van de rechtbank in elk geval vanaf dat moment sprake was van een openbaar pandrecht van de Belastingdienst op de vordering van Constructie op KWS. 6.7. De rechtbank stelt vast dat Constructie en de Belastingdienst in de pandakte van 21 februari 2017 en de bijbehorende voorwaarden al afspraken hebben gemaakt over de inning van de verpande vordering en het in ontvangst nemen van betalingen. Vervolgens dient te worden bezien hoe deze afspraken moeten worden uitgelegd. Bij de uitleg van deze afspraken in de pandakte en de bijbehorende voorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1841 en HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). 6.8. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van de pandakte en de bijbehorende voorwaarden mee dat Constructie reeds hierbij de inningsbevoegdheid met betrekking tot de vordering op KWS uit handen heeft gegeven aan de Belastingdienst en dat Constructie sindsdien niet meer bevoegd was om betaling van de vordering in ontvangst te nemen. De rechtbank verwijst daartoe allereerst naar punt 4. van de voorwaarden, waar uitdrukkelijk is bepaald dat de Belastingdienst het recht heeft om alle rechten die aan de vordering verbonden zijn uit te voeren, hetgeen onder andere betekent dat de Belastingdienst uitbetaling van de vordering mag eisen en betalingen in ontvangst mag nemen. Verder bepaalt punt 5. van de voorwaarden dat Constructie als pandgever alle medewerking moet verlenen aan de Belastingdienst voor het incasseren van de vordering. Op grond van (de bewoordingen van) de pandakte en de bijbehorende voorwaarden mocht Constructie sindsdien derhalve niet meer tot inning van de vordering op KWS overgaan en betaling door KWS in ontvangst nemen. In het verlengde daarvan diende Constructie er ook rekening mee te houden dat de Belastingdienst zelf daadwerkelijk tot inning zou overgaan. Dit blijkt uit punt 3. van de voorwaarden, waar is bepaald dat de Belastingdienst de schuldenaar (lees: KWS) zo snel mogelijk op de hoogte zal brengen van de vordering. 6.9. Voor zover [gedaagden] bij conclusie van antwoord het standpunt heeft ingenomen dat Constructie nog inningsbevoegd is met betrekking tot de vordering op KWS, zal de rechtbank dat standpunt in het licht van het vorenstaande als ongegrond verwerpen. Onrechtmatige daad van Beheer? 6.10. De primaire grondslag van de vordering van KWS - jegens Beheer - betreft dat sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen van Beheer jegens KWS. 6.11. De rechtbank stelt bij haar beoordeling van deze grondslag voorop dat Beheer als bestuurder van Onroerend Goed tevens - indirect - bestuurder van Constructie was. Bij de onderhavige grondslag van de vordering wordt Beheer, zo begrijpt de rechtbank, echter niet als - indirect - bestuurder van de vennootschap (Constructie) aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Constructie. Aan Beheer wordt door KWS immers zelfstandig onrechtmatig handelen jegens KWS verweten in de zin van artikel 6:162 BW. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad.

6.29. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de door KWS van [gedaagden] gevorderde hoofdsom van € 61.306,68 geheel toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, nu KWS niet genoegzaam heeft onderbouwd dat de wettelijke rente vanaf een eerdere datum verschuldigd is. Beslagkosten 6.30. Op de voet van artikel 706 Rv kan KWS, nu haar vordering jegens Beheer toewijsbaar is, de kosten van de ten laste van Beheer gelegde conservatoire beslagen in deze hoofdzaak op Beheer verhalen, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Dat laatste is gesteld noch gebleken. De onder ABN AMRO Bank en Rabobank gelegde derdenbeslagen hebben doel getroffen. Dat het derdenbeslag onder de ING Bank geen doel heeft getroffen, nu geen sprake is van een rechtsverhouding tussen ING Bank en Beheer, betekent niet dat de kosten die KWS in verband met dit beslag heeft gemaakt, niet voor rekening van Beheer komen. KWS heeft ter verzekering van verhaal van haar vordering (ook) op goede gronden beslag onder deze schuldenaar gelegd. De rechtbank stelt vervolgens vast dat Beheer de hoogte van de door KWS gevorderde beslagkosten van € 874,10 - die mede aan de hand van de onderliggende beslagstukken zijn onderbouwd - niet gemotiveerd heeft betwist. Het enkel stellen dat de beslagkosten bovenmatig zijn, levert geen voldoende gemotiveerde betwisting hiervan op. Daarom is het gevorderde bedrag aan beslagkosten jegens Beheer geheel toewijsbaar. KWS heeft niet gemotiveerd gesteld op grond waarvan ook Onroerend Goed en [gedaagde sub 3] gehouden zouden zijn tot betaling van de gevorderde beslagkosten. Voor zover de beslagkosten van laatstgenoemden worden gevorderd, zijn de beslagkosten dan ook niet toewijsbaar. Proceskosten 6.31. [gedaagden] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van KWS vastgesteld als volgt: - dagvaardingskosten € 88,09 - vast recht € 1.992,00 - salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x € 1.074,00, tarief IV) ------------- € 4.228,09. 6.32. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals hierna in het dictum van dit vonnis is weergegeven. Datzelfde geldt voor de gevorderde nakosten.

De rechtbank: I. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan KWS van een bedrag van € 61.306,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. veroordeelt Beheer tot betaling aan KWS van de kosten van het leggen van conservatoire beslagen ten bedrage van € 874,10; III. veroordeelt [gedaagden] , eveneens hoofdelijk, in de kosten van het geding, aan de zijde van KWS tot op heden vastgesteld op € 4.228,09, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf het verstrijken van bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen toegewezen is te verkrijgen van € 157,00 zonder betekening van het vonnis, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening; IV. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020. 614 / mp

Wanneer de pandgever in gebreke blijft met zijn betaling(en), mag de ontvanger het pandrecht uitwinnen. Inning vordering Op het moment dat de pandgever zijn verplichtingen jegens de ontvanger niet nakwam, heeft de ontvanger het stil pandrecht omgezet in een openbaar pandrecht bij brief van 16 november 2017. Na de openbaarmaking is de ontvanger bevoegd de vordering op u te innen. Op grond van artikel 3:246 van het Burgerlijk Wetboek is de ontvanger bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Op 5 juli 2018 is de Raad van Arbitrage tot een uitspraak gekomen. U bent veroordeeld om een bedrag van € 61.306,68 te betalen aan de pandgever. Ik sommeer u dit bedrag aan de ontvanger over te maken. (…)" 2.16. Bij brief van haar advocaat van 6 december 2018 heeft KWS Beheer aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot (terug)betaling van het bedrag van € 61.306,68. Daartoe stelt KWS in deze brief onder meer: "Op 5 juli 2018 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) een arbitraal vonnis gewezen onder nummer 35.972 in de kwestie KWS infra B.V. (hierna: KWS) / [constructie b.v.] (hierna: [gedaagde sub 3] ). [gedaagde sub 3] beheer B.V. is een van de twee bestuurders van [gedaagde sub 3] . Per brief van 6 juli 2018 heeft de advocaat van [gedaagde sub 3] KWS uit hoofde van het vonnis verzocht om betaling van het bedrag van € 52.133,06 vermeerderd met de wettelijke rente. KWS heeft opvolging gegeven aan het verzoek en een bedrag van € 61.306,68 betaald op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde sub 3] . De vordering was blijkens de pandakte van 21 februari 2017 evenwel door [gedaagde sub 3] verpand aan de Belastingdienst (zie bijlage). U heeft deze pandakte, in uw hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [gedaagde sub 3] , ondertekend. Naar wij onlangs hebben vernomen, is het destijds door KWS betaalde bedrag niet overgemaakt naar [gedaagde sub 3] maar naar [beheer b.v.] De Belastingdienst heeft per brief van 16 november 2018 aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 61.306,68 uit hoofde van de verpanding d.d. 21 februari 2017. Bij betaling, waartoe KWS gehouden lijkt te zijn, lijdt KWS schade tot tenminste voornoemd bedrag. Op grond van artikel 6:33 BW dan wel 6:203 BW is [beheer b.v.] gehouden om het voornoemde bedrag aan KWS (terug) te betalen. Voor de betaling was immers geen rechtsgrond, nu er een pandrecht rustte op de vordering van [gedaagde sub 3] op KWS. Ook op grond van artikel 6:212 BW is [beheer b.v.] gehouden het voornoemde bedrag (terug) te betalen aan KWS. [beheer b.v.] is ongerechtvaardigd verrijkt door de betaling aan te nemen. [beheer b.v.] wordt vriendelijk doch dringend verzocht het bedrag van € 61.306,68 binnen 4 werkdagen na dagtekening van onderhavige brief over te maken op de derdengeldenrekening van Severijn Hulshof advocaten met nummer NL 79 INGB 0006 4013 74 onder vermelding van KWS / [gedaagde sub 3] . (…)" 2.17. KWS heeft op 10 januari 2019 het door de Belastingdienst op basis van haar pandrecht gevorderde bedrag van € 61.306,68 aan de Belastingdienst betaald. 2.18. De Belastingdienst heeft KWS bij e-mail van 15 januari 2019 medegedeeld: "Dank u wel voor de betaling. De ontvanger heeft per beschikking op 11 september 2017 de adviseur van [gedaagde sub 3] laten weten dat het verleende uitstel van betaling is ingetrokken. Van deze beschikking is een kopie gegaan naar [constructie b.v.] . De intrekking van het uitstel had tot gevolg dat invorderingsmaatregelen zijn getroffen, waaronder het openbaar maken van het stil pandrecht. 2.19. Beheer is niet overgegaan tot betaling van het door KWS gevorderde bedrag. 2.20. Bij brief van 3 april 2019, verzonden per e-mail van 15 april 2019, heeft KWS een vordering van € 61.306,68 ingediend bij de curator in het faillissement van Constructie. In deze brief stelt KWS daartoe: "Op 18 juli 2018 heeft KWS Infra bv ('KWS') aan gefailleerde, [constructie b.v.] ., een bedrag van € 61.306,68 betaald conform het betalingsverzoek van haar advocaat van d.d. 6 juli 2018 (bijgevoegd als bijlage 1). Ten aanzien van dit bedrag was een pandrecht gevestigd ten behoeve van de Belastingdienst. Op grond van haar pandrecht heeft de Belastingdienst bij brief van 16 november 2018 KWS gesommeerd het bedrag van € 61.306,68 aan haar te betalen (zie bijlage 2). Inmiddels heeft KWS op 10 januari 2019 voornoemd bedrag aan de Belastingdienst betaald en daarmee is de betaling van 18 juli 2018 onverschuldigd gedaan. Hierbij dient KWS haar vordering op de gefailleerde in ten bedrage van € 61.306,68." 2.21. KWS heeft ter verzekering van verhaal van haar vordering op Beheer, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, op 23 april 2019 conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Beheer onder ABN AMRO Bank, ING Bank en Rabobank. Van ING Bank heeft KWS een verklaring ontvangen dat er geen rechtsverhouding met Beheer bestaat. De onderhavige dagvaarding is daarom alleen overbetekend aan ABN AMRO Bank en Rabobank.

4.6. Gelet op het voorgaande is [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk jegens KWS voor de totale door KWS geleden schade van € 61.306,68. KWS heeft overigens aan haar schadebeperkingsplicht voldaan door haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in te dienen bij de curator in het faillissement van Constructie. Van eigen schuld aan de zijde van KWS is geen sprake. KWS heeft te goeder trouw aan Constructie betaald. Met deze betaling heeft [gedaagden] vervolgens niet de vordering van de Belastingdienst voldaan, terwijl [gedaagden] wist dat zij de betaling niet in ontvangst mocht nemen. Onder die omstandigheden kan KWS geen eigen schuld worden verweten. 5Het standpunt van [gedaagden] 5.1. voert allereerst aan dat KWS de onjuiste partij(en) heeft gedagvaard. KWS heeft (slechts) een vordering op Constructie, uit hoofde van onverschuldigde betaling. Constructie althans haar curator zijn in deze procedure echter niet gedagvaard. Voorts sluiten de vorderingen van KWS elkaar naar de mening van [gedaagden] uit. Indien de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking zou worden toegewezen, dan komt de rechtbank niet meer toe aan een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. 5.2. [gedaagden] heeft bij conclusie van antwoord aanvankelijk aangevoerd dat Constructie nog inningsbevoegd is omdat niet vast staat dat het pandrecht op deugdelijke wijze door de Belastingdienst geopenbaard is. Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagden] erkend dat KWS een dergelijk bericht van de Belastingdienst heeft ontvangen. [gedaagden] was er echter niet van op de hoogte dat het pandrecht door de Belastingdienst geopenbaard was. [gedaagden] heeft nooit een daartoe strekkend bericht van de Belastingdienst ontvangen. 5.3. [gedaagden] betwist dat sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van Beheer. Er is juist sprake geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden op grond waarvan KWS aan Constructie heeft betaald. Het is Constructie geweest die op goede gronden betaling van de vordering op KWS heeft verzocht en vervolgens heeft de betaling door KWS aan Constructie plaatsgevonden. Dat vervolgens intern binnen het concern is verrekend, maakt dat niet anders. Beheer behoefde dan ook niet terug te betalen aan KWS. Het feit dat niet terugbetaald is, maakt niet dat door Beheer onrechtmatig is gehandeld. Daarbij komt dat Beheer niet wist dat het pandrecht op de vordering door de Belastingdienst aan KWS geopenbaard was. Dat Beheer die wetenschap wel had kan niet worden afgeleid uit het door KWS aangehaalde e-mailbericht van de Belastingdienst aan KWS van 15 januari 2019. Van onttrekking van de betaling van KWS aan de boedel van Constructie door Beheer is geen sprake geweest. De vraag of de betaling door KWS door Constructie al dan niet aangewend moest worden voor betaling van de Belastingdienst is een discussie tussen de Belastingdienst en [gedaagden] , die buiten het bestek van deze procedure tussen KWS en [gedaagden] valt. De interne verhouding tussen Beheer en Constructie valt eveneens buiten het bestek van deze procedure. Het stond Constructie daarom vrij om de van KWS ontvangen gelden aan Beheer te betalen. Het standpunt van KWS dat - indien de betaling in de boedel zou zijn gebleven - de Belastingdienst mogelijk een deel van haar vordering betaald zou hebben gekregen, is onjuist, nu dit standpunt uitgaat van de hypothetische situatie dat de betaling op het moment van het faillissement van Constructie nog in de boedel gezeten zou hebben. Daarvan was geen sprake. Ten slotte was op het moment van betaling van de vordering aan Constructie nog niet te voorzien dat Constructie failliet zou gaan en geen verhaal zou bieden voor de schade. De noodzaak om het faillissement van Constructie aan te vragen was acuut en vloeide voort uit het weghalen van machines bij Constructie door de eigenaar hiervan na een door de Belastingdienst gelegd bodembeslag. Hierdoor moest Constructie haar activiteiten plotseling staken. 5.4. Van bestuurdersaansprakelijkheid van Onroerend Goed en Beheer is evenmin sprake. Deze grondslag van de vordering is gebaseerd op de stelling dat Onroerend Goed als bestuurder van Constructie onrechtmatig heeft gehandeld, waarvoor Beheer krachtens artikel 2:11 BW ook aansprakelijk zou zijn, als bestuurder van Onroerend Goed. Niet is echter komen vast te staan dat Onroerend Goed aansprakelijk is als bestuurder van Constructie dan wel dat Onroerend Goed zelfstandig onrechtmatig heeft gehandeld. Voor aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap geldt een hoge drempel; er moet sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Het enkele feit dat een stil pandrecht op de vordering was gevestigd, maakte niet dat Constructie niet meer inningsbevoegd was. De mededeling van de Belastingdienst in het kader van de openbaarmaking van het pandrecht maakt dat niet anders. [gedaagden] heeft geen mededeling van de Belastingdienst gehad, althans zij kan dat zich niet herinneren. Van doelbewust handelen door Onroerend Goed is in dezen geen sprake geweest. Het faillissement van Constructie was zoals gezegd ten tijde van de betaling van de vordering niet te voorzien en evenmin dat Constructie geen verhaal meer zou bieden. Zelfs als Onroerend Goed dit echter zou hebben geweten en zij wist dat niet bevrijdend aan Constructie betaald zou kunnen worden, dan nog is geen sprake van een dusdanig persoonlijk ernstig verwijt dat maakt dat Onroerend Goed als bestuurder van Constructie aansprakelijk is jegens KWS. Immers, KWS wist zelf dat zij niet meer bevrijdend aan Constructie kon betalen. Daarmee wordt een eventueel aan Onroerend Goed te maken verwijt opgeheven. Hetzelfde geldt voor Beheer en [gedaagde sub 3] in privé. 5.5. Er is geen sprake van schade aan de zijde van KWS. Voor de beantwoording van de vraag óf schade is geleden, is allereerst van belang de vordering die KWS bij de curator in het faillissement van Constructie heeft ingediend. Indien uit het faillissement van Constructie nog een uitkering volgt, dan is dit direct van invloed op de hoogte van een eventuele vordering die KWS op [gedaagden] heeft. Eventueel door KWS geleden schade kan pas worden vastgesteld nadat het faillissement van Constructie is afgewikkeld. Uitkeringen aan KWS in het faillissement van Constructie strekken in mindering op de vermeende vordering van KWS. De onderhavige procedure is daarmee prematuur ingesteld. Ook is de curator van Constructie recent een gerechtelijke procedure tegen [gedaagde sub 3] en een feitelijke beleidsbepaler gestart wegens onbehoorlijk bestuur. De uitkomst van die procedure is ook van belang met betrekking tot de vraag of nog een uitkering in het faillissement aan KWS zal worden gedaan. KWS heeft bovendien niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan. [gedaagden] voert verder nog aan dat, zo KWS al schade heeft geleden, sprake is van een dusdanige mate van eigen schuld aan de zijde van KWS dat de schade volledig, althans grotendeels, voor rekening van KWS dient te komen. KWS heeft ervoor gekozen om op de derdengeldenrekening van de toenmalige advocaat van Constructie te betalen, terwijl zij wist dat het pandrecht van de Belastingdienst op de vordering was geopenbaard en dat daarmee nog slechts bevrijdend aan de Belastingdienst kon worden betaald. Dit kan alleen aan KWS worden aangerekend en niet aan [gedaagden] , die onwetend was van de openbaarmaking van het pandrecht door de Belastingdienst. 5.6. Beheer betwist dat zij, zoals KWS stelt, ongerechtvaardigd is verrijkt. Beheer heeft niet om betaling door KWS gevraagd en KWS heeft ook niet aan Beheer betaald. Betaling heeft uitsluitend aan Constructie plaatsgevonden. Beheer heeft dan ook geen betaling van KWS aangenomen. Beheer stond buiten de rechtsverhouding tussen KWS en Constructie. Hoe het van KWS ontvangen bedrag vervolgens intern bij [gedaagden] is verrekend c.q.

In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). 6.12. Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zo volgt uit artikel 6:162 lid 2 BW. 6.13. De rechtbank gaat - nu KWS zulks heeft gesteld en dit door Beheer c.s. onvoldoende gemotiveerd is weersproken - ervan uit dat de betaling door KWS aan Constructie van 18 juli 2018 van € 61.306,68 nadien door, althans met toestemming van Constructie aan Beheer is overgemaakt, waardoor dit bedrag uiteindelijk in het vermogen van Beheer is terechtgekomen. 6.14. Naar het oordeel van de rechtbank wist Constructie, althans had zij redelijkerwijs moeten begrijpen, op grond van de pandakte en de bijbehorende voorwaarden, dat nog slechts de Belastingdienst vanaf de totstandkoming van de pandakte bevoegd was om de vordering van Constructie op KWS te innen en betalingen door KWS in ontvangst te nemen. Uit de pandakte had Constructie derhalve moeten begrijpen dat zij zelf niet langer inningsbevoegd was ten aanzien van de vordering en dat zij niet langer gerechtigd was om betalingen op de vordering te ontvangen. Kortom, Constructie wist, althans had redelijkerwijs moeten begrijpen, dat door KWS niet meer bevrijdend aan haar betaald kon worden. Deze kennis van Constructie kan naar het oordeel van de rechtbank ook aan Beheer als indirect bestuurder van Constructie worden toegerekend, nu [gedaagde sub 3] , de bestuurder van Beheer (en indirect bestuurder van Constructie), de pandakte namens Constructie heeft ondertekend en daarmee dus van de hoed en de rand wist. Aldus heeft Beheer een betaling ontvangen waarvan zij wist althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Constructie, die de betaling aanvankelijk had ontvangen, daartoe niet gerechtigd was. Beheer was - in het verlengde daarvan - zelf niet gerechtigd om haar vermogen met dit bedrag te (doen) vermeerderen. Door deze (door)betaling niettemin te bewerkstelligen c.q. toe te laten, terwijl zij wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat dit bedrag Constructie niet toekwam, heeft Beheer naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met de door haar jegens KWS in acht te nemen zorgvuldigheid. De rechtbank acht daarbij ook van belang dat Beheer had moeten voorzien dat KWS door de inning en betaling van de vordering door Constructie geschaad zou worden, omdat KWS voor dezelfde vordering door de Belastingdienst tot betaling kon worden aangesproken. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de rechtbank sprake van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van Beheer jegens KWS, dat Beheer ertoe verplicht om de als gevolg hiervan door KWS geleden schade te vergoeden. Bestuurdersaansprakelijkheid 6.15. KWS heeft subsidiair, kort weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Beheer, Onroerend Goed en [gedaagde sub 3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid gehouden zijn tot vergoeding van de door KWS geleden schade, nu Onroerend Goed als bestuurder van Constructie heeft bewerkstelligd c.q. toegelaten dat Constructie haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet nakwam, waarvoor Onroerend Goed ex artikel 6:162 BW aansprakelijk is en waarvoor Beheer en [gedaagde sub 3] - als (indirect) bestuurders van Onroerend Goed - krachtens artikel 6:162 en 2:11 BW eveneens aansprakelijk zijn, aldus KWS. 6.16. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze grondslag van de vordering voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt het uitgangspunt is dat alleen die vennootschap jegens de benadeelde aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Het handelen of nalaten daarbij van een bestuurder van een vennootschap moet in beginsel aan de vennootschap worden toegerekend. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap jegens de benadeelde. Voor het aannemen van een dergelijke aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder - mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW - ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Een bestuurder kan onder meer uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een derde aansprakelijk zijn indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt jegens een derde die daardoor benadeeld is. In dat geval dient het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van deze derde zodanig onzorgvuldig te zijn, dat aan de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Het ligt op de weg van de benadeelde crediteur om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4587). 6.17. De rechtbank overweegt - in het voetspoor van r.o. 6.14. - dat Constructie vanaf de totstandkoming van de pandakte wist, althans redelijkerwijze diende te begrijpen, dat zij niet langer bevoegd was om de vordering op KWS te innen en betalingen van KWS in ontvangst te nemen en dat deze bevoegdheden nog slechts aan de Belastingdienst toekwamen. De kennis daaromtrent bij [gedaagde sub 3] , die de pandakte namens Constructie heeft ondertekend, kan naar het oordeel van de rechtbank óók aan Constructie en Onroerend Goed worden toegerekend, nu [gedaagde sub 3] (indirect) bestuurder van zowel Constructie als Onroerend Goed was/is. Door ondanks deze wetenschap als bestuurder van Constructie toe te laten c.q. te bewerkstelligen (i) dat Constructie de vordering op KWS inde, (ii) dat Constructie vervolgens betaling van de vordering in ontvangst nam en (iii) dat Constructie het door haar ontvangen bedrag aan Beheer doorbetaalde, heeft Onroerend Goed naar het oordeel van de rechtbank - in haar hoedanigheid van bestuurder van Constructie - onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens KWS gehandeld.

De rechtbank acht daarbij ook van belang dat Onroerend Goed had moeten voorzien dat KWS ten gevolge van de inning en betaling van de vordering door Constructie geschaad zou worden, omdat KWS voor dezelfde vordering door de Belastingdienst tot betaling kon worden aangesproken. Van deze handelwijze kan aan Onroerend Goed naar het oordeel van de rechtbank persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Een en ander brengt mee dat ook Onroerend Goed - in haar hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Constructie - aansprakelijk is voor de schade die KWS heeft geleden ten gevolge van het door Constructie onbevoegd innen van de vordering op KWS en het ontvangen van de betaling door KWS van deze vordering. 6.18. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die gebaseerd is op artikel 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor de vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd (vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 6.19. De rechtbank is tegen deze achtergrond van oordeel dat Beheer en [gedaagde sub 3] - in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Onroerend Goed, de rechtspersoon-bestuurder waarop, zoals hiervoor is vastgesteld, aansprakelijkheid krachtens artikel 6:162 BW rust voor de door KWS geleden schade - in beginsel op de voet van artikel 2:11 BW eveneens (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor deze schade. Hiervoor is niet vereist dat Beheer en [gedaagde sub 3] persoonlijk een ernstig verwijt ter zake treft. Beheer en [gedaagde sub 3] kunnen deze (vorm van) aansprakelijkheid (alsnog) voorkomen door gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van Onroerend Goed als rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft echter Beheer noch [gedaagde sub 3] gemotiveerd gesteld dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van Onroerend Goed als rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Bewijslevering hieromtrent is om die reden niet aan de orde. Daarmee is in deze procedure niet gebleken van een disculpatiegrond aan de zijde van Beheer en [gedaagde sub 3] om voornoemde aansprakelijkheid (alsnog) af te weren. De rechtbank komt aldus tot de slotsom dat Beheer en [gedaagde sub 3] onverkort op de voet van artikel 2:11 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door KWS geleden schade. Schade en causaal verband 6.20. De rechtbank stelt vast dat KWS ter onderbouwing van de schade heeft gesteld dat zij schade heeft geleden ten bedrage van € 61.306,68, nu zij dit bedrag twee keer heeft betaald, zowel aan Constructie als aan de Belastingdienst. [gedaagden] heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat de schade van KWS thans nog niet kan worden vastgesteld omdat het faillissement van Constructie nog niet is afgewikkeld, waaronder een procedure van de curator wegens onbehoorlijk bestuur, waardoor er mogelijk nog een uitkering uit de boedel van Constructie komt. 6.21. De rechtbank stelt bij haar oordeel omtrent (de hoogte van) de schade het volgende voorop. Ingevolge artikel 6:95 lid 1 BW bestaat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed onder meer in vermogensschade. Vermogensschade omvat ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW zowel geleden verlies als gederfde winst. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde met schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998). De rechter begroot ingevolge artikel 6:97 BW de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Voor vergoeding komt slechts in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). 6.22. De rechtbank is van oordeel dat KWS daadwerkelijk vermogensschade heeft geleden, nu vast staat dat KWS twee maal een bedrag van € 61.306,68 heeft betaald, éénmaal aan Constructie en éénmaal aan de Belastingdienst, terwijl KWS slechts gehouden was om éénmaal deze betaling te verrichten, en wel aan de Belastingdienst als inningsbevoegde pandnemer van de vordering. KWS was niet (meer) gehouden tot betaling van dit bedrag aan Constructie. Daarmee is ten onrechte een (extra) bedrag van € 61.306,68 uit het vermogen van KWS gevloeid. Deze vermogensschade kan aan [gedaagden] worden toegerekend, nu zij het gevolg is van de onrechtmatige inning en inontvangstneming van de betaling van de vordering van Constructie op KWS door Constructie. Hiervoor kunnen, zoals hiervoor is overwogen, [gedaagden] aansprakelijk worden gehouden. 6.23. Nu sprake is van schade aan de zijde van KWS, dient vervolgens nog de hoogte van de schade te worden vastgesteld, waarbij als uitgangspunt geldt dat KWS in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. In beginsel heeft KWS naar het oordeel van de rechtbank recht op betaling van het gevorderde bedrag van € 61.306,68. Hiermee is haar vermogen immers verminderd als gevolg van de (onverplichte) betaling van dit bedrag aan Constructie. Het verweer van [gedaagden] dat de exacte omvang van de schade van KWS niet kan worden vastgesteld zolang het faillissement van Constructie nog niet is afgewikkeld, waarmee de kans bestaat dat er ten voordele van KWS nog een uitkering in het faillissement van Constructie volgt die in mindering dient te strekken op een eventuele schadevergoeding in deze procedure, zal door de rechtbank worden gepasseerd. [gedaagden] heeft slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat mogelijk nog een uitkering uit het faillissement van Constructie aan KWS volgt, maar heeft zulks in deze procedure niet verder geconcretiseerd. In dat kader staat ook nog op geen enkele wijze vast dat de door de curator ingestelde juridische procedure tegen [gedaagde sub 3] en een feitelijk beleidsbepaler wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur tot enige vergoeding aan de boedel van Constructie zal leiden, laat staan dat KWS daaruit vervolgens een uitkering zal ontvangen. Bij deze stand van zaken is thans niet aannemelijk dat KWS enige uitkering uit de boedel van Constructie zal ontvangen, die in mindering zou kunnen strekken op de schade die zij thans vordert.

Met de gestelde mogelijke uitkering uit het faillissement van Constructie zal de rechtbank bij de begroting van de schade dan ook geen rekening houden. Daarom zal de rechtbank de door KWS geleden schade onverkort op het door haar aan Constructie betaalde bedrag van € 61.306,68 begroten. Schending schadebeperkingsplicht 6.24. De rechtbank passeert het verweer van [gedaagden] dat KWS niet aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft voldaan. KWS heeft naar het oordeel van de rechtbank juist wél aan haar schadebeperkingsplicht voldaan, door een vordering wegens onverschuldigde betaling in te dienen bij de curator in het faillissement van Constructie. Eigen schuld 6.25. [gedaagden] heeft ten aanzien van de schade verder nog aangevoerd dat sprake is van een zodanige mate van eigen schuld aan de zijde van KWS, door - terwijl de Belastingdienst het pandrecht op de vordering van Constructie op KWS reeds had geopenbaard en er dus nog slechts bevrijdend aan de Belastingdienst kon worden betaald - op de derdengeldenrekening van de advocaat van Constructie het bedrag van de vordering te betalen, dat de schade geheel dan wel grotendeels voor rekening van KWS dient te blijven. 6.26. Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt met betrekking tot eigen schuld dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde rust in beginsel op de partij die zich op eigen schuld beroept, zodat die partij de feiten moet stellen, en zo nodig bewijzen, die hij ter onderbouwing van zijn beroep op eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde heeft aangevoerd (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733). 6.27. De rechtbank is van oordeel dat het door [gedaagden] gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van KWS geen doel kan treffen. Aan [gedaagden] kan worden toegegeven dat KWS, die na de openbaarmaking door de Belastingdienst op de hoogte was van het pandrecht van de Belastingdienst op de vordering van Constructie op KWS en daarmee wist dat zij niet meer bevrijdend aan Constructie kon betalen, beter had moeten opletten bij het doen van de betaling aan Constructie. Deze onoplettendheid leidt naar het oordeel van de rechtbank echter niet tot de conclusie dat de geleden vermogensschade mede een gevolg is van eigen schuld aan de zijde van KWS. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het Constructie is geweest die - terwijl Constructie niet meer tot inning van de vordering op KWS en het in ontvangst nemen van betaling daarvan bevoegd was - niettemin tot inning en ontvangstneming van betaling van de vordering is overgegaan en daarmee heeft bewerkstelligd c.q. toegelaten dat KWS aan Constructie als onbevoegde heeft betaald. Dit dient naar het oordeel van de rechtbank veel zwaarder te wegen dan de onoplettendheid van KWS bij het doen van de (onverplichte) betaling aan Constructie. Ongerechtvaardigde verrijking 6.28. De meer subsidiaire grondslag van de vordering van KWS, (enkel) jegens Beheer, behelst dat Beheer op grond van ongerechtvaardigde verrijking gehouden is tot betaling van het door haar ontvangen bedrag van € 61.306,68 aan KWS. Nu hiervoor is geoordeeld dat Beheer uit anderen hoofde reeds gehouden is tot betaling van dit bedrag aan KWS, hoeft de rechtbank niet meer op deze grondslag van de vordering in te gaan. Hetgeen partijen in dit kader hebben aangevoerd, kan daarmee onbesproken blijven.